张明楷:犯罪的构造

选择字号:   本文共阅读 2639 次 更新时间:2015-01-02 22:18:57

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张明楷 (进入专栏)  

   原编者按: 2014年11月6日晚,应华侨大学法学院的邀请,清华大学法学院博士生导师张明楷教授在华侨大学嘉庚纪念堂观众厅为2000多名来自华大的师生、泉州地区公检法、边防、律师事务所等单位的法律人讲授《犯罪的构造》。

  

   张明楷:尊敬的老师们、同学们,晚上好!我其实很少到大学做讲座,不是说没有大学请我做讲座,而是因为我很担心我在大学讲座会扰乱大学刑法学的教学秩序,(笑声)因为我的很多观点总是跟通说或者多数说法不一样,当然我不是说故意要跟通说不一样,不过我也承认我有一个习惯,就是见到哪句话都被人家说的时候,我就试图反对这句话。这两天你们的吴情树教授跟我说,他说他讲课的时候经常会介绍我的观点,于是我就放心了一点。我觉得如果是这样的话,我对你们教学秩序的扰乱可能是“情节显著轻微、危害不大”。

   我今天要讲的是《犯罪的构造》,实际上就是说犯罪究竟是由什么组成的、是由什么构成的,这是多少年来刑法领域一直研究的问题,而且还会再继续研究下去。我想讲三个问题,最前面的问题讲的最简单,那最后的问题可能花的时间多一点。

  

   一、国外对“犯罪是行为”这个命题的最新研究动向

   第一个问题讲国外的动向。“犯罪是行为”这个命题在刑法学的发展过程中起到了一个很好的作用,它让我们把我们以前单纯所做的主观归罪排除在外,或者说像我们以前文革期间的很多现象没有行为仅仅有思想也可能当犯罪处理这个现象排除在外。“犯罪是行为”这个命题,它的历史进步意义的确是不可否认的,而且我现在也还想维护这个命题。但是,国外有动向认为“犯罪是行为”这个命题是错误的。

   换句话说,国外现在有这个动向是想说推翻“犯罪是行为”这个命题,比如说德国有学者就一方面通过举例,另一方面他通过德语这种特殊的语言来否定这个命题,比如说汽车司机,他为了能够行驶更多的路

   程,他在夜间疲劳驾驶,经过一段时间之后他就睡着了,睡着了之后,这个车就撞上迎面来的车,出现交通事故,导致对方受伤,这个行为不可能无罪,肯定是犯罪,轻一点是过失,重一点也可能认定为故意犯罪,可是他的行为是什么呢?在德语中,“行为”这个词,尤其这个“Handlung”,它的意思是说一个有意图、有目的的举止才能叫行为,那刚才讲的这个汽车司机,首先他为了行驶更多的路程,他在夜间疲劳驾驶的这个行为本身不是犯罪,因为疲劳驾驶本身没有造成任何的结果,它不可能是犯罪,你说这个时候它是有意图也是可以的,为了行驶更多的路程是可以的,但是这个时候它是不符合任何构成要件的,但是后面睡着了,又把人压死,这是一个造成构成要件结果的行为,可是这个时候他不仅没有意图,他可能连过失都没有,如果说犯罪是一个行为,如果坚持这个命题的话,有的学者就会讲,他怎么能构成犯罪呢?只有前面的疲劳驾驶是行为,可是它不构成犯罪,后来睡着了车撞了人,这个不叫行为。而且后来行为人睡着了之后他哪里有什么故意和过失,他也没有,于是就不能当犯罪处理。但是不当犯罪处理是不可能的,不可能被人接受。

   我们遇到很多案件的时候,凭着我们的直觉和正义感,就会说这个应当按犯罪处理。但是像我刚刚讲的这个情形,不可能是无罪,那么学者们就认为,不要说“犯罪是行为”,实际上按他们的原话来讲,在刚才这个汽车司机不是因为他实施了违反规范的行为而受处罚或者受谴责,而是因为他没有实施符合规范的行为,没有实施符合规范的行为就表明这个犯罪不是行为本身,简单的讲,就是你不符合规范,那不符合规范的地方到底在什么地方呢,那就是说既然你已经疲劳驾驶,你已经很疲劳了就不能驾驶这个车。德国这个国家包括欧洲很多国家的确是这样的,很多车,尤其是大巴车,它里面有电脑设置,这个车开了多少时间之后,你不休息的话它是开不动的,就是为了保障乘客的生命安全,当然也有司机的生命安全在里面。所以犯罪不是一个违反规范的行为而是因为你没有遵守规范。按照规范,你疲劳的时候不应该驾驶而你驾驶了,可是你驾驶了导致了死亡,你就要负责。

   当然,他们还讲了很多的例子,比如说,一个人到了一个卖珍贵花瓶的地方,一进去之后他就晕倒了,一晕倒把珍贵花瓶打碎了,如果说从客观上来看的话,这是一个毁坏财物的客观行为,这个行为是符合了故意毁坏财物罪客观要件的一个举止。我刚用的这个行为是我们习惯用的那个行为,但是在德语的语境下,晕倒把花瓶砸破不叫行为,因为刚刚讲行为必须是一个有意图、有目的的举止,但是也不可能说,在店里面晕倒把花瓶砸碎这个举止肯定是无罪的,你不可能这么去讲,有可能他事先就准备了,提前吃点什么让自己昏迷的药,到店里之后刚好把人家的名贵花瓶砸碎,也可能是这样。

   可是,他在吃这个使自己昏迷的药的时候,这个时候还不是一个符合构成要件的行为,自己晕倒把花瓶砸碎的这个行为,造成法益侵害的结果,符合毁坏财物罪的客观构成要件,但是没有他们所要求的行为,以此来说明犯罪不是行为。这个在德语中,德国的学者会怎么评价它,这是另外一回事。我是想说,我们面对国外这一些动向应当怎么去思考、去判断,我们要不要也说犯罪不是行为,我们是不是也否认“犯罪不是行为”这个命题。在德语中行为和举止这两个词是不同的词,举止是可以没有意图、没有目的的,但行为这个词一定是有目的和意图的。但汉语中未必如此,汉语中的行为不是说一定要有目的。行为论有很多,如果我们采取自然行为论,或者采取一种身体动作说,那你睡着的时候把人撞死,以及你晕倒的时候把花瓶砸碎,在汉语中,我们说它是一个行为,这个是没有什么障碍的,而且我一直有一点难以理解,我一定要把它放在汉语的语境中去理解,如果我们特意说“犯罪不是行为而是举止”,这样在汉语的语境中它会有意义吗?我会发现没有意义,一定会遭到另外一种反驳,你不就是一个话语的转换吗,有什么意义呢?这是没有意义的。我还在想,如果像刚才这种观点搬到我们国内的话,给我们的感觉就是所有的犯罪都几乎成了不作为,这个作为和不作为……(礼堂突然爆灯!)……我不知道这是不是因为我的过错。(笑声,掌声!)我觉得如果按照刚才所有的犯罪都是因为他没有实施符合规范的行为,那么这样子给我一种感觉好像所有的犯罪都是一种不作为,但如果说所有的犯罪都是一种不作为的话,那我们审查这个犯罪的路径就不一样,因为我们审查一个作为构不构成犯罪的时候,我们是不需要考虑这个人有没有相应的义务。但是如果是不作为的话,审查的路径与实践联系去判断,这个人是不是保证人,他是不是有作为义务,如果没有作为义务,他肯定是不作为是不成立的。另外我还在想就是说,如果说像刚才那两个例子,我们就说因为他没有实施法律所要求的那种举止就认定为犯罪的话,在故意犯罪的场合,尤其是在结果没有发生的场合,我们怎么样去判断“着手”,恐怕也是一个很难的问题,而且还会出现违反“同时存在”的原则,就是责任主义原则,就是讲责任和行为同时存在,那么刚才分析的观点,我觉得它会导致什么呢?就是说,我只要你的行为造成了构成要件的结果,然后我能判断你在某一个时点你有责任,我就够了。但是认定责任的这个时点一定要在行为时,如果行为时没有责任的话,那是不能定罪的,除非我们要运用“原因自由行为”的这种法理去解决它。

   总的来讲,我的意思就是说我们现在在汉语的语境下不要否认“犯罪是行为”这个命题,而且联系到我们文革这段经历来看,如果我们否认“犯罪是行为”这个命题的话,可能会对我们的这个刑事司法的认定带来很多问题,这是我想讲的第一个问题。

  

   二、国内传统刑法学对犯罪构造的研究

   第二个大问题,国内的传统。我们国内的传统可以说,用我的话来概括,就是说犯罪是客观危害和主观恶性的相加,把客观危害和主观恶性加起来就是社会危害性,社会危害性达到一定的程度,那么就具备了犯罪的本质特征。所以我们即使是讲四个要件,那么最终也是把它分成客观和主观两个方面。说犯罪是主客观的统一也好,说犯罪是社会危害性,而社会危害性是主客观的统一也好,的确联系到某个客体上来说是有意义的。但是,我觉得,仔细一想的话,我们传统的这个观点有很多的问题。

   我想我们国内的这个传统有不少问题,比如说:主观与客观究竟在什么意义上去讲?是在存在论意义上讲,还是在认识论意义上讲,事实上我们并不清楚。比如说责任年龄、责任能力是主观的吗?不管是从存在论意义上去讲,还是从认识论意义上去讲,都不是主观的,它是客观的。你说一个人究竟是已满16周岁,还是不满14周岁,都是不以任何人的意志为转移的,它当然是客观的,不是主观的。所以,我们在讲主客观统一的时候,这个客观、主观究竟是指什么,并不是很容易明确。客观和主观要素究竟是起什么作用呢?它是干什么的?最让我产生疑问的是主体,主体里面有责任年龄、责任能力,还有特殊身份,还有自然人本身、自然人单位、特殊身份,它们起的作用是一样的吗?不一样!一个13岁的人把人杀了,这个我们肯定是说他的行为是侵害了法益,不能说一个13岁的人杀了人,他的行为没有社会危害性,对吧!你不可以这么去讲,我们读书的时候,书上都是这么讲的,没有达到法定年龄的人实施的行为没有社会危害性,后来可能觉得这种说法不妥当,后来改成没有刑法上的社会危害性,那有民法上的社会危害性吗?有违反《治安管理处罚法》上的?《治安管理处罚法》的责任年龄也是14岁,对吧!明明导致一个人死了怎么说没有社会危害性呢?当然有。那是因为什么不处罚他呢?我们说那是因为他年纪小,我们不能谴责他,谴责他没有意义。

   很显然,这个责任年龄就是讲责任有没有可谴责性,责任年龄、责任年龄这个词就是这么来的,也是来源于德国的。那好,特殊主体是干什么的呢?特殊主体是表明你这个行为违法不违法,有没有害的。比如说一个普通的大学生,没有和任何人、任何国家的工作人员有什么共谋之类的,他收了人家的钱,你能说他侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性吗?你能说他侵害了什么法益吗?没有!这表明特殊身份干什么?特殊身份主要就是你行为是不是侵害法益。我们主体的这个要素里面,有一部分是表明行为违法不违法,有没有法益侵害;有一部分是表明这个行为人值不值得谴责的。这两个的功能不一样、作用不一样,怎么都划归主体这里面去了?从而成了广义的主观要件,而且我们虽然说的是主客观的统一,但事实上,我们有很多在我看来就是主观归罪,因为我们认为行为的性质内容是由主观故意、主观心理状态决定的。于是,不管你利用什么动作,只要你当时有杀人的故意,那就说你的行为是杀人行为,比如说,你们在许多教科书上会看到行为人想杀人,本来想用砒霜的,结果没有砒霜就用了白糖,但是也要定杀人未遂,因为他有杀人的故意,可是我问的是,什么叫杀人的行为?杀人行为是足以致人死亡的行为,弄个白糖给一般的人吃,它能叫杀人行为吗?不能叫!对吧!

   再比如说,在荒山野岭看到一个人以为是仇人,一开枪,走进一看是稻草人,我们也要定杀人未遂!人在哪呢?没有人怎么定杀人?对吧!而且这种做法会导致什么呢?任何正当的行为你都会受到怀疑,因为任何你正当的举止只要我查明有杀人的故意在支配,你就是杀人行为。我今天上午还说了,这是谁帮我倒的茶呢?是不是想放砒霜没放成,错放成茶叶呢。(笑声!)万一刑讯逼供,一个杀人未遂就出来了,我还是不怕的,喝一口。(笑声!)如果任何客观上正当的行为都会受到司法机关的怀疑,我们每一个人都没有自由可言。而且这样的做法,因为总是想你是主观恶性和客观危害的相加嘛!我加起来就可以了,然而,我们很多案件处理起来就很困难。

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文章来源:志齐青云的法律博客

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