孙笑侠 胡瓷红:法治发展的差异与中国式进路

选择字号:   本文共阅读 384 次 更新时间:2014-12-01 19:52:57

进入专题: 法治   法治发展   司法重构   法律人之治  

孙笑侠 (进入专栏)   胡瓷红  

    

   【内容提要】本文认为,中西方法治发展存在地域的对极与时间阶段上的逆流关系,但是人类法治仍然存在一些最低限度的共性。推进法治是政治改革的突破口,而法治建设的突破口又是以司法改革为核心的,其中的法律程序和法律职业是司法重构的两个基石。中国法治存在着两种主体性推动力,即民间力量与法律人的作用。

   【关 键 词】法治/法治发展/司法重构/法律人之治

    

   一、“对极”与“逆流”

   (一)中西法治观念的“对极”

   西方一些研究中国问题的学者使用过一个词,叫“对极”。意思是说中国与西方在文化特征上有着截然的对峙关系。用它来说明中西方的法现象也不无道理。哈佛大学昂格尔教授在分析欧洲“法的支配”成立的必要构成要素时曾提到这一点。昂格尔认为被他加以分析的各种条件,在中国都是不存在的。他还分析说,与其他非欧洲的法相比,中国法也是离“法的支配”的理念最为遥远的一极,然后是印度法、伊斯兰法、犹太法这样的顺序。(注:[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,中国政法大学出版社1994年版,第99、189页。)日本滋贺秀三先生干脆认为,“昂格尔显然把中国视为处于与欧洲对极的位置上”(注:[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察》,载《明清时期的民事审判与民间契约》(滋贺秀三等著,王亚新等译),法律出版社1998年版 ,第3页。)。这样的分析不无道理。用季卫东君的话来理解昂格尔的意思就是:如果以 法治的有无为坐标轴,那么古代中国居其负极,现代西欧居其正极,其他大多数文明都 不过是在这两极之间各得其所而已。(注:季卫东:《现代法治国的条件(代译序)》, 载《现代社会中的法律》(昂格尔著,吴玉章,周汉华译),中国政法大学出版社1994年 版。)显然上述所谓“对极”的关系属于地域或空间意义上的差别。

   这种差异是显而易见的。古希腊著名思想家亚里士多德在公元前四世纪,就对法治做 过经典性的解释:“法治应包含双重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服 从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”(注:亚里士多德:《政治学》,吴寿彭 译,商务印书馆1983年版,第199、276页。)他认为:“公民们都应遵守一邦所定的生 活规则,让各人的行为有所约束,法律不应该被看作(和自由相对的)奴役,法律毋宁是 拯救。”(注:亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1983年版,第199、27 6页。)19世纪末,英国著名法学家戴雪将法治理论推上顶峰,他提出:“1.绝对的或超 越的法,反对政府有专断的,自由裁量的无限制的特权;2.法律面前一律平等,……人 不分阶级都属于同一法律体系,为同一法院所管辖;3.宪法……,是个人权利与自由的 结果,任何人的权利受到他人的侵害,都有权通过法定的救济办法获得补救。”(注:[ 英]戴雪:《英宪精义》,英文版第10版,第202-203页。)而在古代中国,孔子却说要 “以德为法”(注:《孔子家语?刑政?执辔》。),管子也认为“威不两措,政不二门 ,以法治国,则举措而已”(注:《管子?明法》。)。荀子说得更为具体:“有乱君, 无乱国。有治人,无治理法,……故法不能独立,类不能自行,得其人则存,失其人则 亡。法者,治之端也;君子者,法之原也。故有君子,则法虽省,足以偏矣;无君子, 则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣。”(注:《荀子?君道》。)

   从两组古人对法的不同阐述中,我们可以看到,中西法治观念的差异:一方面是西方 的法治主义、对法的赞美、对法律家的尊信和通过审判解决纠纷;另一方面则是东方的 德治主义、对法和法律家的不信任,以及通过调解消除纠纷。(注:[日]大木雅夫:《 比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第127页。)这就是中西“对极”现象的最典 型的诠释。

   (二)中日法治改革的“逆流”

   事实上,中西法的观念与制度不仅在地域(空间)这种意义上存在对极关系,而且还在 历史(时间)这种意义上存在着另一种有趣的关系,这就是被笔者称为“逆差”或“逆流 ”的关系。也就是说,西方法治发展的某些现象已朝“后现代法”的某些特征发展,而 这些“后现代法”的特征恰恰是中国法传统中的东西;中国当代法治发展的某些方向恰 恰是西方过去的二、三百年里的法治发展特点。日本现阶段正在进行的司法改革与中国 的司法改革就是鲜明的“逆流”。

   前不久浙江大学法学院主持举行了“司法改革国际比较(日本主题)第一次圆桌讨论会 ”。当我们在分析当今中国与日本的司法改革的方向及具体措施时,在比较中发现了这 样一些有趣的现象,笔者把它称为“逆差”现象:

   第一,中国刚开始强调法官专家化,而日本却在法官中增加外行人,提倡法官的平民 化;第二,中国刚开始确立以彻底消除司法行政化为目标的改革,而日本却只是就最高 裁判所的事务局对法官的行政控制作一些微调;第三,中国刚开始通过司法统考来遴选 法官,而日本则开始关心法官资格的政治性公共选择;第四,中国刚刚意识到要减少媒 体对司法的干扰,而在日本则加强媒体对法官的批评;第五,中国需要减少庭外解决纠 纷的非正式途径,而日本则强调庭外解决的非正式途径;第六,中国需要使法官从实质 性思维向形式化思维转变,而日本则强调法官倾向于实质性思维的必要性;第七,中国 刚开始关注律师的质量问题,而日本却要增加律师的数量……

   从上述现象我们可以看到,当中国的司法改革朝着法律职业主义和司法独立主义大步 迈进时,日本的司法改革却马不停蹄地奔向以“规制缓和”为口号的法律职业当事人主 义和司法审判的民主化。(注:季卫东:《世纪之交日本司法改革的评述》,载《环球 法律评论》2002年第1期。)

   我们原来都只了解中西法律处于地域(空间)意义上的“对极”关系,现在看来,中国 与外国还存在历史(时间)意义上的“逆差”关系,颇有你往我来、你东我西的逆向穿梭 态势。学界过去曾经一度讨论过中国的发展是属于近代化还是属于现代化的问题,有的 主张中国发展先进行近代化尔后进行现代化建设,有的主张现在进行的必然是现代化建 设。现在又出现另一种问题,那就是西方在许多领域的发展已进入后现代时期,中国学 者中也出现了后现代化情结,不知不觉地陷入“后现代”旋涡。但需要指出的是,西方 的“后现代化”是出现在法律职业主义和司法独立原则已经烂熟之后,如果不顾社会发 展的阶段性而过早地生搬硬套,只会落下“东施效颦”的话柄。(注:季卫东:《世纪 之交日本司法改革的评述》,载《环球法律评论》2002年第1期。)

   其实我们应当注意到中西方法律发展的历史性的时间逆差关系。中西方法治本来就有 地域(空间)上的“对极”关系,再加之历史(时间)上的阶段性的“逆差”,它们的差别 也就更大了。中国司法改革与日本乃至西方各国的司法改革处在不同的历史阶段。其实 何止司法改革如此,法治秩序形成或建立的全过程何尝不是这样。我们不得不面对这种 差异。

    

   二、法治的最低共性以及与依法治国的区别

   (一)最低限度的法治共性

   我们强调中西方法治发展的差异并不是否认法治的共同性。相对于法治的基本原则, 这种“逆流”或“逆差”关系仍然只是局部的细节差异。法治在任何国家和时代都有若 干基本的结构、原则和理念,日本或西方国家所进行的司法改革都不会因此而改变法治 的基本结构、原则和理念。这种基本结构、原则和理念包括:第一,宪政的实行;第二 ,法律对行政的控制;第三,司法独立体制的存在;第四,正当程序观念的确立与程序 制度的落实;第五,专业化的法律职业共同体的存在;第六,公平而前后一致地适用法 律;第七,法律的透明度,任何人均可运用法律;第八,法律必须是高效和及时的;第 九,人权,私人财产权和经济权利受保障;第十,普遍性规则必须通过正当程序进行。

   这些方面是法治必要的共性,也是法治的最低限度的特征。不具备这些特征的国家, 就不能称为法治国。

   (二)法治与依法治国

   阐述法治最低限度的共性,其目的是为了将法治区别于依法治国。西方“依法治国”( ruleby law)思想起源于德国的实证主义法学,其基本主张是最高立法者,不论是君主 、独裁者,统治阶级或是民选的立法机关都不受任何一种法律的束缚。从哈耶克的一段 论述中,我们可以看到法治和依法治国的明显区别,依法治国“认为只要政府的一切行 动都经过立法机关正式授权的话,法治就会保持不坠,但是这是对于法治意义的完全的 误解。法治与政府一切行动是否在法律的意义上合法这一问题无甚关系,他们可能很合 法,但仍可能不符合于法治。某些人所做的事是有充分的法律上的根据的,但这并没解 答这个问题——即法律是否给他专断权力采取专横行动,或是否法律明白地规定他必须 如何行动。很可能,希特勒获得了无限的权力是出之以严格的合乎宪法的方法,因而从 法律的意义来说,他的所作所为都是合法的。但是,谁会因为这种理由而说,德国仍然 盛行着法治呢?……如果法律规定某一机关或当局可以为所欲为,那么,那个机关和当 局所做的任何事都是合法的——但它的行动肯定地不属于法治的范围。通过赋予政府以 无限制的权力,可以把最专横的统治合法化;并且一个民主制度就可以建立起这样一种 可以想像得到的最完全的专制政治来。”(注:哈耶克:《通往奴役之路》,滕维藻、 朱宗风译,商务印书馆1962年版,第80-81页。)

   法治(rule of law)思想最早可以追溯到古希腊亚里士多德,漫长的发展历史赋予其不 同的内涵和外延。现在很难用一个明确的、放之四海皆准的概念来定义“法治”,只能 从不同角度、用不同方法进行解释。广义的法治含义包括了依法治国的历年。综合来看 ,法治共有七个层面的含义,即:

   第一,作为一种理性的治国方略,即“依法治国”。这是法治最基本也是最重要的一 层作用,也是法治的政治含义。第二,作为民主化法制的法制模式。也就是说,法制是 中性的,它可以与民主联姻,也可以与专制结合。当实行民主与法制结合时,法制才可 能是法治;当法制与专制结合时,法制可能成为专制的工具。所以说法治是法制模式中 的一种。第三,作为普遍的办事原则的依法办事,或称“既定规则严格执行”,即形式 主义法治。我们应该认识对待“形式主义法治”,因为它极容易被误解为机械的教条主 义和本本主义,被误解为对实质正义的反动。其实在中国这样一个有实质主义倾向的国 度推进法治,首先必须从培养形式主义法治的习惯开始。第四,作为法律内在精神的法 治理念。法治还意味着某种法律精神或理念,它包括法律至上、权利本位、程序正当、 权力制约等一系列观念、原则和精神。第五,法治还是指法律人之治,即职业化的法官 、检察官和律师从事专门化的法律活动。第六,作为理想社会关系的法治秩序。法治是 一种社会关系,它是国家与公民、组织与组织、组织与公民、公民与公民之间的关系, 这些关系中的权利和义务被明确界定、被自觉遵循,形成相互尊重、相互和谐的关系, 因此我们谈法治的时候又称其为“法治秩序”。第七,作为人民生活方式的法治传统。 法治成为生活中不可或缺的组成部分,成为人们的生活方式,这种生活方式习惯成自然 之后,使我们依赖于它,一刻也不能离开它。

令人着急的是我国自上而下现在只是从治国方略的角度来理解法治,即依法治国这个 层面。其实这只是法治的一个最浅层面的含义。它是作为政治家治国方略的依法治国。(点击此处阅读下一页)

进入 孙笑侠 的专栏     进入专题: 法治   法治发展   司法重构   法律人之治  

本文责编:frank
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/80789.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网