李元起 黄若谷:论特别行政区制度下的“剩余权力”问题

选择字号:   本文共阅读 417 次 更新时间:2014-04-27 00:54:40

进入专题: 剩余权力   保留权力   遗漏权力   高度自治权  

李元起   黄若谷  

    

   摘要:  从香港基本法草拟至今,“剩余权力”问题一直是理论界和实务界的热门话题。本文试图从“剩余权力”概念的内涵入手,展开分析作为保留权力的“剩余权力”和作为遗漏权力的“剩余权力”。通过比较宪法学知识,说明在香港特区高度自治权问题上谈论“剩余权力”问题在宪政理论上、在实定法上都是难以证成的,同时,为香港特区高度自治权的进一步发展和扩充指明合法路径。

   关键词:  剩余权力 保留权力 遗漏权力 高度自治权

    

   1986年初,在《香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)的起草过程中,港方起草委员李柱铭等人提出了“剩余权力”问题,其主要观点是:在即将建立的香港特别行政区制度下,由中央政府行使国防、外交事务的权力,国防、外交以外的其他权力作为“剩余权力”,应该概括地由特别行政区行使。特别行政区制度下的“剩余权力”问题由此肇端。

   “剩余权力”问题产生之初,即在基本法起草委员会内部会议上引起广泛关注。对此,我国宪法学界形成的主流意见认为,我国是单一制国家,不存在联邦制国家才会发生的“剩余权力”问题;而且,如果非要使用“剩余权力”这一概念,那么无疑这种剩余权力是属于中央政府的。[1]据此,在基本法制定过程中基本解决了这一问题,最显著的证明就是《基本法》第20条规定,“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力”,易言之,所谓“剩余权力”概括地归属于中央,特别行政区非经授权不得行使。这是以国家基本法律的形式对“剩余权力”问题的权威回应。

   自香港特别行政区成立,即《基本法》施行以来,随着实践的发展,特别是香港政治体制改革的展开,“剩余权力”问题由于涉及到香港特别行政区政治体制决定权的归属问题,再次成为香港政界、学界和社会的热门话题。[2]当下香港市民观念中的“剩余权力”问题,大致可以表述为:既然基本法明确列举了属于中央和属于特别行政区的权力,那么基本法未明确列举的权力,尤其是随着实践发展而新产生的权力,香港特别行政区是否可以不经过中央的同意或者授权而直接行使?对这一问题的解答,必然牵涉到中央与特别行政区的权力界分,现实地影响到特别行政区的政治实践。因此,在宪法学框架内运用宪法知识和宪法思维,对“剩余权力”问题进行全面细致的梳理,在理论上析疑解惑,在实践中定分止争,具有重要的现实意义。

    

   一、揭开面纱:“剩余权力”究竟是什么

   自“剩余权力”问题产生以来,“剩余权力”概念的使用就呈现出纷繁复杂的局面,简单梳理起来,这些概念大致可以分为以下三种类别:

   第一,将“剩余权力”等同于宪法学上的保留权力。这种意义上的“剩余权力”,并非基本法起草委员的创造,而是宪法学上惯用的一种法学概念,又称“残余权”。[3]保留权力是在联邦制国家内部,以宪法为形式列举式地界定联邦和各成员邦的权力而产生的未列举的权力的集合。其基本特征是:

   1.保留权利一般与作为国家结构形式的联邦制相联系,反过来说,凡采联邦制作为国家结构形式的国家,在宪政设计中都必然面对保留权利归属的问题。

   2.保留权力是未在宪法中明确列举的权力的集合,这些权力之所以没有被明确列举,不是因为在制宪时无法认识和预知,而是因为,由联邦与成员邦之间分权的性质所决定,宪法没有必要既列举联邦的权力又列举成员邦的权力,易言之,省略对保留权力的具体列举是出于效率的考虑。因此,我们可以得出推论,一般来说,联邦制国家宪法以列举方式规定联邦或成员邦中权力较少的一类,而以保留权力条款规定权力较多的一类。

   3.保留权力在本质上属于国家权力的范畴。在宪法基本关系中,公民的基本权利是国家权力的界限,因此,也同样是保留权力的界限,即保留权力条款受限于基本权利条款。在这一点上,保留权力的性质与宪法中明确列举的权力是完全一致的。

   4.保留权力的宪法意义,主要是厘清联邦权力与成员邦权力之间的界线。无论宪法规定保留权力属于联邦还是属于成员邦,保留权力的一方可以根据宪法上的保留权力条款主张自己的权力,并在该类权力受到侵害时通过宪法监督制度获得救济;而另一方除获得保留一方的授权或者委托外,不得侵入保留权力的领域。

   5.保留权力虽未明确列举,但在宪法文本上,一般表现为概括性的权力群,如美国宪法第十条修正案规定的“本宪法未授予合众国也未禁止各州行使的权力”。因此,保留权力是宪法文本明确载明的权力,而非宪法没有规定或者涉及的权力。

   第二,将“剩余权力”等同于制宪或者立法过程中的遗漏权力。这种意义上的“剩余权力”与保留权力相比,有着形式上的共同点,即宪法或者法律文本没有明确列举。但通过对遗漏权力的基本特征的分析,我们就能够把握这一类权力的本质,尤其是它与保留权力的区别。这些基本特征主要包括:

   1.遗漏权力产生的根源在于制宪者或者立法者认识的局限性。社会生活是无限的和变化中的,法学知识乃至人类的全部知识总归是有限的,因此,在既定的认识水平上制定宪法和法律,以抽象的概念和逻辑概括具象的社会现实,必然会出现遗漏。因此,遗漏权力天然地存在于一切制宪或者立法的过程中,而不是必然地与某种宪政结构形式(如联邦制)相联系。

   2.基于第一个特征可知,遗漏权力的产生是制宪者或者立法者所不欲而又无法避免的,是人们以抽象概括具象而获得价值的同时必须忍受的缺憾,这与保留权力所建基的对效率的考量无关。

   3.遗漏权力是随着社会实践的发展而发展的,是在制宪或者立法的当时没有进入制宪者或立法者视线的权力,因此,在现有的宪法秩序中,遗漏权力既不属于国家权力也不属于公民权利。只有通过宪法变迁的各种形式,将遗漏权力纳入国家权力的实定化范畴,遗漏权力才具有国家权力的一般性质。在此之前,遗漏权力不过是为国家所自觉的权力需要或者权力学说。

   4.遗漏权力的存在意义,主要在于推动国家权力的范围和结构随着社会生活的发展而发展。否认遗漏权力,从认识论上讲是一种理性的狂妄,从方法论上讲会造成国家权力的僵化,最终加剧国家权力和社会需要之间的张力。

   5.遗漏权力的外在形式一般有两种:一种是法律文本中的兜底性条款,[4]如我国《宪法》第89条第18项规定的“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”;另一种是不见于法律文本,例如我国宪法第二十二修正案规定的征收征用权,在2004年修宪以前就不妨被视作宪法上的遗漏权力。

   值得注意的是,作为保留权力的“剩余权力”和作为遗漏权力的“剩余权力”,都具有未经明确列举这一形式特征,因此,事实上保留权力和遗漏权力之间存在着一定的交集:概括保留给联邦或成员邦的权力中肯定存在着制宪当时无法认知的权力形态,反过来讲,一旦以保留权力条款的形式对联邦和成员邦的权力作出界分,那么新产生或者新认知的遗漏权力有可能属于保留权力。所以,把握保留权力和遗漏权力的区别,主要在于认清两者功能的差异。凡属对已知权力进行分配的范畴则涉及保留权力,凡属对未知权力进行扩展的范畴则涉及遗漏权力。例如,美国《宪法》第2条第2款规定:“总统是合众国陆军、海军和征召为合众国服役的各州民兵的总司令”,据此,领导和指挥空军的权力就是美国宪法上未列举的权力,由于领导和指挥空军的权力是对当时未知权力的扩展,因此,通过对上述条款的扩张解释将该项权力作为遗漏权力补充到总统权力中去,而不将该项权力视为保留权力交由各州行使。

   第三,将“剩余权力”等同于我国特别行政区享有的高度自治权。这是“剩余权力”问题的最初提出者的理解。有学者指出,这种理解是基于对《中英联合声明》第3条第2项的错误解读。[5]对高度自治权即“剩余权力”的主张进行梳理,我们发现这一主张包括以下基本内容:

   1.根据《中英联合声明》第3条第2项的规定,主张中央管理的事务仅限于外交和国防,其他事务属于高度自治的范围,应当全部由香港特别行政区自己管理。

   2.这些应当由香港特别行政区自己管理的事务的相关权力,不必以列举的形式进行规定,或者即使进行列举,在列举之外也应当作出总括性规定。

   3.只有实现上述规定,才能体现“港人治港、高度自治”的原则,才有利于香港的稳定和繁荣。

   从上述第二点内容出发,在香港基本法制定和实施以后,香港部分舆论在“剩余权力”问题上主张,既然基本法对中央和特别行政区权力进行了列举,同时没有对保留权力进行规定,那么未明确列举的权力,理应由香港特别行政区行使,并且这种行使不须经过中央的授权或者同意。这是“剩余权力”问题在香港回归以后的新发展、新演变。

   对这种意义上的“剩余权力”进行分析,我们发现:

   1.“剩余权力”问题是在香港基本法的制定过程中被提出来的,而在当时,香港特别行政区根据基本法所能够享有的高度自治权尚在酝酿、讨论、拟定的过程之中。因此,“剩余权力”与高度自治权的等同关系是问题提出者的理论、学说或者想法,并没有获得实定法的确认。

   2.通过将这种意义上的“剩余权力”与我们上面分析过的保留权力、遗漏权力概念相比较,我们发现,早期的“剩余权力”概念,即“国防、外交事务以外的权力”在内容上接近于保留权力的概念,都是在列举以外由总括性条款规定的权力;而发展演变后的“剩余权力”概念,即“基本法未列举的权力”在内容上则接近于遗漏权力的概念,都是立法时未能认识和预知的权力。

   3.早期的“剩余权力”概念和保留权力尽管相似,但也存在着相当的区别。这种区别主要在于:保留权力一般限于联邦制国家,保留权力的概念本身就承载着联邦与成员邦分权的意义;而早期的“剩余权力”概念主要强调特别行政区权力的总括性和丰富性,而对这些权力的来源却是漠不关心的—即使来自于中央的授权(授权和基于分权原理的保留权力是格格不入的,对此下文还将详细论述),即只要中央授权特别行政区行使除国防、外交事务以外的全部权力,那么这种“剩余权力”背后的来源,对于问题的提出者而言就不是那么重要的。

   4.发展演变后的“剩余权力”概念和遗漏权力尽管相似,但也存在着相当的区别。这种区别主要在于:遗漏权力问题产生于人类认识的局限性,一旦遗漏权力进入人类知识的范畴,它的面貌既不是任何一种国家权力也不是公民权利,而是一种权力需要或者主张,它向实定法或者社会现实的落实,需要制宪者重新作出判断、取舍和安排,在宪政框架下,这种判断、取舍和安排通常由修宪权主体作出;而发展演变后的“剩余权力”概念,一方面承认其自身产生于基本法制定时的认识局限,另一方面又立即将自身与特别行政区实定法上的高度自治权联系甚至等同起来,否认属于基本法的立法者或者修改权机关的作出判断和安排的权力—简言之,遗漏权力是等待判断和安排的权力,而发展演变后的“剩余权力”似乎天生就属于特别行政区,不需要任何基于宪法的判断和安排。

总之,在我们所接触和分析的话语中,“剩余权力”大致被人们在以上三种意义上使用和讨论,分别作为保留权力、遗漏权力和高度自治权。因此,回答特别行政区制度下是否存在以及如何处理“剩余权力”问题,就转化为回答特别行政区制度下是否存在以及如何处理保留权力、遗漏权力和高度自治权的问题了。当然,在结合中国语境对这些问题提供答案之前,我们需要基于比较宪法的知识和思维,(点击此处阅读下一页)

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