李求轶:法学名著《法典论》译序

选择字号:   本文共阅读 874 次 更新时间:2014-03-10 15:29

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李求轶  

 

《法典论》完稿于明治二十三年(1890)作者穗积陈重(1855—1926年),出生于四国伊予国的宇和岛藩。法学博士,是日本著名的学贯东西且博古厚今的资深法学家。曾任东京大学法学教授、法学部部长、日本学术院院长、日本枢密院议长等要职。其学术领域涉及法理学、法律史学、比较法学、民法学与立法学诸法学领域。而且,在其上诸领域均留下了不朽的伟绩。在法理学上,穗积陈重借助英国奥斯丁的Jurisprudence形式和德国历史法学派的Rechtsuissenschaft内容,创立了汉语圈的“法理学”概念及其范畴;在法律史学上,穗积陈重作为与英国的梅因、德国的萨维尼齐名的历史法学派的代表人物,创建了日本的沿革法学(历史法学),并从法律进化论的角度,揭示了人类社会的法律的生成与发展规律;在比较法学上,穗积陈重以法律进化论为基轴,通过法系的、历史的归纳方法,创立了法系别的有机的比较法学,其后经美国比较法学家威格摩尔等的继受与发展,成为与西欧的无机的比较法学并驾齐驱的两大流派;在民法学领域,穗积陈重博士受命牵头与富井政章博士(1858---1935年)、梅谦次郎博士(1860---1910年)共同组成日本新民法典的法学博士“三剑客”,主导了1898年日本民法典的起草;在立法学上,穗积陈重创作了立法学上的巨著《法典论》。《法典论》是民法立法的经典著作,同时也是立法学的旷世之作。它概括并揭示了世界古今法典编纂的一般规律。

《法典论》与《法律进化论》是穗积陈重的立法学体系与法理学体系的代表作。就二者的关系而言,立法论有赖于法律进化论的基础理论,而同时又是对法律进化论的论证与实践化。穗积陈重在《法典论》中认为:“法律有实质与形体二种元素。一国的法律是否真正地具备国家利益、促进人民幸福的条规的问题就是该部法律实质问题,一国的法律是否真正地制作出简明、正确的条规,又是否以该国人民易知的权利义务所在的问题就是法律的形体问题。”

“实质是法律的精神,而形体是法律的躯体。”而法典编纂之时讲究法典编纂的目的、方法、顺序、体裁、问题、用语,因此法典编纂论属于固有的法律的形体论。就法律的形体问题,穗积陈重在《法律进化论》中将法律划分第一期潜势法时代、第二期秘密法时代、第三期颁布法时代,第四期公布法时代的顺序发展进化,而法典编纂无疑是处于最后时期颁布法时代与公布法时代。而就法典编纂的体裁,从沿革体上经历也经历了从助法(诉讼法、治罪法)至主法(民法、刑法)的地位排列变化发展,以及近代助法与主法分离的进化。再从法典编纂主义上看,穗积陈重遵从梅因“从身份到契约”的法律进化线路,揭示了法典编纂从义务本位到权利本位的路径。同时,又提出了“行为本位”之问题,此本位就德国民法典以及日本民法典的“法律行为”之设置具有指导性理论意义。法典编纂的主义不仅仅是法典编纂的形体问题,而且也涉及到法典编纂的实质问题。穗积陈重在“法律进化主义”文章之中,将法律进化主义分为他主主义与自主主义。他主主义包括造化主义、君制主义,而自主主义包括民制主义、进化主义。尽管其在该文之中未对法律进化主义展开分析。但从法律进化路线上看,无疑是从“他主主义”走向“自主主义。”因此,近代民法典编纂无疑是以“权利”或者“行为”(法律行为意味着意思自治律)为法典的本位的。

《法典论》与法典编纂休戚相关。《法典论》是日本民法论争的产物,日本旧民法原由保阿索那特起草,在颁布而未实施之时,发生了“法典论争”,在1889年“法典论争”之中,穗积陈重属于“延期派”,并与“断行派”形成对垒。而《法典论》还是“法典论争”的延期派的纲领性著作。因此,可以认为若无“法典论争,《法典论》亦丧失其历史意义。而“延期派”在法典论争中取胜,也印证了《法典论》之中法典编纂所提倡的法律形体诸问题。例如,原以《法国民法典》为蓝本,而转采以《德国民法典》(第一草案)为蓝本;不再由外国人保阿索那特起草民法典,而转由本国留学欧洲的法学博士重量级的法学家穗积陈重、梅谦次郎、富井政章三大家起草。新《民法典》以权利为本位,将潘德克顿体系配置为第一编总则、第二编债权,第三编物权,第四编亲属,第五编继承。以别于《德国民法典》的以义务为本位的潘德克顿体系:第一编总则,第二编债务法,第三编物件法,第四编亲属法,第五编继承法。此种立法宗旨对中国民法给予极大的影响。另外,从文字语言上看,日本民法典遵循着穗积陈重在《法典论》中所述的法典编纂论的目的在于创作“简明、正确”与“人民易知”的法律条文起草的立法宗旨,从而在法言法语使用上比起《德国民法典》,更趋于简明、易知,即在语言风格上,其吸收了旧民法的蓝本《法国民法典》的立法风格,等等。

《法典论》完稿至今194年,穗积陈重自幼博读日本国学,同时于文久二年(1862年)进入藩校明伦馆,精读了八年的中国汉语。因此,《法典论》之中有很多表述和成语更接近于中国古代汉语。而在当时写就之时,穗积陈重使用的是日本古语体,因此,就现代人而言,《法典论》的文字语言未免晦涩难懂,此也是作为世界级的旷世作品未能翻译成他国作品而得以传播的原因所在。

“他山之石,可以攻玉”,《法典论》虽是日本法学家穗积陈重的著作,但其所探讨的法典编纂的立法原理亦是人类社会普遍规律与共同财富。现译者将其转译成中文,并由商务印书馆出版,以期能对中国的立法学和民法学研究起助推与借鉴之作用。

在《法典论》翻译过程中,得到我的硕士研究生唐江荣、寇雪、陈娇等,尤其是唐江荣同学勤奋而一丝不笱地在文稿整理和文字较对上的悉心帮助,商务印书馆政法室主任王兰萍女士独具慧眼而将埋没于汪洋书海之中的璀璨珍珠《法典论》这一旷世名著纳入出版计划,在此一并表示谢意!

李求轶

2013年6月18日于上海

注释:

日本近代法之父穗积陈重著《法典论》,李求轶译,商务印书馆2014年1月,定价:18元。


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