内容提要: 在新《民事诉讼法》中，作为重要制度之一的强制措施未被给予足够的重视。这主要是由于没有正确认识到民事强制措施在法理上的价值冲突。因此，从价值角度研究该制度并进行相应改革，是时下研究民事强制措施制度的重要方式。我们不仅应改变理念，充分认识法的价值冲突的处理方法，而且要从具体措施出发，逐一进行完善。

关键词: 民事强制措施，公平，自由，秩序，效率

伴随着新《民事诉讼法》的出台，民事强制措施的价值定位以及由此产生的问题日益为学界所重视。民事强制措施到底是何性质？其主要体现的价值何在？《民事诉讼法》分配给它的“角色价值”是什么？民事诉讼法学界原本期待新《民事诉讼法》可以在解决民事强制措施未尽之处有所精进，然而新《民事诉讼法》仅稍作更改，添加了几种需适用强制措施的违法行为，另外对罚款金额进行了调整。这些修改虽然在一定程度上加强了民事强制措施的可操作性，但都没有在实质上解决问题。可见，正确认识民事强制措施，解决现有问题是当务之急。

一、法理学上的价值分析

对法的价值，学者们有着不同的理解。价值表征了一种主体和客体之间的关系，揭示的是人的实践活动的动机和目的。法的价值是以法与人的关系为基础的。法对于人所具有的意义，是法对于人的需要的满足，是人关于法的绝对超越指向。其主体是人，客体是法。[1]

法学传统理论认为，法的价值首先指法的运用能够保护和促进哪些价值，同时指法所包含的价值评价标准，其次就是法自身所具有的价值因素，即形式上应有的品质。法的三个基本价值是秩序、公平和个人自由。[2]

法律中所存在的价值并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种，但这三个价值最能体现法律的本质，也是一切法律所应具有的价值。具体到我国，则要加入效率价值。效率是诉讼之必需，也是我国一贯提倡的重要司法价值。这四者不是互相独立地体现在法律中的，而是作为一个整体在法律中发挥作用。认识法的价值属性是认识法的价值的重要途径。法的属性主要有属人性和社会性、客观性和主观性、应然性和实然性、特殊性和普遍性等。

（一）法律的公平价值

法学自诞生之日起就同公平、秩序之类的观念密切联系在一起，然而时至今日也没有形成一个普遍公认的公平概念。[3]公平观念的内容涉及社会、经济、政治、法律、文化、道德等方面，是人们在一定的社会现实的基础上概括和提升出的一套有关社会关系的理想模型或原则。罗尔斯将正义分为第一正义原则和第二正义原则。第一正义原则即平等自由原则，第二正义原则即机会平等和差别原则。[4]可见，法理学角度的公平价值远非公平的字面意思那么简单。

作为法律价值的公平是法制各个环节共同追求的价值目标之一，具体包括五个环节，即立法环节、司法环节、执法环节、守法环节和法律监督环节的公平。每个环节又有特定的公平要求，如司法环节要求法官公正司法，不偏听、不臆想、不受贿等，而法律监督环节则把正义作为重要标准。同时，公平是法律权威的来源和根据之一，也是法律批判的动力之一。不能保证司法这道最后解决争端的防线的正义性，就必然会导致社会的动乱。

（二）法律的自由价值

法的自由价值是其社会群体属性的一种体现。自由是指人在主体尺度与客体尺度大都同意的状态下进行思想和行为选择的范围和能力。[5]它高度发展的主要标志和根本条件是每个人的全面发展。法律自由价值的实现涉及很多内容，如保护被告人的程序权利、认可原告的撤诉权利等。

认识到法的自由价值，就不得不承认法在各种渊源中为了保护价值所作出的基本定位。关于法律如何确定自由，主要有伤害主义原则、法律家长主义原则和冒犯原则三种方式。伤害主义原则以伤害到他人为自由的界限。法律家长主义原则禁止自我伤害，即对于自我的伤害也不属于个体的自由。冒犯原则则是从某些行为未达到伤害的标准，但却冒犯到他人的角度出发的。这三种确定自由的方式各有道理，但都有盲区。法理学角度的自由不应该仅仅着眼于对他人或自己的伤害，而应更多考虑自由可能造成的结果，大致量化自由的界限。

（三）法律的秩序价值

从静态看，秩序是指自然、社会的事物和人处于适当的位置，形成固定的、有规则的、合理的关系；从动态看，秩序意味着自然、社会运动过程的一致性、连续性和确定性。秩序之于法律正如红绿灯之于城市交通。秩序是法律得以实施的重要内容，无秩序是法律混乱的表现。因此，法律需要秩序，并且通过自身的完善保障秩序的实现。

（四）法律的效率价值

受法律经济学的影响，从价值层面上说，所有的制度都应以有效运用自然资源，最大限度增加社会财富为目的。这就决定了法本身应具有最大限度实现资源的有效运用，以最小投入换取较大效果的价值目标。这也是最朴素的法的效率价值的表述。法的效率就是在程序和司法投入方面达到最大性价比，提高公平实现的速度和强度。

综上所述，法律的价值内涵丰富，对法律具有指导作用，主要包括正义价值、自由价值、秩序价值和效率价值。这些价值共存于法律体系之中，彼此之间经常会发生冲突。如何在具体的法律适用中解决价值冲突，是摆在法学研究者面前的难题。

二、民事诉讼强制措施的价值分析

（一）民事诉讼强制措施的应有价值

强制就是使人不得不放弃自己的意志而服从他人意志的一种力量。当一个人被迫采取行动以服从于另一个人的意志，即实现了他人目的而不是自己目的的时候，便构成强制。[6]民事诉讼中的强制措施就是法院为保障诉讼的顺利进行，排除诉讼过程中出现的各种妨害行为而行使的一种职权手段。

一般认为，诉讼程序的价值包括两个方面：内在价值和外在价值。内在价值即诉讼的公平和效率，外在价值即诉讼的结果和程序价值。而作为《民事诉讼法》重要内容的强制措施，自然也包含这些价值。

1．强制措施制度的公平和自由价值

强制措施自其在《民事诉讼法》中出现，就自然承担了维护诉讼公正的法律责任。一般认为，诉讼程序的理想在于追求公正，民事诉讼强制措施就是促进诉讼公平的一种手段。当法官在进行法庭审判和案件司法处理时，违反《民事诉讼法》进行的不法行为将受到民事诉讼强制措施的制裁。这就是立法希望构筑一个公平正义的司法过程的体现。

强制措施的公平和自由价值主要体现在以下几个方面：第一，对于故意扰乱法庭秩序、影响法官公正司法行为的制裁。在诉讼过程中，经常会有一方当事人或利害关系人企图得到有利于己方的结果而做出一系列行为干扰法官的审理，这些行为都会对诉讼过程产生影响，而且多是负面影响，比如在法庭大声喧哗、做出各种伤害对方当事人的行为、毁坏不利于己方的证据等。无疑，这些行为阻碍了诉讼的顺利进行和法官正确认定案件事实。如果不对其进行规制，必将使诉讼追求的“事实清楚，证据确实充分”受到干扰。第二，在庭审外进行各种不法行为，如妨害取证、执行、先予执行、保全等，将受到民事诉讼强制措施的严厉制裁。民事诉讼的正义不仅仅体现在庭审过程中，民事诉讼全过程都应坚持实体正义和程序正义的统一。司法人员为了保证诉讼的顺利进行和生效判决能够得以执行，会进行先予执行、保全以及取证。暴力或非暴力的不合作都有可能使宝贵的涉案财产、证据遗失，从而使真相难以还原，想要通过诉讼得到正义支持的当事人将受到损失。因此，对这些行为的规制是强制措施公平价值的重要体现。

2．强制措施制度的效率价值

民事诉讼是当事人寻求救济的重要方式，然而，正义的实现都具有时效性。如何在保证公正的同时提高效率，是我国诉讼法学界的重要论题。当然，民事诉讼强制措施也必须体现其应有的效率价值，实现诉讼程序整体的有效进行。

效率价值在整个诉讼法中具有重要地位，但是，在各个具体制度中则需要多加权衡。诉讼的限时性决定了诉讼周期不是无止境的，再复杂的案件也必须有解决的时候。在强制措施制度中，如何既有效规制妨害诉讼顺利进行的不法行为，又维持诉讼流程的延续性和高效性，是值得深思的问题。所以，法律规定对于妨碍取证的行为人可以罚款、拘留等，意在通过这些手段加速执行方式的运行。而对阻碍法庭查清事实的行为人采取强制措施，也是为了确保诉讼的时效性。另外，故意哄闹法庭、妨碍程序顺利进行的行为人也会被采取必要的强制手段，以免造成诉讼的中断或拖延。

由此可见，民事诉讼强制措施的效率价值是其作为诉讼程序重要组成部分的应有之义，也是法律赋予它的基本价值之一。

3．强制措施制度的秩序价值

通常我们说的民事诉讼的秩序价值就是其程序价值，是指民事诉讼作为一个程序性行为，对实体法的辅助作用。法律程序本身就是一种秩序。当事人参与诉讼，必须自愿服从这种秩序。如果违反了秩序规则，则需要另一种秩序即强制措施的制裁。[7]因此，其维持诉讼秩序的价值也是强制措施的必要价值。秩序价值不仅体现在对直接干扰法庭审判秩序的行为的规制上，还包括对阻碍法庭查清案件事实的行为的规制。另外，案外人不予协助调查、执行，同样会引起强制措施的适用。也就是说，按照立法本意，强制措施应是旨在维护诉讼秩序、贯穿诉讼全过程的对各种案件审理、执行造成阻碍的行为的规制手段。

（二）民事诉讼强制措施的价值困境

虽然按照前文所述，民事诉讼强制措施应该同时体现公平、自由、效率和秩序价值，但这只是司法上的希冀，实践中并未完美体现这几个价值，甚至离完美去之甚远。这一方面体现在强制措施总体的价值冲突上，另一方面则表现在各具体强制措施围绕应有价值的改良不善上。

从价值准则的层面上看，强制措施的价值冲突主要体现在公平和效率的冲突，公平、效率和秩序的冲突以及秩序和自由的冲突三个方面。比如，民事诉讼讲求效率，这就要求对于违反诉讼要求的行为给予较严厉的制裁，使之不会阻碍诉讼程序的进行，或者将这种阻碍减到最小。但是出于公平价值，法院又不得不准确认定案件事实和当事人的诉求。诉讼公正包括实体公正和程序公正，所以，不履行特定义务或违反特定程序的行为都要受到强制措施的制裁。制裁固然可以在一定程度上保证诉讼程序的公正，却有可能影响实体的公正和诉讼的效率。由惩罚引起的诉讼程序拖延问题也非常严重。

另外，强制措施种类的设定不足以达到促进诉讼价值实现的目的。秩序的维护和自由的实现在诉讼过程中的冲突在所难免。目前我国强制措施种类较多，有训诫、责令退出法庭、罚款、拘传、拘留五种。对较轻的不法行为，训诫或责令退出法庭往往起不到制裁的效果，而且会拖延诉讼；但若使用较重的拘留和罚款，又显得惩罚过重，反而不能体现法律的公正，还有可能造成社会矛盾。

各强制措施在微观上的冲突也明显存在。第一，拘传的适用广受诟病，因为其设定了原告不出庭是行使诉讼权利，而被告不出庭将受到法律制裁这种不公正的规则。这一强制措施不仅不能体现诉讼的公平价值，也无法体现诉讼的效率、秩序和自由价值。它不仅剥夺了被告人放弃诉讼权利的资格，而且拖延了诉讼时间，反复通知和适用拘传使诉讼的进行及当事人权利的自由行使都受到了负面影响。第二，责令退出法庭同样体现了公平和效率价值的正面冲突。当事人被责令退出法庭后，庭审无法继续进行，法院不得不休庭，案件事实也无法查清。第三，罚款和拘留的适用虽然较有震慑力，但法律规定模糊，存在实质上的不公平。尤其是限定最高罚款金额个人为10万、单位为100万，难免出现某些大额标的案件当事人宁愿牺牲小钱而拒不执行的情况。

综上，重实体轻程序是我们的法律文化传统。它深深影响着包括法学家在内的每一个国人。[8]体现在民事诉讼强制措施上，就演变成总体的价值理念的冲突和具体强制措施的内在价值冲突。如何运用法理学价值理论矫正民事诉讼强制措施的不足之处，值得深思。

三、法理学角度的民事强制措施价值分析启示

由上文不难看出问题之所在。我们不仅要在观念上树立正确的价值理念，而且要从具体制度内容出发，处理好细节问题，进而完善整个制度体系。

（一）树立正确的价值理念

理念是实践的指南针。有什么样的指导思想，就会有什么样的制度构建。在诉讼领域，公平、效率、秩序和自由的和谐统一、同等并重一直是理想状态。在强制措施领域，当冲突无法避免时，应坚持公正优先，效率和秩序第二。不正义、不自由的效率必将导致上诉、再审等，反而不利于效率和秩序的实现。同时，在力求公正和自由的基础上，应保证效率和秩序的实现。“迟来的正义非正义”，完全不讲时间的公平是没有意义的。另外，还要从制度的有效性角度出发，既要实用，又要效果显著。这是法学理论对于诉讼制度的基本要求，也是我们应当树立的民事强制措施基本理念。

（二）具体制度的构建设想

1．关于拘传的制度构建

拘传在民事诉讼中往往是对必须到庭的被告无正当理由拒不到庭而采取的强制措施。如前所述，这种强制措施存在诸多问题。出于对被告人诉讼权利的保护和诉讼效率的提高的考虑，必须对其进行改革。我们应该厘清哪些行为属于应当受到制裁的、对司法尊严或法庭秩序有害的行为。[9]笔者以为，在高度崇尚当事人意志自由的民事诉讼中，可以在拘传适用对象的意志表达基础上规定相应的强制措施，没必要将被告不到庭视为妨害诉讼的行为，而将原告不到庭视为诉讼权利的处分行为。既然我国的缺席判决制度可以解决被告不到庭的问题，也就无需另行采取强制措施予以制裁。

因此，笔者建议取消这一专门针对不到庭被告的强制措施，代之以不到庭将导致其证据采信上的不利后果。这样不仅保障了被告人的程序处分权利，也提高了诉讼效率，还对该行为进行了法律上不利后果的评价。

2．关于训诫和责令退出法庭的制度构建

实际上，现行法律一直没有明确界定这两个制度的适用范围。责令退出法庭的强制力度重于训诫而轻于罚款、拘留，适用于违反法庭规则，情节不轻微但尚不需适用罚款、拘留的妨害民事诉讼的行为。但是何为“不轻微”？这是否会导致法官自由裁量权过大？更为严重的后果是，若没有具体适用标准，法官就会尽量避免适用这种强制措施。在责令当事人退出法庭之后，庭审将难以为继，法院只能让整个庭审程序停顿下来。这不符合法的效率价值。

因此，面对不符合法的效率价值和秩序价值，也无法彰显公平价值和自由价值的训诫和责令退出法庭这两种强制措施，在现有制度框架内，最好的改良方式就是较明确地界定其适用范围。比如，对于在法庭上以言辞等方式阻碍庭审进行的，可以训诫；对于造成人身伤害的，则由法警予以制止并训诫；制止并训诫无效的，可责令退出法庭，并因严重程度辅以罚款，罚款标准可以根据各地市经济情况及案件性质，由司法解释设定。这样既能有效保障诉讼程序的顺利进行，又能尽量不影响当事人自由、法庭秩序以及程序公平的实现。

3．关于罚款和拘留的制度构建

前已论述，罚款和拘留存在的问题主要是没有区分对象，无法统一效率价值和公平价值，不能较好地实现实质正义。此处所说的区分对象并不是将原被告资产多少作为罚款基准，或是以被制裁人以往的品行决定拘留时间，而是将案件性质、争议标的和妨害情节作为考量基准。倘若一个债务人能够从拖延执行中获得千百万的利益，法院即便对其处以最高额度的罚款，也达不到惩罚效果。若按照案件性质和妨害结果处以相应额度罚款，自然会令被制裁人慎重考虑，放弃自己的不法阻碍行为。这样才能真正起到威慑作用，实现实质正义，提高效率。罚款和拘留属于强制措施中比较重的制裁方式，所以在使用时应该更加慎重。

综上所述，由于价值冲突等原因，对于现行体制下的民事诉讼强制措施，我们应该返本溯源，从价值角度进行分析研究，明确内容，弥补缺陷，发挥其在民事诉讼中的应有作用，实现法的价值的统一。这不仅体现在基本理念上，在具体制度上更是如此。只有每个部分都相对完善，才能保证整体的合理性。

总体而言，法的价值体现在立法、司法、守法、法律监督四个方面，贯穿诉讼的全过程。因此，作为民事诉讼重要制度的强制措施必然要体现法的价值的统一，并尽可能在诉讼中实现法的价值。这就要求我们一方面重视法律理念，强调法的价值的指导意义，另一方面完善具体法律规则，使之运行更加有效。

注释:

[1]卓泽渊.法的价值总论[M].北京:人民出版社,2001:26.

[2][美]彼得·斯坦.西方社会的法律价值[M].王献平译.北京:中国人民公安大学出版社,1990.

[3][5]谢鹏程.基本法律价值[M].济南:山东人民出版社,2000.

[4][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏,何包钢,廖申白译.北京:中国社会科学出版社,1988:56.

[6][英]哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来译.北京:三联书店,1997:164.

[7]卓朝君,徐涤秋.论民事诉讼强制措施的价值[J].湖北广播电视大学学报,2003(2).

[8]靳建丽.民事诉讼强制措施性质问题辩证[J].郑州大学学报(哲学社会科学版),2002(4).

[9]李响.秩序与尊严——民事诉讼强制措施重构刍议[J].法治研究,2011(8).

彭幸，中南财经政法大学

出处:《湖北警官学院学报》2013年第8期