内容提要: 香港的民事司法改革历时十年，彰显了民事司法理念的深度变迁，对民事司法制度的发展具有里程碑意义。新规则自2009年4月2日正式施行以来进展大致顺利，在克服诉讼拖延、促进和解、发展调解等方面取得了一定的成效，但改革终究不是一蹴而就的纸面化改造。在新制度与旧观念相互碰撞又各自发挥作用的时期，如欲推翻法律职业者乃至普通民众的思维定势，变革深埋于制度底层的文化样态，其中的困难同样是显而易见的。
关键词: 香港民事司法改革，理念变迁，改革实施，文化重构
独立、公正、专业，然后达致效率，这是香港法院展示给世人的形象，也是香港社会繁荣、自由和稳定的基石{1}。长期以来，香港特别行政区的民事诉讼以其高度的专业性和法治化而受到香港本地和国际社会的尊重和信任。然而，经济的高速运转使香港社会日益感到前所未有的司法压力，其中“既有对抗制诉讼模式在全球民事司法中的共同困境，也有本港法律制度的自身局限”{2}。1999年，时任香港终审法院常任法官的列显伦先生就曾指出：“香港的民事诉讼正陷入危机，并且这种情况已经持续一段时间了。”{3}经济衰退引发的持续性诉讼洪流已经导致很多当事人无力承受更高的风险，诉讼程序拖沓冗长、过于复杂、成本高昂等诟病充斥着孱弱的司法体系，诉讼俨然成为一种社会性的恐慌症{4}。这些弊端不但严重阻断了市民寻求司法救济的“接近正义”（access to justice）之路，也大大削弱了香港作为国际金融和商业中心的竞争力。
民事诉讼制度的不堪重负使香港司法界选择了积极顺应法治进程的“自然选择”规律。这种“迷信”和理性的交揉，正是香港人对于法治所秉持的固有态度。2000年2月，以终审法院前任首席法官李国能为主导的民事司法制度改革宣告启动[1]，这场里程碑式的改革运动历时十年，于2009年4月2日正式施行。目前，司法改革实施已近四年，但过渡期内新旧规则交替所产生的震荡并未完全消退。改革的各项举措能否实现民众期待的诉讼景观，能否达致改革初期制定的基本目标（underlying objec-tives），目前尚难进行全面的评价，但改革的实际效果以及由此带来的变化已经初现端倪。
一、民事司法改革十年历程回顾
西谚有云：“上帝的磨盘转得很慢，但是磨得很细。”{5}[2]英国学者Gary Meggitt借此总结香港民事司法改革的发展历程，颇为贴切而富有哲理。固然，司法改革理念的制度成型并不等同于“推倒重来”的积木游戏，更不可能是某位智者灵光闪现的主观产物。香港民事司法改革委员会经过10年艰苦、细致的准备，其时间跨度超越了20世纪末英国沃尔夫勋爵主导的民事司法改革{6},最终提出的150项改革措施以基本目标为中心，辐射民事司法制度的各个方面以及与民事诉讼相关的外围制度，从根本上触及了诉讼模式和法律文化重构的问题。[3]
（一）酝酿起步阶段
受各国民事司法改革浪潮的推动并借鉴英国民事司法改革的经验，香港民事司法制度改革于世纪之交悄然拉开了序幕。2000年2月，时任香港终审法院首席法官的李国能先生委任民事司法改革工作小组（以下简称工作小组）对改革的相关问题进行研究。工作小组由资深法官、律师、政府官员和学者等16人组成，负责检讨高等法院的民事诉讼规则和程序、研究改革措施，确保市民能以恰当的诉讼费用，在合理期限内将纠纷诉诸法院并获得公正解决。2001年11月21日，工作小组发表了《民事司法制度改革中期报告及咨询文件》，向社会公开征求意见。这份报告旨在理顺其他司法管辖区所进行的改革及其实施效果，省思香港民事司法制度的现状，最终提出了以英国沃尔夫改革为框架的整体方案，总结形成的80项建议涉及案件管理、文件透露、非正审申请等诸项程序制度的改革{7}。在此后为期7个月的咨询过程中，工作小组收到了来自政府机构、社会组织和个人等共100多份书面意见，为日后稳妥推进改革提供了丰富的经验素材。
（二）理念成熟阶段
香港民事司法改革进程的理性化趋向得益于改革过程的透明度和司法民主理念的纵深渗透。工作小组在整理、总结和分析各界反馈意见的基础上，于2004年3月3日发表了长达500多页的《民事司法制度改革最后报告》（以下简称《最后报告》），对于未来改革的方向、应采取的步骤和措施、改革中涉及的敏感问题和争议，向终审法院首席法官提出意见，并列举了150项与改革有关的提议{8}。李国能首席法官于同月接纳了《最后报告》，成立了由高等法院马道立首席法官担任主席的民事司法制度改革督导委员会（以下简称督导委员会），负责监督落实《最后报告》提出的改革建议；其后又决定将对《高等法院条例》和《高等法院规则》的改革扩展至区域法院、土地审裁处和雇员补偿法律程序所适用的法例，主要涉及诉前守则、和解付款、资产冻结令、缠扰诉讼、文件透露、虚耗讼费、上诉许可等制度。
（三）制度成型阶段
这一阶段的改革行动以理念成果的制度化为依归，着眼于修订与改革相关的各种法例。督导委员会研究后认为，在《最后报告》的150项改革提议中，有21项涉及主体法例的修订，另有84项则涉及附属法例的修订{9}。经过2006年4月和2007年10月两轮咨询后，督导委员会制定了一套包括主体法例和7项附属法例在内的修订建议，并提交立法会审议。立法会于2008年1月、7月分别审议通过了《2008年民事司法制度（杂项修订）条例》和7项附属法例下有关民事司法制度改革的修订规则。[4]根据终审法院首席法官的指定，相关的主体法例和附属法例一并于2009年4月2日生效{10}，以避免分阶段实施可能造成的司法混乱，或影响正在进行的培训计划。除此之外，为配合民事司法制度改革的整体实施，司法机构提议修订相应的法院规则[5]，并发布了24份实务指示，以规制改革实施后法律程序的运作情况。
改革十年长征路，创造了普通法域民事司法改革一项全新的记录。孤立的时间数据固然不能成为评判改革成功与否的首要因素，但在英国和澳大利亚等国民事司法改革的若干重大成果面前，香港司法界独立、审慎、务实地对待既有经验之态度，赢得了广泛的赞誉。可以说，香港民事司法改革成功地揉合了现实所需，但又不忽略历史和传统的延续性。
二、民事司法的理念变迂与制度革新
弗里德曼曾言：“法典背后有强大的思想运动。”{11}民事司法改革是一种对制度渐进性的内省，其自身重组和变革的助力不仅源自司法对于社会现实的深度关照和反思，更在于制度基底之下关联价值取向和司法理念的演进和变迁。尤其是在“分配正义”作为新的诉讼哲学被提出以后，对于具体制度的精雕细琢已然有了新的指向。围绕工作小组制定的基本目标，此次改革旨在提高民事司法制度的成本效益，降低程序的复杂性，减少不必要的诉讼拖延。但立法者一再强调，任何改革措施都必须遵从实体公正和程序公正的基本要求{12}。就整体而言，改革主要呈现出如下特点，兹分述之。
（一）价值均衡化
司法过程充满了矛盾和妥协{13}，反复的价值调适与权衡是司法制度渐趋理性的必经之途，也是全球司法改革共同面对的艰难主题。香港沿袭普通法系的司法传统而首重程序，但程序正义的矫枉过正或“程序无限度地周延化”容易挤压甚至吞噬程序效益的生存空间{14}，加之纠纷频繁、资源稀缺，致使司法出现了一定程度的应对失灵。改革者认为，诉讼程序的过度放任是滋生程序繁琐、诉讼拖延、成本高昂等弊病的主要原因。为挣脱普通法对抗制弊端的窠臼，香港民事司法改革着眼于多元价值的反思性整合，采取了如下措施：（1）转变法官角色，强化法官对诉讼程序的引导和控制。赋予法官积极行使案件管理权力以合理掌控诉讼进程是此次改革修订附属法例而引进的重点之一。根据新规则，法庭在诉讼的初期阶段即积极参与并决定进度时间表，要求诉讼各方及早识别和整理争点，决定案件审理的方式，鼓励和协助各方就案件达成和解，同时为确保案件审讯有效率地进行而作出各种相应指示。（2）广泛采纳多元化纠纷解决机制（ADR），鼓励当事人以坦诚态度合力解决纠纷。由于司法的内生资源严重不足，必须依靠稳定而充足的外部资源提供保障，以调解、仲裁等方式为内容的ADR释放了裁判权运行的制度空间，刺激了市民对于新的理想司法形象的渴望。2010年1月，作为广义上的民事司法改革成果—《调解实务指示》正式施行，标志着当事人及其律师将有义务协助法庭进行调解，共同推进基本目标的实现{15}。此外，新规则通过改革状书制度规定当事人属实申述义务，引入并细化附带条款和解提议程序、扩大法庭处理无理缠讼人的权力等措施积极淡化诉讼过程的对抗色彩，促进当事人通过合意解决纠纷。（3）增设惩罚措施保障改革目标的实现。针对当事人或其律师无合理理由缺席案件管理会议、虚耗讼费等滥用法律权利、妨碍基本目标实现的行为，法庭均有权施加一定的惩罚命令。
总体而言，改革后的民事诉讼程序进一步收紧了当事人主导程序的权限范围，伴随着协同主义因素在诉讼制度中的渗透，新规则在确保程序公正的前提下重新张扬了程序效益的价值内涵，使得有限资源的分配更为公平和合理。
（二）司法便利化
“权利救济要求的泛化或大众化的倾向”对于现代法治而言无疑构成了一种危机{16}。由于程序理念的根深蒂固，繁复的诉讼制度已然将诉诸司法异化为一种富含“尖端科技”的奢侈品，致使有限的社会资源根本无力消化日益扩张的司法需求。在香港，民事诉讼程序秉持英美法系的实用主义传统，形成了复杂多样、分散烦琐以及令人眼花缭乱的起诉、上诉程序{17}。不但普通民众难以理解，即使是专业人士也时常遭遇无所适从的尴尬。市民实效性“接近正义”的困境激发了香港社会在传统司法途径或诉讼程序之上进行救济方式平民化和便利化的探索和努力。改革后的法院规则中，程序精简、成本低廉的制度构造处处可见。例如，在民事司法改革前，香港一直采取令状、原诉传票、原诉动议和呈请书等四种方式作为提起民事诉讼的方法，由于调整此类法律程序开展方式的规则过于复杂亦无必要，修订后的法院规则将诉讼程序的开展方式由四种减为两种，并在此基础上放宽了对原告选择起诉方法的各种限制{18}。又如，在涉及讼费争议领域，新规则引入了一项新的诉因—“只涉讼费的法律程序”。据此，已就实质争议达成和解，但未就讼费数额达成协议的诉讼各方，可申请由法庭评定讼费的数额，而无需就整项争议进行诉讼。值得一提的是，新规则在处理非正审申请和评估讼费的程序中吸纳了书面审理的方式，聆案官可以直接根据当事人呈交的文件予以处理，在切实可行的范围内阻止了不必要的口头聆讯。但顾及无律师代表的当事人或欠缺书面陈述的能力，这种情况下一般不以书面审理为原则。
凡此种种，作为学术思潮的司法便利化已然发展成为一种全新的改革实践。香港司法界相信，在“方便民众、易于操作、成本较低、温暖而富有人性”的民事司法制度之下，市民消费法律的能力和热情必将大为提高{19}。
（三）力度柔和化
香港法治的百年发展经历了从“借来的法制”{20}到“自成法域”{21}的跨越性转变，但英国民事司法改革的历史经验对于香港的影响依然深远。如何对待触手可及的既有经验，并藉此改造内生于本土的诉讼制度无疑是横亘在香港当局面前的一道技术难题。自2001年工作小组发布《中期报告》以来，对于司法改革的路径选择就存在着两种不同的声音：一是首倡程序革命方式，即以英国《《1998民事诉讼程序规则》（Civil Procedure Rules 1998，以下简称CPR）为蓝本引入一套全新的民事诉讼规则；一是主张制度改良方式，即在现有法院规则的基础上进行选择性修订。工作小组考察了CPR在英格兰和威尔士推行四年多所带来的实际影响，发现CPR虽在某些方面成效甚高，但在其他方面（如降低讼费、简化程序）则未能尽如人意{22}。[6]改革者充分意识到，尽管香港现行的民事诉讼制度与CPR有着天然的亲和力，且英国法院实施CPR以来所积累的判决已经克服了法律本身存在的若干争议和模糊之处{5}94，但司法改革目标模式的最终实现及其价值的充分展现，在根本上仍仰赖于一个与之相适应的内外环境的全面培植和营造{23}。为此，工作小组在《最后报告》中决定采取“适应性变迁”的策略{24}，认真吸取英国推行CPR的经验教训，以务实的态度探讨在本港环境下推行改革可能带来的好处，在达到同等效果的前提下尽量使改革的幅度降到最低，从而避免制度整体转换可能引发的震荡。以文件透露制度为例，立法者并未顺延沃尔夫勋爵改革的路径，废弃Peruvian Guano准则的司法适用，而是继续将该准则作为文件透露的主要衡量尺度，辅之以审慎的案件管理措施，以减少文件透露过多的情况{25}。除此之外，在是否参照英国经验扩大诉讼前守则的适用范围、赋予法官有权剔除本可采纳的证据等方面，香港民事司法改革均给出了审慎、务实的回答{26}。
三、民事司法改革实施图景
香港民事司法改革正式实施已逾三年，其实施情况与改革成效得到了社会各界的高度关注。由于新旧规则更替所牵涉的各种因素十分复杂，直接导致改革评估的难度系数显著提升，督导委员会认为，至少两到三年才能得出较明确的趋势和有意义的结论{27}。新规则与司法实践的磨合过程已经在一定程度揭示了改革实施的进度与难易程度。
在改革实施初期，司法界采取了明智且切合实际的方法执行新规则，并试图在坚定改革方向与温和执行改革措施之间达成有效的平衡。在此期间，改革实施前制定的各项过渡安排同样发挥了举足轻重的作用，促使新旧体制的转换更加平稳和顺畅。同时，司法实践也涌现出了诸多成功适用新规则处理案件的情况。例如，在2009年的“Tong King Hing v. Antron Mauritius Corporation案”中，原告隐瞒关键事实而不真诚地作出属实申述，法院以原告滥用诉讼程序为由剔除其申索，并依据损害赔偿基准作出附条件的讼费裁定。[7]又如，在“Ip.Sau Lin v. Hospital Authority案”中，Mar-lene Ng法官指出，雇员补偿诉讼程序尤其应注重效率，法庭将在必要时不加迟疑地施加适当的制裁。他同时提醒当事人及其代理律师，无合理理由未遵守法庭的案件管理指示和时间表不仅构成对法庭命令的违抗，而且造成对民事司法改革所预设的整个案件管理制度的严重颠覆。[8]
然而，新规则是否在整个司法界得到普遍的执行尚有待考察。2009年8月21日作出判决的“Fortune Asset Development Ltd v. De Monsa In-vestments Ltd案”是香港法院于改革实施后处理的首例被告申请延期提交证词的案件。主审法官认为，一方面，顾及新规则的基本目标，让遵守规则的原告等待被告提交证据，对原告而言并不公平；但另一方面，法庭又不能忽视“确保诉讼各方按其实体权利公正解决纠纷”的本职角色。尽管被告据以抗辩的理由缺乏合理性，但考虑到这是改革实施后的首例情形，并且诉讼标的额巨大，如果拒绝被告的延期申请会导致其在上诉审中也不能举证。何况审理日期及任何进度指标都未确定，据此草率地将被告踢出审判席是不公正的。尽管如此，法庭最终仍然谨慎地表示，在本案中行使自由裁量权不应成为先例。[9]虽然对于个案的关注或有管中窥豹之嫌，但新规则在最初半年的执行力度确实未如人所愿。2009年10月，马道立首席法官在民事司法改革会议上指出，有80％的法庭指示和时限规定未被遵守，一些律师站在改革的对立面，试图通过特殊的手段绕开新规则。对此，马法官表示较为失望，并警告改革实施的“蜜月期”将不再延续{28}。
2010年12月，司法机构向立法会司法及法律事务委员会提交了《民事司法制度改革—由2009年4月2日至2010年3月31日的首年实施情况》，从延误、和解、调解、讼费、无律师代表的诉讼人、改革引进的新规则的实施情况等6大方面、32项指标对改革取得的成效进行评估。这是香港民事司法改革实施以来由当局作出的首份评估报告。督导委员会认为，改革毫无疑问正朝着正确的方向推进，首年的实施大致顺利，进展令人满意。大体而言，因实施新规则而带来的实际影响主要表现为以下几方面[10]：
（一）诉讼拖延相对缓解
督导委员会比对了案件展开日期与审讯日期均在改革实施以前（第一种情况）、案件展开日期于改革实施前但审讯日期在改革实施之后（第二种情况）、案件展开日期与审讯日期均在改革实施之后（第三种情况）三种情况下的案件在高等法院原讼法庭（以下简称原讼法庭）和区域法院展开至审讯的平均耗时。结果显示，第二种情况下由于实施新规则而重新启动诉讼程序，在客观上造成了平均时间的延长。如果排除过渡期间的特殊因素，新规则下案件于市前阶段的平均耗时缩短为改革前的1/5-1/6。
司法机构备存的数据同时表明，高等法院及区域法院在确保迅速审理方面已有一些改善。以原讼法庭为例，改革实施后编定的审讯平均日数由4.89日延长至5.51日，但实际使用的审讯平均日数则由4.02日显著缩短至3.08日。法庭通过编定严格的时间表对诉讼进程进行切实有效的控制，使得当事人在进度指标阶段更改聆讯日期的情况降至10％以下，区域法院的该项统计比例则更低。
然而，民事案件的轮候时间总体上仍在延长。尽管2007年至2012年9月期间，各级法院受理的民事案件数均有所回落，但案件轮候时间未能达标的情况却愈发严重。一方面，或与受案的复杂程度休戚相关；另一方面，也同司法机构未加强行政管理有着直接的联系，对此，审计署已在最新的审计报告中提出了批评[29]。[11]但就高等法院而言，其数项服务均未能维持在目标范围之内的主要原因还在于多名法官的晋升及退休，以致司法人员的调配暂时受到限制。原讼法庭法官的公开招聘工作已于2012年年中完成，新任命的实任法官将有助于进一步缩短案件的轮候时间。
表1：香港各级法院收案数与轮候时间的统计[12]（收案数单位：件；轮候时间单位：日）
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│ │终审法院│高等法院 │区域法院│
│ │ ├────┬────┤ │
│ │ │上诉法庭│原讼法庭│ │
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│2007年│收案数 │34 │421 │20504 │46951 │
│ ├────┼────┼────┼────┼────┤
│ │轮候时间│110 │87 │114 │58 │
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│2008年│收案数 │30 │385 │21403 │46891 │
│ ├────┼────┼────┼────┼────┤
│ │轮候时间│95 │85 │145 │85 │
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│2009年│收案数 │22 │285 │26451 │46945 │
│ ├────┼────┼────┼────┼────┤
│ │轮候时间│105 │94 │179 │104 │
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│ │终审法院│高等法院 │区域法院│
│ │ ├────┬─────┤ │
│ │ │上诉法庭│原讼法庭 │ │
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│2010年 │收案数 │17 │284 │16483 │44478 │
│ ├────┼────┼────┼─────┼────┤
│ │轮候时间│97 │89 │215 │80 │
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│2011年 │收案数 │21 │291 │15887 │45383 │
│ ├────┼────┼────┼─────┼────┤
│ │轮候时间│102 │117 │231 │72 │
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│ 2012年 │收案数 │21 │218 │12709 │33729 │
│（截至9月30日） ├────┼────┼────┼─────┼────┤
│ │轮候时间│104 │133 │245 │100 │
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注：轮候时间为案件由中请排期日至聆讯日所要经历的期间。
同时，招致程序拖延的主要原因之一—改革实施以后非正审申请依然大量存在，甚至较改革前增加了近13％[13]。而依新规则规定进行书面审理的数量尚不足3％。督导委员会解释称，很多案件赶在2009年4月2日前最后一刻提交法院存档[14]，迫使法院必须在改革实施首年耗费众多资源和精力审理大量的积压案件，加之这些案件需重新启动诉讼程序，前述原因均导致案件管理等改革措施的成效未能完全显现。相较而言，身处一线的律师们则对改革实施的效果持有浓厚的怀疑情绪。英国安理国际律师事务所合伙人指出，改革实施后，除了一些明显的例外，很多诉讼实践与新规则实施前并无差异，甚至没有任何迹象表明法庭将通过运用案件管理权力来减少诉讼拖延、降低诉讼成本{28}。法庭在制度转变期间秉持宽厚的态度，无疑是受欢迎的，因为一旦实施不当，将造成灾难性的后果。但改革实施如果一直处于停滞不前的状态，很多有益的改变将尘封于纸面化的法律条文之中，而无法发挥其实际效用。
（二）促进和解收效甚微
新规则为鼓励双方当事人通过积极协商、和解等方式及早解决纠纷，增设了第13A号命令（就要求支付款项而提出的申索中的承认）、第62A号命令（讼费提议及款项缴存法院），并对第22号命令（和解提议及款项缴存法院）加以扩充和完善。同时，《调解实务指示》也于改革实施后9个月正式推行。由于此类新制度的适用在很大程度上取决于当事人及其代理律师的态度，甚至从根本上触及诉讼文化的转型问题，因此于短期内可能难以收效。相关数据显示，在原讼法庭和区域法院存档的金钱申索中，适用第13A号命令达成和解的比例仅为0.74％和0.14％。在附带条款付款方面，于原讼法庭和区域法院作出该项提议的案件中，分别有22.7％和43. 0％在时限内获对方当事人全部或部分接受，但是根据第22号命令彻底了结申索的仅占2. 8％和17.8％。而附带条款和解提议系由诉讼各方在法庭外自行协商处理，故司法机构难以提供相应的统计数据。对此，督导委员会采取了抽样调查的方式。以区域法院为例，其于2009年7月至2010年3月共处理了11979件案件，督导委员会针对涉及附带条款和解提议案件的当事人发出1134份调查问卷，在回收的818份有效问卷中，根据第22号命令作出附带条款和解提议的案件达505件，最终接受该提议而和解者为239件；根据第62号命令作出附带条款和解提议的有57件案件，接受提议而和解的案件为15件。但该组数据样本仅仅圈定在曾经通过某种方式达成部分或全部和解的当事人之中，因此仍然难以反映和解方式在司法实务中的运用比例。督导委员会始终注意到，改革实施后当事人通过合意解决纠纷的案件数量并未增多，这在很大程度上仍然受制于案件管理会议的成效。
（三）调解发展迈出跬步
作为纠纷解决机制和文化中不可或缺的一部分，调解成为香港民事司法改革的热门话题之一。改革实施前后，司法界为配合《调解实务指示》[15]的全面推行，从公众教育与宣传、调解执业培训等方面进行了各种尝试和努力，但实际效果仍不够理想。据统计，2010年1月1日至2010年3月31日，原讼法庭和区域法院分别发出调解通知书221份和200份，由法庭指示各方尝试调解的案件为101件和36件。高等法院上诉法庭潘兆初法官在有关会议中指出，尽管调解已经在民事司法制度中确立其牢固地位，但众多公民仍然存在一种错误的思维倾向，认为诉讼是争端解决的惟一方式。根据高等法院的粗略统计，在一般民事诉讼中适用《调解实务指示》后，经调解成功而结案的案件尚不足30％,而该比例远远低于司法界的期望值{30}。当然，调解结案率不能成为衡量《调解实务指示》以及与调解有关的其他制度有效性的惟一标准。换言之，其仅仅是宏观视角下的某一评价尺度而非决定性的因素。
纵然如此，阻碍制度运行的突出问题确实普遍存在于实践之中，集中体现为以下几点：（1）多数当事人及其法律顾问对调解缺乏认知，无法充分理解调解制度的内在优势，甚至将提出调解视为证据存在弱势的重要标志，因此他们不认为调解是一种有生命力的、有效的争端解决方式。（2）当事人对调解员提供的服务缺乏十足的信心。实际上，调解在香港司法制度中并非新鲜事物，法庭多年来也一直鼓励当事人进行调解，但法律界人士普遍对此缺乏足够的信心，致使调解在绝大多数领域被束之高阁。（3）当事人仅将调解作为诉讼的另一必经程序，为了避免可能发生的讼费制裁而非真心诚意地参与调解程序。[16]尽管《调解实务指示》附件C将“最低参与程度”的标准界定为“各方必须出席一次由调解员主持的实质调解会议（会议长短由调解员决定）”，但该项要求无法从根本上内化为当事人各方展示诚意的约束性条件。事实上，当事人运用调解的动力不足或调解结案率显著偏低只是外显的问题，一种较为理想的进路是，将强化社会公众对于调解的认知和信心作为实现调解制度效益的重要起点；而调解结案率的提高又能够以一种最为直观的方式深化调解的社会认知度，从而实现制度运行的良性循环。
目前，律政司司长领导的调解工作小组已完成了有关调解服务在香港的发展及供应状况的阶段性审视工作，并在此基础上就调解的公众教育及宣传、评审资格与培训、法律架构等多方面提出建议，以推动调解制度的纵深发展。香港当局亦致力于推进和鼓励调解，促进调解活动的便利化，维护调解过程的保密性而进一步研究调解法案的制定问题。
除此之外，诸如虚耗讼费命令、单一共同专家、缠扰诉讼等个别新设规则的执行也于改革实施后逐渐铺开，但适用的频率普遍较低。例如，原讼法庭和区域法院在改革实施首年委任单一共同专家的案件仅为9件和2件。而高等法院针对无理缠扰诉讼人作出命令的情况几乎难觅踪影。但值得称道的是，非正审上诉许可制度已经在实践中崭露头角，成为见效较快的改革措施之一。数据显示，改革实施首年，此类上诉的案件量由前一年的196件下降至101件，同比降幅高达48.5％,这意味着新制度的运行成功过滤了近一半的缺乏理据的上诉案件。对此，马道立首席法官于2011年法律年度开启典礼上给予了高度评价{31}。
总体上看，民事司法改革实施至今并未带给香港司法焕然一新的面貌，“旧有的规则和实务操作方式在改革实施后的较长时期内也仍然发挥着作用”{32}，但民事司法领域的每一步前进都使司法界对未来拥有足够的自信并保持乐观的态度。因为，改革终究不是一蹴而就的纸面化改造，在新制度与旧观念相互碰撞又各自发挥作用的激荡时期，推翻法律职业者乃至普通民众的思维定势，变革深埋于制度底层的文化样态，其中的困难是显而易见的。令人鼓舞的是，香港司法界始终秉持坚定的态度，以全方位的准备迎接这场持久、艰难的蜕变。
四、改革深处的忧虑：从制度到文化的重构
纵观香港法的百年发展演变史可以发现，凭借“借来的时间”和“借来的空间”，香港成功地移植和吸收了外来法，并在此基础上融会中西，使之本地化，形成了独特的具有普通法传统的香港法{33}。但自20世纪末期以来，和其他深信普通法司法传统的国家或地区一样，香港民事诉讼法学界也开始清楚地意识到，“传统的当事人主义诉讼模式不可能自发地保障‘接近正义’（access to jus-tice），却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果的不确定性等司法弊病有着直接关联”{6}2。此后，有关民事司法的一系列改革大多围绕着加强司法能动性、降低程序的复杂性、鼓励运用诉讼外纠纷解决机制等方面不断展开，但民事诉讼制度的进步和多元价值的张扬所体现的深刻历史内涵，总体上仍应归结为诉讼模式的修缮或转型，甚至于传统诉讼文化的现代性变迁。从某种角度言，民事司法改革的实施过程就是观念性法律文化与制度性法律文化逐步走向趋同的漫长历程。其中，一个重要而直观的考量指标即在于司法界、法律职业者乃至普通民众适应新的诉讼模式的态度或意愿。
根据英国的经验,ADR是改变诉讼文化的最佳入口。而调解制度作为ADR的重要组成部分，不仅成为发展新型文化的主要引擎，同时也是反映制度理想与文化现实的真实缩影。香港司法界曾明确指出，在基本目标包含的所有概念中，法庭推动调解的影响被证明是最为深远的{5}111。因此，探查香港民事司法改革的内在症结可以顺理成章地从调解制度的推行与扩大适用说起。
著名学者曾宪义教授曾言，调解制度之所以能自古至今行制不衰，决不可能只是靠制度条文的完善，也不仅仅是因为它是一种简单、经济而又多元的纠纷解决方法。其不衰的主要原因在于调解制度的核心理念—“和谐”，对于人类社会来说具有普遍的意义及在现代社会中也为越来越多的人所接受{34}。投射到制度效益上，调解允许诉讼各方在合意基础上达成协议并解决纠纷，既彰显了意思自治和实质正义的价值追求，也得以最大限度地缩减时间和经济成本，因而为各地的司法改革和法制现代化所推崇。然而，将调解大量引进作为替代性方式解决民商事纠纷，这在香港是史无前例的，其制度运行日渐形成的文化环境对于改革实施的前线参与者—律师的职业习惯、思维方式乃至利益动机等方面均构成了严重的冲击。
详言之，在香港这个曾将对抗制文化发挥到极致的法域，“选择何种程序是当事人自己的事情，正如当事人可以自由地享受自己的生活一样”{6}17。其典型的特征就是，当事人的诉权被提到主导性的地位，当事人的诉讼行为对诉讼的发生和进行具有决定性的作用和影响{35}。面对中立、无偏私的被动裁判者，当事人及其代理律师必须竭尽所能调查、显示证据并提出辩论。其结果是，一方面，在这种思维模式的训练下，香港的律师深谙抗辩式的交锋，却鲜有平和互利以及双赢式的考量{36}。因为各种律师培训的出发点均在于最大限度地为当事人争取利益，而不是必须追求公止。另一方面，律师报酬以工作量大小来计算，他们因此寄希望于通过拖延程序而获益，加之法律市场竞争尤烈，促使律师更加紧握机会求生存。可笑的是，律师而非当事人成了民事诉讼既得利益的最终亨有者。原区域法院Wayne Gould法官曾对律师的贪婪秉性进行鞭辟入里的批判：“经济现实支配着律师的思维。他们像关心他们的代理人的利益或更高的正义观一样关心自己的利润。这不足为奇。如果我们幸运，律师会尽可能地克制自己的谋利欲望。如果我们很不幸，这将支配律师所做的一切。”{3}11
很显然，调解制度所设想的妥协哲学和尽速化解纠纷的要旨已经威胁到律师的经济利益。一些律师甚至质疑民事司法改革的效果，并对调解能否缓解现存的司法压力、改善纠纷解决环境表示保留。虽然律师会和大律师公会已开始跟进民事司法改革，但香港仲裁中心的统计数据表明，考虑过以调解作为争议解决方式的律师只占香港所有律师人数的0.08％{36}。换言之，他们即使认同调解的经济性、便捷性、保密性以及随之产生的社会整体效益，其内心深处也始终盘旋着各种挥之不去的隐忧。例如，他们过去在执业过程中积累的经验将变得一无是处；他们可能难以适应变化了的诉讼文化；一旦调解取代了诉讼的主流地位，他们通过代理案件获取的经济利益将大打折扣……诸如此类的担心疑虑表明，调解的运用如果完全自愿而不施加任何压力，律师很可能在此方面无所作为。尽管香港当局已经着手从改革法学教育与培训制度、完善律师执业行为准则[17]、扩展法律援助受众范围等方面加以软硬兼施，引导律师充分运用法律职业者的智慧积极参与调解并使他们的贪婪遭遇法律制裁的风险，但改革实施的成效事实上并不显著。一个不容忽视的原因在于，在香港，调解始终未能内化为律师的自觉意识。对于一种本身就逻辑地包含着自愿成分的制度而言，此番僵局已经对调解发展构成了难以回避的硬伤。
然而，实际情况并不像律师群体所猜疑的那样悲观或绝望。早在1990年代，澳大利亚新南威尔士州最高法院大法官Laurence Street就曾指出，ADR与业已形成的司法制度并非竞争关系，ADR并非真正的非此即彼（alternative），而是所有纠纷解决方式中的附加机制{37}。在英国，调解也并未削弱诉讼的主流地位。甚至有关数据显示，英国社会正进入真正的循环期，2008-2009年英国的诉讼量与沃尔夫勋爵改革之前相差无几{38}。更何况，律师亦能从调解中挖掘新的业务增长点。例如，律师可通过提供诉前咨询、起草调解条款合同、参与调解的全过程等获取收入；也可以发挥其专业优势在调解中承担中立角色以获取额外的收入。而香港家事调解的实践已经充分表明，当事人往往更倾向于选择曾经接受过法律培训的调解员{39}。目前，香港多数律师事务所正积极跻身现代调解实务的潮流之中，努力提升律师的专业技能，从而使其在调解过程中更好地实现代理人的角色担当{40}。
但不得不承认的是，整个律师界在长期实践中积淀的思维方式早已根深蒂固并延续至今，如欲挣脱传统观念的桎梏并真正融入新的司法文化环境定然尚需时日。这是制度与文化艰难磨合的过程，也是整个民事司法改革实施必须尝试跨越的距离，否则，再完美的制度也将退化为徒具形式的“画中之饼”。
注释:
[1]2009年9月2日，香港特别行政区第一任终审法院首席法官李国能宣布提前退休。2010年9月3日，终审法院新任首席法官马道立宣誓就任，成为继李国能后特区终审法院第二任首席法官。
[2]语出《圣经》，原文为“The mills of God grind slowly, yet they grind exceeding small”，意指天网恢恢，疏而不漏。英国学者将这句话改成“The wheels of justice grind slowly, but…when they do…they grind exceedingly fine”，借以形容香港民事司法改革的历程。
[3]英国沃尔夫勋爵主导的民事司法改革于1994年正式启动。1998年，以民事司法制度改革中期报告和最终报告为基础的新《民事诉讼规则》（Civil Procedure Rules 1998）颁布，并于1999年4月26日生效实施。（参见：齐树洁英国民事司法改革[M]北京：北京大学出版社,2004:1.）
[4]2008年2月颁布新修订的主体法例包括《高等法院条例》、《区域法院条例》、《上地审裁处条例》、《小额钱债审裁处条例》、《法律修订及改革（综合）条例》、《仲裁条例》;2008年6月颁布新修订的附属法例包括《高等法院规则（修订）》、《区域法院规则（修订）》等。（参见：立法会司法及法律事务委员会．立法会CB（2）601/08 -09（07）号文件：《司法及法律事务委员会供2009年1月13日会议之用的背景资料简介》[EB/OL].（2009-01-07） [2013-01-16]．http://www. legoo. gov. hk/yr08-09/chi-ncse/panels/ajls/papers/aj0113 cb2-601-7-c. pdf.）
[5]2009年1月，《香港终审法院费用规则（修订）》、《区域法院民事诉讼程序费用规则（修订）》颁布，同年3月，《婚姻诉讼费用规则（修订）》颁布。
[6]CPR并没有降低程序的复杂性，诉讼成本仍然居高不下，为此，英国于2008年初对CPB进行了广泛的修订。
[7]参见：Tong King Hing v. Antron Mauritius Corporation[2009] HKEC 1696.
[8]参见：Ip San Lin v. Hospital Authority [2009] HKEC 572.
[9]参见：Fortune Asset Development Ltd v. De Monsa Invest-ments Ltd[2009] HCA 167.
[10]下文数据无另行注明出处者，均来源于：立法会司法及法律事务委员会．立法会CB（2）591/10-11（06）号文件：民事司法制度改革—由2009年4月2日至2010年3月31日的首年实施情况[EB/OL].（2010-12-15）[2013-01-06]. http://wwwlegco.gov.hk/yr10-11/chinese/panels/ajls/papers/aj]221cb2-591-6-c．pdf.
[11]香港审计署指出，过去6年，每年有10％至32％的案件轮候时间过长，未能达标，其中家事法庭连续7年无法达标。在这种情况下，劳资审裁处白2008年1月起，13个法庭中却有4个未投入使用。
[12]表格数据根据香港司法机构年报整理而得，参见：香港司法机构网站：http://w-ww. judiciary, gov. hk.
[13]原讼法庭的非正审申请数目在改革实施前一年与改革实施首年分别为2786件和3149件。
[14]尤其在2009年3月，法院存档的案件激增，原讼法庭与区域法院分别为702件和2967件。而在此之前，原讼法庭与区域法院每月平均存档案件数分别为453件和1666件。
[15]《调解实务指示》主要通过四项具体措施把调解引入民事诉讼系统内：（1）调解证明书；（2）调解通知书与调解回复书；（3）搁置法律程序以方便调解的进行；（4）不参与调解的讼费考虑。
[16]根据《调解实务指示》的规定，如果任何一方没有合理理由拒绝参与调解以尝试解决纠纷的，即使该方最终在胜诉中获胜，法庭亦可酌情拒绝判予该方讼费。
[17]2008年10月1日起，《香港事务律师专业操守指引》增加了一项规定，律师在接办诉讼案件时，有责任考虑调解等其他纠纷解决方式．如情况合适，更须建议其当事人予以采用。律师未告知或合理建议当事人进行调解的，即构成执业过失。
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出处:《现代法学》2013年第3期
