阎二鹏:共犯行为正犯化及其反思

选择字号:   本文共阅读 692 次 更新时间:2013-09-04 08:00:29

进入专题: 限制正犯   扩张正犯   实质客观说   正犯化   网络共犯  

阎二鹏  

  

  【摘要】正犯与共犯观念的形成,从根本上说源于对构成要件符合性的解释不同,只有在限制正犯概念之下才有正犯、共犯区分的必要;在实质客观说之下,正犯与实行行为并不具有对应关系,所以导致共犯行为正犯化的现象,但此种逻辑思维与其基本立场即构成要件的定型性之间存在明显的冲突,必须进行纠正;于我国相关司法解释中,将部分网络共犯行为直接作为正犯进行处罚,存在无法克服的逻辑障碍,反之,还原其共犯的本来面目,并不存在任何逻辑困境与罪刑失衡的问题。

  【关键词】限制正犯;扩张正犯;实质客观说;正犯化;网络共犯

  

  2010年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《淫秽信息解释(二)》,在该解释中,首次将四种类型的传播淫秽物品的网络技术支持行为,如建立电子群组、网站、提供互联网接入、网络存储空间等传统意义上的帮助行为,不再作为传播淫秽物品罪的共犯论处,而直接认定为传播淫秽物品罪的实行行为。对此,有学者撰文提出“共犯行为正犯化”的命题,并赞同此种解释模式,[1]该种认识在我国刑法学界并非个例,具有一定的代表性,其中所涉及到的共犯论的基本概念以及逻辑论证等均有待澄清。

  

  一、正犯、共犯的基本认知

  

  众所周知,在当今大陆法系国家刑事立法中关于共同犯罪的立法模式大体上可以概括为两种:即二元参与立法体系与一元参与立法体系,前者将犯罪参与者区分为正犯与共犯,并规定相应的法律后果;后者在立法上不区分正犯与共犯,即均论以正犯,至于其责任轻重则交由法官根据具体个案裁量。但是,立法上“采取哪一种制度只是一个反射的表象,背后有其根本的核心思考”[2],大陆法系刑法学者皆习惯于从正犯概念入手,并将正犯概念作为整个理论体系之基点,以此为前提而展开讨论,由此,与上述立法体例对应,形成了限制正犯概念与扩张正犯概念两种基本观念。

  (一)限制正犯概念的逻辑结构

  限制正犯概念又称为“限缩的行为人概念”、“缩小的正犯概念”。此一正犯概念认为,以自己的身体动静直接实现构成要件的人就是正犯,如果对于构成要件的实现仅仅具有因果关系,而非亲自实施者,不能称为正犯,只能视为共犯。教唆行为、帮助行为既非构成要件的行为,教唆犯、帮助犯也未亲自实现构成要件,因此教唆犯、帮助犯即非正犯。按照限制的正犯概念的逻辑,教唆犯与帮助犯并未亲自实施构成要件,教唆行为与帮助行为即非构成要件行为,如果贯彻“实施构成要件者方予处罚”的原则,则教唆与帮助者皆无处罚的根据,然而立法上始终有处罚教唆和帮助的规定,因此,这种处罚规定是扩张刑罚的表现,教唆和帮助在此种逻辑之下即被解读为“扩张刑罚事‘由”。[3]以限制正犯概念作为理论前提,在共犯立法模式上形成了二元参与体系(又被称为正犯、共犯分离体系或区分制),也就是将任意共犯区分为正犯(共同正犯)、教唆犯和帮助犯(从犯),其中的教唆犯、帮助犯合称为狭义的共犯。

  按照限制正犯概念的逻辑,首先,正犯与共犯为性质互异的概念,因此,就限制正犯体系而言,其首要问题即在于如何区分正犯与共犯,学界就此提出了诸多理论,计有形式客观说、实质客观说、主观说等;其次,既然只有亲自实施构成要件行为的人才是正犯,那么教唆犯、帮助犯由于并未符合上述条件,所以形成“刑罚扩张事由”,那么,对限制正犯体系而言,其需要回答的第二个问题便是此种“刑罚扩张”的正当性何在?学界通常将此问题冠之以“共犯处罚根据论”的名目,并形成了责任共犯论、不法共犯论与因果共犯论的对立;最后,通过对共犯处罚根据的讨论,限制正犯体系建构了共犯从属性的观念,即共犯的成立依附于正犯行为之上,随之而来的第三个问题就是,正犯需具备何种性质,共犯才能依附其上具备可罚性,即从属性的程度问题,学界就此提出了最小从属性、限制从属性、极端从属性与夸张从属性说四种不同的主张。由此构成了限制正犯概念的基本逻辑框架。

  (二)扩张正犯概念的逻辑内涵

  与限制正犯概念的理解不同,扩张正犯概念认为,对构成要件结果赋予任何条件的人,包括亲自实施构成要件的人,利用他人为工具实现构成要件的人,教唆他人实施构成要件的人,帮助他人实施构成要件的人,都是正犯。[4]因果关系是扩张正犯概念的基本出发点,更有学者直截了当地提出“所有刑法上共犯理论的出发点是因果论”[5]的命题,此种认识的理论根源在于,“因果关系是所有刑法上责任的下限”,即只有与法益侵害结果之间具有因果关系之人才应当对法益侵害结果承担责任,共同犯罪当然也不例外,只不过,在扩张正犯视野中,采行因果关系理论中的条件说,只要对法益受害结果有贡献,不管是哪一种贡献,皆为正犯,也就是法益受侵害流程中各个因素等价的意思。但此种“等价”只是就所实现的构成要件而言,至于各行为人对犯罪事实的加功程度即违法程度,当然仍有轻重之分,只不过已于构成要件无涉。以扩张正犯概念作为理论前提,在共犯立法模式上形成了单一制(又称统一正犯体系),即不区分正犯与共犯的参与形式,而仅将各种参与形态统一于“正犯”概念之下,也就是在刑法的规范评价上,仅具有一个单一的行为主体的概念。所有犯罪行为的参与之人,均视为主体,共犯形态并不存在。

  在扩张正犯概念逻辑之下,构成要件的实现本来就可以透过各种不同的方式,其中自然也包括透过支配被教唆者或被帮助者的行为来实现构成要件的方式,故共犯与正犯一样都是支配构成要件实现的方式,两者并无区分的必要;既然共犯与正犯一样,都是支配了构成要件的实现,与法益侵害之间均具有因果关系,那么,共犯之可罚性并不需要从属于正犯,在事实上,共犯通过正犯实现法益侵害,这种所谓的“从属”只是一种对于外在事实的利用关系,无论从构成要件符合性还是违法性、有责性来看,共犯都无所谓“从属”,而是独立的具备。

  从限制正犯与扩张正犯概念的基本逻辑来看,两者对正犯的认识虽然不同,但从本质上说,两者均是从构成要件符合性的判断出发,换言之,无论是限制正犯概念还是扩张正犯概念,均认为共犯论的核心问题就是如何解释构成要件符合性的问题:前者将构成要件符合性限定为直接实施符合构成要件的行为,而后者则扩张为与构成要件的实现具有因果关系的任何行为,也因此,所谓“正犯”与“共犯”的二元区分观念只有在限制正犯前提之下才能存在,相反,在扩张正犯之下,犯罪参与类型的区分本身即没有任何必要,所以,在其理论框架内,只有正犯概念而无共犯概念。

  

  二、共犯行为正犯化解读

  

  (一)共犯行为正犯化的存在前提

  按照于志刚教授的认识,所谓共犯行为正犯化,就是将表象上属于犯罪行为的帮助犯、实质上已具有独立性的“技术上的帮助犯”等帮助行为,扩张解释为相关犯罪的实行犯,即不再依靠共同犯罪理论对其实现评价和制裁,而是将其直接视为“正犯”,直接通过刑法分则中的基本犯罪构成对其进行评价和制裁。[6]

  从上述分析可以看出,在有关共犯论的基本概念中,论者将正犯与实行犯等置。此种认识,在我国刑法学界具有一定的普遍性,[7]但在当今德日刑法理论中却不具有普遍意义,在限制正犯体系之下,如何理解正犯本来就存在不小的争议。在形式客观说之下,正犯被界定为亲自实施不法构成行为之一部或全部的人,[8]按照此种学说,行为人是否为正犯取决于其行为符合构成要件的样态,这正是限制正犯观念的基本立场,但如此界定导致的问题则是针对一些犯罪中幕后指挥人员,虽对整个犯罪完成起了至关重要的作用,但由于其并未亲自实现相关犯罪的构成要件,而只能将其认定为帮助犯(在教唆不成立的前提下),并按照德日刑法相关条文的规定参照正犯来减轻处罚。此种处理结果,实有违公众朴素法感情。因此,学理上被迫放弃形式客观说这一构成要件标准,转而从其他角度为正犯共犯区分寻求标准。为摆脱形式客观理论在认定正犯时的僵化后果,学界随之提出了主观标准用于区分正犯、共犯。此理论以行为人主观上的所谓正犯意志或从犯意志作为区分标准。按照此一理论说法,“以意欲完成自己的犯罪而实施行为的为正犯,以意欲加担他人的犯罪而实施行为的为共犯”。[9]换言之,行为人到底是以正犯的意思还是共犯的意思实施犯罪。主观说很明显有循环论证之嫌,而且所谓正犯或从犯都是法律概念,是以刑法法理为基础的价值判断后所形成的概念。而一般犯罪行为人并没有刑法知识,因此就犯罪的参与而言,只可能有自己要做什么事情,以及做到什么范围或程度的认识或意志,根本不可能有所谓的正犯意志或从犯意志。即使是对于有刑法知识的犯罪参与者而言,也不可能因为他认为自己是正犯,因此法律上就要认为他是正犯,而他认为自己是从犯,因此法律上就要认为他是从犯。[10]

  当今刑法学界的通说已然抛弃了从形式的角度去界定正犯的思维方式,倡导实质的正犯概念在学界占据主流地位。这些理论学说可以统称为“实质的客观说”,在此称谓之下包含有必要性说、优势说、重要作用说和行为支配论等诸多学说,其中以重要作用说与犯罪事实支配论影响最大。重要作用说由平野龙一所倡导,其认为从实质上看,对结果的发生起重要作用的就是正犯,反之则是共犯。而判断是否起重要作用,则需要以共同者内部的地位、对实行行为加功的有无、样态、程度等为标准。[11]重要作用说在日本刑法学界获得了很多知名学者的支持,并为司法判例中的共谋共同正犯概念作出了理论铺垫,如西田典之教授提出“在犯罪实现的过程中,虽未实施实行行为,但其发挥的作用可以和实行犯做同等评价时,就可以认定为共同正犯。”[12]以此解释在有组织犯罪中仅仅共谋而未参与实施实行行为的幕后操纵者的刑事责任问题,上述理论说明正是重要作用说的具体贯彻。与重要作用说一样,犯罪事实支配论也是诸多学说的集合体,不同的学者对所谓的犯罪支配理解并不相同,其中尤以洛克辛(Roxin)所倡导之多元正犯支配原理影响最大,支持学者最多,该说将“犯罪支配”类型细分为三种:1.行为支配(Handlungsherrschaft),其主要系针对亲手且具目的性之构成要件实现而言,详言之,任何犯罪行为的实现,必然有行为支配存在,特别在判断参与者仅有一人时,更为明显,如有数人时,则对于实现构成要件之人,必定具备有行为支配存在;2.意思支配(Willensherrschaft),主要系作为认定间接正犯之标准,亦即如参与者具有纵向的前后关系存在时,对于幕后者的参与形态,必须透过意思支配基准来认定。凡事实情状系借由强制、错误、利用优势知识及组织形态机制所为者,幕后之人即具有意思支配,而成为间接正犯;3.功能性支配(Funktionale Herrschaft),该标准主要系为认定共同正犯之犯罪事实支配之共同性,亦即多数参与者间,具有对等的横向参与关系,如功能性支配确立,则所有参与者,皆为共同正犯。[13]上述三种类型的犯罪支配又都可以统一于“犯罪事件中的核心角色、关键人物”这样“开放的、不确定”的标准之下,也因此,犯罪事实支配理论与重要作用说并无本质区别,逻辑推论的结果便是,对法益侵害的实现具有支配力的人一定是在共同犯罪中起主要作用的,相应的,在共同犯罪中起主要作用的人也一定是对法益侵害的实现有支配力的。

  在将正犯界定实质化之后,原先在形式客观说之下所坚持的正犯与实行行为的对应性被打破,正犯者所实施的行为可能并非实行行为,例如有组织犯罪中的幕后操纵者尽管没有实施具体的实行行为,但仍被视为正犯。如此,正犯与实行犯之间的对应关系也不复存在,是否正犯取决于其对犯罪实现的贡献,而非其行为样态。在这样的理论背景之下,正犯与实行犯之间显然无法等置,前者较之后者范围更广,原先在形式客观标准之下的部分属于共犯的行为,在实质客观说之下被视为正犯了,也正是在此种意义下,实质客观说较之形式客观说存在将“共犯行为正犯化”的现象。

  (二)共犯行为正犯化的逻辑悖论

  大陆法系刑法学界在正犯、共犯的区分标准上舍弃形式客观说而采纳实质客观说之后,正犯的范围被大大扩展了,行为人是否正犯不再由其是否亲自实施构成要件的行为为标准,间接正犯、共谋共同正犯等原先无法被论以正犯的犯罪参与形态在实质客观说之下也被视为正犯。

  实质客观说之下之所以将正犯范围扩展,其动因很大程度上来源于量刑的需要,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《国家检察官学院学报》第2013-3期

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