谭启平 朱涛:论国家科技计划项目合同的私法属性及制度构建

选择字号:   本文共阅读 792 次 更新时间:2013-08-19 16:15

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谭启平   朱涛  

【摘要】国家科技计划项目合同是国家科技管理部门与科研机构或科研人员之间,为实现国家科技计划、完成特定科研项目,确立双方权利义务关系而订立的合同。它是一种特殊的科研合同,属于私法契约范畴。目前我国国家科技计划项目合同制度存在着计划项目任务书与合同相混淆、合同性质不清、合同主体不清晰、权利义务不对等、具体合同条款内容设计不科学、责任性质不明确、纠纷救济机制和途径不清晰等缺陷和问题。在明确该合同为民事合同的前提下,有必要对其进行相应的制度重构。

【关键词】国家科技计划项目合同;私法契约;行政合同

一、国家科技计划与合同

科学技术是第一生产力,是推动人类文明进步的革命力量。科学技术的发展,已引发了一系列社会生产方式、全球竞争格局和国民财富获取方式的重大变革。二十世纪六十年代以来,世界主要国家相继将科技创新提升为国家发展战略,制定各类科技计划以抢占战略性新兴产业发展的先机和主动权。上个世纪八十年代以来,为了跟踪世界科技的最新进展,促进中国科学技术发展,并推动科学技术成果从潜在生产力向现实生产力的转化,我国政府也先后推出了多项国家科技计划。[1]经过数十年的探索,目前已建立了较为完备的适于中国国情的国家科技计划体系,主要包括:基础研究计划(国家自然科学基金、国家重点基础研究发展计划(973计划))、国家科技支撑计划、高技术研究发展计划(863计划)、科技基础条件平台建设、政策引导类计划(包括星火计划、火炬计划、国家重点新产品计划、国家软科学研究计划)及其他(包括国际科技合作计划、国家重点实验室、国家工程技术中心、科技型中小企业技术创新基金等)。

通观世界各国,任何国家层面的科技战略规划的实施和创新活动,都是以项目为载体的。如何实施项目管理,是各国在实施科技规划或进行科技创新管理活动中都十分重视的重要问题。美国科学家万尼瓦尔·布什在1945年发表的报告《科学:无尽的前沿》,被认为是美国国家科技政策的经典之作。报告要求国家制定政策支持科学事业,同时又强调在科学研究中保障自由探索精神的必要,让政府意志和科学自由之间,保持必要的张力,给创新提供空间。为此,美国政府于上世纪四十年代首创“合同制联邦主义”方案,把国家科研计划任务通过大量科研合同的形式交给大学或私营公司,一方面积极鼓励和支持大学从事技术研究,不但提供更多的经费支持,而且不干预大学的科学研究;另一方面,美国政府又通过减免税收,鼓励企业进行技术开发,使得企业在技术当中具有更大的动力。此举大大激活了美国的科研潜力,奠定了美国作为世界第一科技大国的基础。由于合同制在管理政府科技拨款和提高科研效果方面的显著作用,它在美国被誉为“本世纪中有关政府管理活动的一项重要意义的发明”{1},并被世界各国所普遍采用。

1978年,我国的一些科研单位在试行扩大自主权时,对某些计划外的科研项目,也开始采用科研合同制的形式。1980年,部分重点科研项目也开始试行合同制,有上下级的纵向合同,也有研究单位、大学和企业、使用部门间的横向合同。从1984年开始,我国政府在开发研究单位推行“有偿合同制的改革试点”[2],1986年,国务院发布《关于科学技术拨款管理的暂行规定》,明确要求“国家重大科技项目普遍实行合同制,用于这些项目的科技立项费用在全部或部分有偿使用的情况下,科研开发单位与委托单位(主持项目的部门)之间是合同关系”,合同制在我国科技计划项目实施和管理中得以广泛应用,目前几乎已成为我国政府资助性科学研究项目管理形式的常态。但与此同时,有关国家科技计划项目合同(以下简称“项目合同”)的含义、性质、基本内容及救济机制或手段等与合同制有关的基本理论问题,在理论上并没有引起我国学术界的充分关注,与之相应的正解也未形成。

二、项目合同的术语辨析

(一)“科研合同”与“科技合同”

“项目合同”在我国既无立法解释,亦无理论通说,实践与研究中频繁使用的词语是笼统的“科研合同”与“科技合同”。

“科研合同”概念是对美国合同科研制的提炼。所谓“科研合同”,是指双方或几方共同进行某一科研活动时商定的技术、经济责任及有关协作关系的契约。它是在国家计划指导下,体现一种用经济办法管理科研的体制;既有上下级的纵向合同,也有研究单位、大学和企业、使用部门间的横向合同;其作用在于用国家计划和经济关系,把科研、生产和使用几方面联系起来,目标明确,责任清楚,大力协同,互相制约,有利于调动各方面的积极性,提高技术经济效果,保证国家计划的完成{2}。

“科技合同”的称谓则来自前苏联。学者周大伟翻译的前苏联学者H·H·阿奇莫夫《科技进步方面的法律关系》一书提出,“科技合同”是调整因创造和掌握科技成果而产生的,在特殊财产主体之间带有商品货币形式的财产关系的合同;“科技合同”就其本质来说,是民事法律合同{3}。它与国家计划指令科学研究相区别,涵盖了所有关涉科学研究的合同类型,表达的是前苏联对于科技研究体制改革的阶段性认识。

“科研合同”与“科技合同”的提法对应了上世纪七十年代末、八十年代初我国科研体制改革的方向和路径探索,被当时的学界所接受并推崇。作为同义语,当时的学者们对这两个词语的使用往往不加区别[3],在实务界也一直沿用至今。但是理论界对“科研合同”一直存在纵横划分和单一认识之别,随着我国科研体制的不断改革,尤其是1987年《技术合同法》提出了“技术合同”概念之后,分歧进一步具体化。部分学者坚持“科研合同”的广义理解,认为“科研合同”既包括企业与科研机构之间、企业与其它公民法人之间签订的“横向科研合同”,也包括“由国家以及有关主管部门拨款资助的科研项目”的“纵向科研合同”{4};另一部分学者则将“科研合同”作限定理解,认为“科研合同”仅指上述“纵向科研合同”{5}。

我们认为,不论从语义解释出发,还是考虑使用现状,对“科研合同”(同“科技合同”)应作宽泛理解为宜—凡在科学技术研发利用中明确各方当事人权利义务的合同,即是“科研合同”。[3]在此前提之下,由于科学技术的研发利用主体各异、形式多样、目的不同,可对“科研合同”根据不同条件要素加以细化命名,包括:自然人、法人以及非法人组织之间签署的技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同;由政府提供资助的各种计划项目合同;各类基金或社会组织资助的科研性合同;或者是科研机构与科研人员之间所签订的具有研究内容的(非劳务)合同等。而本文所研究者,乃是基于国家科技计划项目而订立的科研合同,也就是学者所谓之“纵向科研合同”,或作限定理解之“科研合同”。

(二)项目合同的概念

从理论上讲,所谓概念是反映对象的本质属性的思维形式,它是人们通过实践从对象的许多属性中,撇开非本质属性,抽出本质属性概括而成。事物的基本属性指某一事物在各种环境里或各个发展阶段所显示出来的共同特点,它是事物本质的一种稳定的表现{6}。我们认为,项目合同应当是指国家科技管理部门与科研机构或人员之间,为实现国家科技计划,完成特定科研项目,确立双方权利义务关系而订立的合同。[4]其具有以下典型特征:

首先,合同的订立以科技计划项目承担为基础。国家科技计划项目是根据国家科技发展规划和战略安排的,以国家财政支持或以宏观政策调控、引导,由政府行政部门组织和实施的科学研究与试验发展活动及相关的其它科学技术活动。它是国家利用财政资金支持科学研究的一种方式,并不是某级政府行政职能的具体履行行为;其最终目的在于通过支持科学研究取得有一定价值的科学技术成果,提高国家的科学技术水平,促进社会的发展,而非实现行政管理。

第二,合同的主体一方是行政机关(国家科技计划项目主管部门)。项目合同是国家以契约的形式推行其科技政策,将宏观的国家科技计划通过具体项目合同履行加以落实的行为。其设立、变更和终止原则上离不开行政主体的活动,其合同的主体必有一方为国家科技计划项目的主管部门。不过,身处合同中的科技计划项目主管部门与项目承担者之间,并不存在直接的行政隶属关系,而是就完成科研项目通过约定形成的合同关系,其中虽然存在行政主体的某些单方行为,但是其最终形成必须由双方达成一致意见。

第三,合同的客体是具有高度风险性的科研行为。在项目合同中,合同的客体表现为科技计划项目—在各级科技计划中实施安排,由单位或个人承担,并在一定时间周期内进行的科学技术研究开发活动;以及政府的资金拨付等行为。并且该资助资金的投入与科学研究的效果并非一定成正比:一方面,依照科学探索的客观规律,科学研究本身即存在不可控的风险性,科研效果在某种程度上是不可预期的,而且允许失败,这是任何科研资助的目的必须容忍的;另一方面,由于国家科技计划的公益性,其项目合同也具有公益色彩,不像普通科研合同那样具有商业性与有偿性,因而在风险责任的分担上通常是由科技管理部门一方来承担,当然,这也是必然享有更多合同权利的理由。

第四,合同的目的具有双重利益性。根据《科学技术进步法》第19条规定:“国家遵循科学技术活动服务国家目标和鼓励自由探索相结合的原则”。《国家科技计划管理暂行规定》第3条明确指出:“国家科技计划设立和项目的选择都必须保证国家目标的实现。”因此,国家通过合同对符合条件的科研项目加以资助,以实现对某个科技领域研究的支持,从而促进社会科学技术的创新和发展,是实现公共利益即国家科技利益的途径。与此同时,签订项目合同也是保障公民科学技术研究的自由,实现公民个人科技利益的途径。在科技资源有限的情况下,通过获得有关科研项目的资助,公民即获得了科技资金等方面的支持,这对于公民来说也是促进其自身发展的利益收获,是实现个人利益的过程。

三、项目合同的私法性质

项目合同运用之初,一度被归入技术合同的范畴适用《技术合同法》调整。[5]在《合同法》制定期间,有学者提出“这种做法既缺乏理论依据,又在实际运作中产生诸多问题。实质上,科研合同具有一般的行政合同性质。”{7}但是,中国究竟有没有行政合同,或者说有没有行政合同存在的必要性?本身就存在争议。行政法学者认为“行政合同不容忽视”,应将其纳入《合同法》的规范{8},或“根据我国的具体国情,制定颁布行政合同法”{9};民法学界对此则不置可否[6],1999年出台的《合同法》中也并无行政合同的一席之地。由此项目合同的法律地位变得尴尬起来:项目合同书中明明记载“缔约各方均应共同遵守《中华人民共和国合同法》”[7];学者们却反复论证,项目合同已超越了民事法律的调整范围,不应受技术合同的规范而应纳入特定的行政法律调整范畴[8],《行政程序法》(试拟稿)的第7章“行政合同”第162条列举的9种行政合同中也具体列举了“行政机关委托完成的科研课题”{10}。值得一提的是,《湖南省行政程序规定》则明确将“行政机关委托的科研、咨询”规定为行政合同适用的主要事项。项目合同竟就此成为了法律上的“黑户”。

我们认为,要解开这种尴尬局面,关键在于准确界定项目合同的法律属性,换句话说,必须对项目合同究竟是民事契约还是行政合同做一个清楚的判断。

(一)行政合同判断标准

在国家计划科研领域最早采用合同制的美国并无“行政合同”的概念,凡涉及政府为一方当事人的合同统称为“政府合同”(government contract)或“采购合同”(procurement contract),指的是政府与货物、机器或劳务的制作商或供应商签订的合同,此类合同适用政府规章(government regulation)和标准格式(standard forms)等{11}。由于普通法国家的法律结构上没有公法与私法的明显区分,在公共管理领域运用契约的手段,无论在实体权限上还是法律救济上都与私人间缔结契约极其近似,也就没有区别项目合同究竟是行政契约抑或私法契约的实际意义。但在有着公私法区分传统的大陆法系国家,合同究竟是私法契约还是行政合同则关系甚大:合同性质不同,合同适用的实体规范和争议解决途径也会判然有别。[9]故行政合同概念就成了具有大陆法传统的国家所特有的、与私法契约相对的概念。不过,作为一种制度选择,行政合同的界定标准并不统一,致使同一合同在不同的国家可能会有不同的定性。

在有着“行政法母国”之称的法国,行政合同是行政机关执行国家公务的一种行政行为,对其的识别方式是:法律明文规定的,从其规定[10];法律无规定的,则依行政法官确立的相关标准。而法国行政法院认定行政合同的两个基本标准是:第一,合同与公务(public service)有关;第二,合同为行政机关保有特殊的权力,只要具备其中之一,就足以使该合同具有行政性{12}。对“合同与公务有关”应作较严格的解释,即合同的当事人直接参加公务的执行或者合同本身是执行公务的一种方式;“合同为行政机关保有特殊的权力”的标准实际上是行政法院在审判中从另一个角度识别行政契约的技巧,也就是在合同中寻找有无私法契约所不具有的条款或制度。

和法国一样,合同也是德国行政机关实施行政管理的重要手段之一,并在其《行政程序法》第五十四条明文规定:“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之(公法契约)。”有关行政合同的意义,依德国通说系指:以行政法上之法律关系为契约标的(内容),而发生、变更或消灭行政法上之权利或义务之合意{13}。对于区别行政合同与私法契约的标准,德国学说和判例是以“契约标的理论”(Ver-tragsgegenstandstheorie)为主,对契约标的或内容的判断不仅以契约所载之事实内容为限,且应斟酌该契约所追求之目的,就个别案件加以断定{14}。同时,由于深受“国库”[11]理论的影响,德国行政法上又认为行政机关可以直接利用私法手段(契约)实现行政目的,即所谓“行政私法”{15}。这种行为虽在理论上被理解为公管理关系,是公法与私法的交叉,在法国行政法上属于行政合同范畴,但在德国,却被定性为私法行为。

可见,判断合同的属性是私法契约还是行政合同,除了依据合同具有的形式要素外,实质上取决于立法者或司法者对“公务行为”抑或“公法上权利义务”的界定,而此界定则取决于一国的行政环境以及法律传统。基于此,我们认为,项目合同应为私法契约,受民法规制为妥。

(二)项目合同的私法属性证成

众所周知,行政机关既可以为公法行为,也可以为私法行为。因此,合同当事人的法律身份并不重要,合同一方是公法上行政主体的事实,并不足以将合同认定为行政合同,项目合同法律性质取决于合同是否针对根据公法判断的事件,特别是合同约定的义务或者履行合同的处置是否具有公法性质。对项目合同而言,显然并不具备。首先,合同的直接目的不是执行公法规范。项目合同的直接目的是为了完成某种科学研究,科学研究是一种遵循自然规律的客观行为,无法用行政命令加以限定,更谈不上是在执行公务。其次,合同中并不包含有作出行政行为或者其他主权性职务行为的义务。行政主体一方在项目合同中主要承担的义务为金钱支付,这种给付义务既非公法性质,亦非私法性质,而是“中性的”,且行政主体履行金钱支付义务也无法使研究方作出任何行政目的性的行为。虽然纵观项目合同条款,确实可以发现更多的条款是在赋予行政机关权利,但如前所述,这是与其在合同中承担主要风险相对应的,其实质并没有改变合同当事人权利义务对等的基本格局,因此那些“监督”、“检查”等的词语表述不能用来验证行政机关的所谓“特权”。第三,合同并不针对公民公法上的权利义务。在国家科技计划项目中,项目主持方为列入科技计划的科研课题或项目提供研究经费;同时项目承担方按合同约定的期限完成研究开发工作并将研发成果交付给主持方,研发成果应达到合同约定的指标,且双方当事人按照项目合同的约定对研发过程中形成的技术成果以及知识产权进行分享,这与公民对国家社会承担的权利义务无涉,或者说从事科研活动是公民的基本权利而非义务。[12]

最重要的一点是,我国实行的是公有制为主体的经济制度,根本上区别于西方的私有制。长期以来,我国科研事业一直处于高度集权的计划管理体制之下,政府对有关科研的一切事务统得过多、管的过死,科技体制改革的目标就是要从根本上转变政府的职能(但不是削弱政府职能),给予科技创新以自由的空间。在科研制度改革领域,西方国家走的是一条由自由市场向政府调控下的市场过渡的道路,我国走的则是由政府完全包办的市场向政府调控下的市场过渡的道路,所以西方国家需要在合同中体现政府的地位,而我们国家则更多的应该是在合同中淡化政府的角色。事实上,在我国《合同法》制定之时,这种思路已经有所体现。以建设工程合同为例,在法国行政法院判例中认为,公私合营公司和建筑企业签订的高速公路建设合同和国有公路的建设合同因本质上属国家活动,因此为行政契约{16};但在我国,国家重大建设工程合同,虽然应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立,仍然被规定为民事合同。

自由,是科学研究中最需要被尊重的品质,也是创新者不可或缺的环境。给思想自由的天空,才可能站在科技创新的最前沿。在我国,只有将项目合同纳入私法契约,才能够真正给予研究者自由的空间,实现科技创新管理制度的突破。

四、当前我国项目合同制度的缺漏

(一)宏观制度体系

法律规范的制订和表现形式是制度建立的重要表征,法律规范的渊源,反映该规范的效力性、稳定性以及决策机关对该制度的重视程度。通过制度、文件的收集和整理并在此基础上的系统比对分析,我们发现,我国现有的相关制度和文件还存在制度瑕疵,有极大的完善空间。

第一,有关合同立法的位阶相对较低。在已制定的诸多规范性文件中,主要规范项目合同的设立、主要内容、主体、责任承担机制及管理制度等内容的法律文件是科技部于2001年1月制定的《国家科技计划管理暂行规定》(科技部令第4号,以下简称《暂行规定》)以及《国家科技计划项目管理暂行办法》(科技部令第5号,以下简称《暂行办法》)。该《暂行规定》、《暂行办法》是科技部制定的行政规章,作为目前具有可操作性的、制定各类项目合同规则的最上位法依据,显然与该合同的重要地位极不相称。而且,在实际工作中,参与项目合同制定和管理的,并不仅限于科技部及其下属部门,科技部的《暂行规定》和《暂行办法》对他们而言,就显得地位尴尬了。

第二,相关合同立法不完整且模糊不清。我国既有的管理规范,基本上立足于科技计划的管理,对包括科技计划的设立、各类国家科技计划管理办法的制定程序、项目立项、项目实施管理、项目验收各阶段科技管理部门的职能、项目承担者的义务责任以及一些工作机制在内的事项均作出了详细的规定。但除了在《暂行办法》(第19条、第21条到第26条)规定了项目合同的签订方式、内容要求、第三方主体,以及在《暂行规定》(第17条到第20条)粗略涉及合同履行的责任机制问题以外,在为数众多的其他规范文件中几乎没有条款对项目合同有所涉及。并且,项目合同从签订到履行是一个完整的过程,其间涉及多方主体,权利义务关系十分复杂,但现有寥寥数条的规定仅笼统涉及一些原则性问题,表达模糊,多数提及通过“一定”的程序,按“一定”的标准,根据“有关”规定,承担“相应”责任[13],几无操作可能性。更重要的是,完全没有提及此合同与彼《合同法》有何种关连。这种立法上的粗疏与含糊,既对项目合同的具体实施欠缺切实有效的指导价值,使得实际中合同的可操作性受到影响,也给管理机关在合同履行中留下了过大的自由裁量空间。

第三,任务书与合同相混淆。《暂行办法》第19条规定:列入国家科技计划的项目,科技部专项计划部门应根据不同计划的性质,通过合同或计划任务书形式确定项目各方的权利和义务。就该规定而言,《合同》与《计划任务书》虽然都是明确项目各方权利义务的文件形式,但其使用应以计划性质为根据分别选择,那么二者当然不是同一个事物,必须有所区别。但紧接着的《暂行办法》第21条至第26条却又对《合同》和《计划任务书》从制定签署、应包括的12项内容[14]、第三方主体等的内容进行了完全相同的规定,不禁令人费解。[15]我们认为:事实上,《计划任务书》与《项目合同》是二份具有关联性但性质不同的法律文件。由于“任务”通常指交派的工作,担负的责任,故《计划任务书》表达的是一种上下之间的管理,它是国家或政府科技计划的组成部分;而项目合同是科技计划项目下达单位代表国家与项目承担者签订的以产生新颖性、创造性科学技术成果为目的,以权利义务为内容的协议,是平等主体之间的民事合同。《暂行办法》的前后矛盾的做法既源于行政干预理念的传统强势,也反映了立法对项目合同的错误定位。

(二)微观合同文本

由于计划体制下科技管理模式的负面影响,项目合同的当事人仍旧习惯于以服从国家行政命令和行政文件为主,视合同的签订为一种例行手续,仅将合同文本当作书面证明,并不重视合同的法律约束力,所以也并未以应有的谨慎对待项目合同。我们对比了目前较为典型的一些项目合同,概要总结出以下几个典型问题:

第一,合同主体不清晰。依照法理,确定合同的主体是合同的首要任务,必须在合同中清楚表明合同参与各方的身份,并且要确保参与各方具有缔结合同的相应能力,然而在目前一些项目合同中,其合同主体常常令人“看不懂”,极大地影响《合同书》的严肃性。《863计划课题任务合同书》首页列出的合同主体包括:甲方,课题委托单位(科技部);乙方,课题责任人;丙方,课题依托单位。但在合同内容第一条第(三)项出现的却是“丙方及其上级主管部门”,并且该条第二款还对合同身份不明的“上级主管部门”规定了“进行协调和督促”以及“确保承诺匹配经费提供”的义务,令人迷惑。《科技重大专项课题任务合同书》也有类似问题,其填写说明第1条规定:“课题合同书甲方为专项牵头组织单位—工业和信息化部(专项实施管理办公室),乙方为课题责任单位”。此处的甲方到底是“工业信息化部”还是“专项实施管理办公室”呢?如果是后者,它并没有独立的法律地位,何以能做合同主体?在《合同书》第九部分“共同条款”的第一条第三款又规定了一个“丙方”,该丙方也负担“进行协调和督促”以及“确保承诺匹配经费提供”的义务,此丙方从何而来?是何身份?也没有做出说明。

第二,权利义务约定不对等。如前所述,由于行政部门在项目合同履行中负担主要风险,故需要赋予其与承担风险相应的合理权利。但是就目前订立的合同而言,行政部门的权利俨然脱轨,成了某种“权力”的异化。几乎所有的国家科技计划合同都相对详细的规定了科技项目主持部门的监督权、指挥权、制裁权等,却没有同时赋予相对方对应抗辩的权利。当行政主体在做出对相对人有不利影响的决定时,既没有合理的途径向相对方说明理由,也无从并听取相对方的意见,片面认定事实,单方作出决定,剥夺了项目承担方抗辩的权利,违反了合同权利义务对等的原则。

第三,合同条款设计不科学。“在复杂的、无法预测的世界中,人们很难预测未来的事件,无法根据未来的情况作出计划,往往是计划不如变化”{17}在科研活动中尤其如此。但是,目前的项目合同条款设置往往忽视这一点。以经费拨付为例,《(863计划)课题任务合同书》要求科研人员预先制订好“科研进度”与“阶段目标”,科研经费主管部门则“有权”根据“课题计划进度完成情况”决定“是否拨付后续经费”。[16]事实上,科研活动存在的固有不确定性会导致许多预期“应该”实现的科研目标未必能够按“计划进度”顺利实现;而“许多最重要的发现来自于主观上以十分不同的目的而进行的实验。”{18}无奈的是,为了顺利拿到科研经费,大部分科研人员显然只能将主要精力放在被细化的阶段性预期目标的实现上,而不是在纯粹的科研活动中。这种看似充满弹性,实则僵化死板的条款既达不到最大程度上降低科研风险,减少沉没成本的初衷;更由于同科学活动的基本规律的抵触而可能妨碍计划项目的执行。

第四,合同的责任机制不完善。一方面,未明确约定甲方(作为委托方的计划管理部门)不履行合同义务的责任。《暂行办法》第22条规定的项目合同内容中并没有违约责任这一项,《暂行规定》第20条所指的“违约”也仅只对项目承担方而言;实践中的计划项目合同书对甲方违约的情况仅规定,“甲方未能按合同约定提供经费,导致乙方研究开发工作延误的,应允许合同规定的研究开发工作完成期限相应顺延”。[17]此外是否还有其它违约责任,如何承担并没有具体规定,甲方不履行合同义务时,毫无制约机制可言。另一方面,合同也欠缺对乙方(项目承担者)的履约约束力。首先,签订合同的科技项目主管部门和项目承担方之间多无直接的行政管理关系,仅为一种业务指导关系;其次,根据有关规定,当科研单位不履行或不完全履行合同时,只是对其今后的课题承担或社会信誉或者是资金拨款方面产生一定的影响,这既非一种硬性处罚措施,也非一种实质上的救济手段,而仅为一种向后延伸的预防措施,对本项科研项目的完成已毫无益处。即使计划管理部门依职权做出了一定的制约和约束,也由于法律依据的欠缺,容易造成一种事实上的权利滥用。

第五,欠缺有效的纠纷救济途径。多数项目合同书都对争议解决做了类似规定,即“合同在履行过程中发生争议的,缔约各方应通过协商的方式解决。如协商不成时,缔约各方有权向仲裁机构申请仲裁或向人民法院起诉,但在有关司法、仲裁结果生效之前,乙方和丙方应按照甲方要求继续履行或终止履行本合同。”[18]由于对项目合同的法律性质在规范层面上的错误定位,致使人民法院难以对其适用普通民事程序,而且之前也没有将项目合同纠纷向人民法院提起民事诉讼的先例。假若将项目合同认定为行政合同,由于现阶段我国行政合同理论和法律规范均处于建构的阶段,也不能解决其司法救济机制的问题。因此,这条看似有用的条款其实只是徒有其表,在合同义务人不按合同本旨履行合同时,根本没有法律救济机制来保障权利人的权利,这也是导致项目合同约束力弱的一个非常重要的因素。

五、完善项目合同制度的建议

300多年前,英国思想家培根说道:“知识就是力量。”但让知识真正成为力量、让科技真正成为第一生产力的,并不是知识或者科技本身,而是面向市场鼓励创新的制度体系。因为,在创新活动的诸多要素中,制度大于技术。而任何具体制度问题的解决,首要的是取决于理念的修正,一项实用法律制度的存在,必然内涵一定社会价值取向在某种层面上的均衡。因此,项目合同的良好运作取决于人们对合同的正确认识与对利益的合理判断,其合同机制的构筑既要有利于科技计划目标的实现和公共利益的增长,又要尊重所有相对人的合法权益。只有在这两种价值取向之间求得平衡,合同的使用才能真正发挥其价值。我们认为,我国的项目合同应遵循《合同法》的规定,从以下几方面具体着手加以完善。

第一,合同所适用的法律要明确。在鉴别了其民事属性之后,项目合同应该顺理成章地被纳入到《合同法》等民事法律法规的规范范畴。作为无名合同,项目合同除了适用《合同法》总则的规定以外,还可以比照最相类似的合同制度;其中涉及到知识产权的约定部分则应符合相应的知识产权法规定;同时,它也当然受到相关的科技计划管理法律法规的约束。

第二,合同确定方式要灵活。《暂行办法》规定,项目合同文本由科技部专项计划部门依据有关法律法规统一设计和印制,由项目承担者依据批准的项目可行性研究报告填写合同,再经签约各方共同审核后签订。此种做法虽然保障了合同的统一性和规范化,但也抹杀了具体科研项目的个体差异,伤害了项目承担者在合同中协商与选择的权利。我们并不反对由相关部门依法为国家科技计划项目制定统一格式的合同文本范本,但必须要明确谁来判断研究的途径?谁来决定科技资源的配置?谁更能第一时间感知创新发出的新信号?显然应该是项目承担者。所以被提供的合同文本的内容应该是框架性的,合同条款可以由当事人协商订立;或者对于个别性文件可以根据每一合同本身的情况,经与相对人协商后对一般性文件中的规定作出变更。

第三,合同内容设置要合理。合理设计项目合同的内容关键在于,协调科研活动所需的自由性与项目完成所必须受到的约束之间的关系。一方面,合同主体一方的国家科技计划项目主管部门应当在合同中淡化自己的管理色彩,将其作为科技计划项目主管部门的行政职权性规定剔除出合同条款,转而通过约定与其风险和义务相称的合同监督、审查、同意等合同权利来实现其对项目进行过程的控制。另一方面,要强化合同另一方科研团体的自主权,给予其项目调整、资金使用、人员调配等活动的适度空间,同时简化相应的行政审批程序,使其成为对等的合同主体而非受管理的对象。早在2001年,科技部即根据《合同法》第18章的规定对原技术合同示范文本进行了修订,系统编制了包括技术开发委托合同、技术咨询合同在内的八类技术合同示范文本,并在全国范围内推荐使用。综合分析《技术开发委托合同示范文本》与《国家科技计划项目管理暂行办法》之后,我们认为其条款设计较为系统、完整,在实践中具有很强的参考实用价值。

第四,合同救济机制构建要可行。项目合同应参照《技术开发委托合同示范文本》或者《技术咨询合同示范文本》的规定,约定当事人违反各合同义务时应承担的违约责任,如支付违约金或者约定损失赔偿额的计算方法。而需要特别强调的是,违约责任的承担应该是双向的,无论是作为委托方的专项计划部门违反合同约定义务还是接受委托的项目承担者违约,均应按照合同的约定承担违约责任。同时,项目合同属于民事合同的范畴调整,因项目合同产生的纠纷可以通过仲裁或者民事诉讼的方式予以解决。项目合同当事人若在项目合同中约定以仲裁的方式解决合同纠纷的,或者在事后达成仲裁协议的,则仲裁排除司法管辖。项目合同纠纷民事诉讼审理的范围应限于项目合同履行中产生的纠纷,至于计划项目部门对项目申请人申请的项目(或课题)不予立项,项目申请人不服该决定而产生的纠纷则不属于民事诉讼审理的范围,因为科技计划项目立项行为与项目合同是不同性质的行为,对此前文中已有论及,此处不再赘述。除在科技计划发生变化时,当事人可依情势变更制度向人民法院提起民事诉讼请求变更或解除合同之外,项目合同履行中的主要纠纷仍然是合同不履行的纠纷,涉及的主要问题是违约责任的认定和承担问题。人民法院在审理该类纠纷时对于当事人应当履行的合同义务和违反合同义务应承担的违约责任均应以项目合同条款的约定为依据。

谭启平,西南政法大学教授。朱涛,重庆邮电大学法学院副教授。

【注释】

[1]1978年,由原国家科委和中国科学院组织制定的《1978—1985年全国科学技术发展规划纲要》(简称《八年科技规划》),确定了“六五”发展的7个优先领域和108个重点项目。原国家计委、国家科委在《八年科技规划》重点项目和这些项目建议的基础上,从中提出最迫切和可能的38个项目,编制为《“六五”国家科技攻关计划》,于1982年11月第五届全国人大五次会议讨论通过,由原国家计委下达,诞生了我国第一个被纳入国民经济和社会发展规划的国家科技计划,并成为我国国民经济和社会发展计划的重要组成部分,也是我国国家科技计划体系发展具有里程碑意义的文献。

[2]参见1984年4月10日《国务院批准国家科学技术委员会、国家经济体制改革委员会、国家经济体制改革委员会关于贯彻开发研究单位由事业费开支改为有偿合同制的改革试点意见的通知》。

[3]如1984年由蔡汝魁等编著,北京科学研究会出版的科技管理专题文集《科研合同制》收录的当时有代表性的论文中,“科技合同”与“科研合同”交替出现,可认为是同义词。

[3]我们也并不赞同对“科研合同”进行纵横划分,这个分类的片面性是显而易见的,至少无法容纳各种在基金会、国际组织或者他国政府资助下订立的科研合同。

[4]目前学界对项目合同的概念主要存在四种观点:第一种观点认为,科研合同(即本文“项目合同”)是指行政机关与其下属科研机构之间,为实现某种技术经济责任制并完成一定的技术开发项目而达成的权利义务关系的协议。(参见:王连昌,张树义.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社,1994:259)第二种观点认为,科研合同是国家科技主管部门在履行行政职能过程中,与法人、公民在科学研究、技术开发等方面签订的协议。(参见:罗豪才,梁书文,姜明安.中国行政法教程[M].北京:人民法院出版社,1996:298)第三种观点认为,科研合同是国家科技主管部门与科研机构、科技人员就国家下达的重大科研项目签订的合同。国家对科研项目提供资助,科研机构、科技人员将科技成果提供给国家。(参见:张树义.行政合同[M].北京:中国政法大学出版社,1994:72.)第四种观点认为,科研合同是指政府科研管理部门与科研机构或人员之间,为完成一定的科研项目,确立双方权利义务关系而订立的合同。(参见:施建辉,步兵政府合同研究[M].北京:人民出版社,2008:366)

[5]《中华人民共和国技术合同法实施条例》第13条规定:“订立下列技术合同应当经过有关机关批准或者履行必要的手续:(一)就列入国家计划或者省、自治区、直辖市计划的重要科技项目订立的合同,由国务院主管部门或者省、自治区、直辖市主管机关审批。”

[6]梁慧星教授认为,“什么是行政合同,中国现实中有没有行政合同,哪些属于行政合同?这些问题当然有深入探讨的必要”,“按照我的理解,所谓行政合同的双方当事人都必须是行政机关或者被授予行政权的团体,合同内容必须属于行政权力的行使行为。”(参见:梁慧星.中国统一合同法的起草[G]//梁慧星.民商法论丛:第9卷.北京:法律出版社,1998.)王利明教授则认为:“行政合同究竟如何定义,其规范的对象是什么。恐怕仍是个值得探讨的问题。即使存在行政合同,是否要由合同法调整。亦不无疑问。”(参见:王利明.合同的概念与合同法的规范对象[G]//法学前沿(第二辑).北京:法律出版社,1998:6.)

[7]参见:《国家高技术研究发展计划(863计划)课题任务合同书》第九部分,第一条。

[8]持这一观点的论文和著作有:田辉玉.浅议项目合同[J].当代经济,2006(7);施建辉,步兵.政府合同研究[M].北京:人民出版社,2008;王克稳.政府合同研究[M].苏州:苏州大学出版社,2007.

[9]在行政法律关系中,国家具有优越于私人的地位,私人有服从公权力的义务,因而国家与私人间处于地位不对等的从属关系,从而有必要构建与私法原理截然不同的公法(行政法)来专门地调整之;在法律救济的途径上,凡涉及公法争议,都由行政诉讼解决。(参见:余凌云.行政契约论[M].北京:中国人民大学出版社,2000:7.)

[10]此处所说的“法律明文规定”是指合同的性质由立法者预先决定,事实上在法国并没有一个法律规定行政合同的意义。立法者预先决定合同属性的方式通常有两种不同的类型:第一种方式是将某合同直接定性为行政合同;第二种方式则是规定某种合同所引起的争议由行政法院管辖。法国法上的法定行政契约包括有关公共工程的契约、有关公用公产之占用契约、政府公债之认购、职业军人之招募聘用、国有不动产之买卖。(参见:陈淳文.公法契约与私法契约之划分—法国法制概述[G]//台湾行政法学会.行政契约与新行政法.台北:元照出版社,2002:136-138.)

[11]国库(fiscus)的观念源自罗马法,原指罗马帝国君主的私人财库,与公库(aerarium)相区别。15世纪起,国库概念被德国继受,与封建领主的高权(Hoheit)相对应。国库代表国家的私法人格,公法上的国家则为高权主体。德国法上存在着“高权行政”与“国库行政”或者“国库行为”之分,根据行为目的的不同,“国库行为”分成三种不同的类型:一是行政上的私法后备行为,即行政必需条件(办公用品、汽车、房地产、行政建筑物等)的供应可以通过私法合同解决;二是行政上的经营行为,即国家作为经营者参与经济活动,其行为依据也是私法;三是以私法方式执行行政任务,行政任务可以以私法方式执行,但只有在特定范围内才具有可行性与适法性。(参见:哈特穆特?毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000:35-39.)

[12]此三点判断依据参考自:哈特穆特?毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000:351.

[13]如《国家科技计划管理暂行规定》第20条规定:“国家科技计划项目的承担者具有以下责任和义务:(一)严格履行项目合同或任务书,遵守国家科技计划管理的有关规定,完成项目计划任务。对于违约或违反管理规定的单位和个人,应承担相应的责任并根据有关规定接受处罚”。

[14]项目编号、项目名称和项目密级;合同甲方;合同乙方和责任人;立项背景与意义;主要任务、关键技术;验收考核指标;实施方案、技术路线与年度计划进度;经费预算和用途;承担单位的保障条件与经费配套;科技成果及其知识产权的归属和管理;涉密项目的科技保密义务;争议解决方法。

[15]实践中,同样是国家科技计划项目,国家高技术研究发展计划(863计划)与科技重大专项计划使用的是《课题任务合同书》,国家重点基础研究发展计划(973计划)使用的是《项目计划任务书》,国家科技支撑计划则采用《课题任务书(施行)》形式。由于这些文本内容几乎完全相同,更使人疑惑其不同名称的缘由。

[16]同样的情况也出现在地方项目合同中,如广东省科学技术厅.广东省自然科学基金项目合同书[EB/OL]. [2011-05-23]ht-tp://www. gdsf gdstc. gov. cn/down]oad/gd_fund_eont. doe; 江苏省科学技术厅.江苏省科技项目合同[EB/OL]. [2011-06-02]. http://www. jstd. gov. cn/xtgl/files/341. doe.

[17]参见《(863计划)课题任务合同书》第九“其他条款”部分第19条;《科技重大专项课题任务合同书》第九“共同条款”部分第18条。

[18]参见《(863计划)课题任务合同书》第九“其他条款”部分第31条;《科技重大专项课题任务合同书》第九“共同条款”部分第31条。

【参考文献】

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{11}余凌云.论行政契约的含义—一种比较法上的认识[J].比较法研究,1997,(3).

{12}Cf. L. Neville Brown&John S. Bell(1993),French Administrative Law,Oxford University Press Inc,p.192.

{13}Vel. H. Maurer, Allgemeiens Verwaltungsrecht, 9Aufl , 1994 § 14 Rdnr. 7;Der Verwaltungsvertrag in:Ver-waltungshandeln durch Vertrdge und Absprachen, 1990 S.15;Obermayer, VwVfG, 2 Aufl. 1990, § 54Rdnr. 3ff;Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 4Aufl. 1993,§54 Rdnr.30ff; Kopp, VwVfG, 5Aufl. 1991,§ 54 Rdnr. 6ff.

{14}Vgl. BGHZ 32, 214 (215f.);林明锵,Der Ver-waltungsvertrag als Gestaltungsmittel des offentlichen Bau-rechts, Diss. Heidelberg, 1992:6.

{15}余凌云.行政契约论[M].北京:中国人民大学出版社,2000:36.

{16}王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1997:179-180.

{17}哈特.企业、合同与财务结构[M].费方域,译.上海:上海三联书店,上海人民出版社,1998:25

{18}万尼瓦尔?布什.科学—没有止境的前沿[M].范岱年,解道华,译.上海:商务印书馆,2004:63.

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