《法商研究》2012年第5期

【摘要】“能力减弱”是美国刑法中的一个辩护事由。该辩护主要基于精神病或缺陷否定犯罪成立要件中的犯意要素，以否定控方指控的罪名，从而达到罪轻辩护的目的。该辩护起源于苏格兰的普通法。虽然该辩护无论是理论上还是实践中均存在一些争议，但现在已被部分美国州法院采纳。一般在法院开庭审理前由被告方告知法院将提出该辩护，然后提交精神病或缺陷的证据。庭审中一般由被告方对自己能力减弱辩护承担证明责任，由事实裁判者裁定其精神病或缺陷是否影响到被告人无法形成指控犯罪所需的特定犯意，并作出是否减轻刑事责任的判决。我们可以借鉴美国刑事法中的能力减弱辩护对我国刑事诉讼中基于精神病的限制刑事责任能力辩护制度加以完善。

【关键词】美国刑事法；精神病或缺陷；能力减弱辩护；借鉴

在美国刑事法中，能力减弱辩护是一个极具争议的问题。正如有学者所说：“尽管能力减弱辩护（Diminished Capacity Defense）的历史时间不长，但给学者和法学专业的学生带来了麻烦和疑惑。”[i]从实践看，由于关于能力减弱这一概念存在司法混乱，许多州关于“能力减弱”的法律不明确[ii]，对待能力减弱辩护态度各异。本文试图对美国刑事法中的能力减弱辩护作粗略的介绍，并结合我国实际提出借鉴思路。

一、能力减弱辩护的界定及分类

（一）能力减弱辩护的界定

“能力减弱”通常是指被告人心理能力无法达到犯某罪所必需的心理状态；有时又称之为部分精神病辩护，即使被告人的心理状态达不到精神病辩护时，它允许案件的事实裁判者在减轻处罚或降低犯罪程度时考虑被告人的心理状态缺陷。[iii]被告人以“能力减弱”为理由提出的辩护即能力减弱辩护。

对于能力减弱，我们可以作以下几个方面的理解：

1.能力减弱与犯意相关。能力减弱是指心理能力的减弱。心理能力包括意识能力和意志能力。前者就是被告人犯罪时对自己行为的性质、后果、刑法上的意义等方面的认识；后者是被告人基于这种认识对自己行为所持的态度或控制行为的能力。而认识能力与控制能力本身就是犯意的内容。

2.能力减弱与被告人的精神因素相关。人的心理能力与心智和精神因素相关。如果行为人的智商低，其认识能力和控制能力会与常人有异；精神不正常也会对人的心理能力产生影响。当被告人患有某些精神病或具有精神缺陷时，其心理能力会减弱。但这里的精神病或精神缺陷与精神病辩护中的精神病不同，前者是达不到法定标准的精神病或精神缺陷。能力减弱辩护允许被告人在没有充分的精神病辩护的情况下主张自己因心理能力减弱而不能形成指控犯罪所需的犯意。[iv]

3.能力减弱影响刑事责任的大小。能力减弱通常导致被告人认识能力或意志能力降低。因此，能力减弱的法律后果往往是重罪改为轻罪，或处罚上减轻。正如有学者所言：“这一制度下，被告方提供证据证明自己心理缺陷或障碍导致无法形成犯罪所需的心理要素，例如：预谋和故意。能力减弱辩护的后果，在杀人案中，是减轻犯罪的程度而不是宽恕他的罪行。”[v]

虽然基于能力减弱的辩护也与精神因素相关，但它与精神病辩护有明显的区别。这种区别体现在以下三个方面：

1.能力减弱辩护并非能针对所有的犯罪提出。精神病辩护可以针对任何犯罪提出，即无论行为人实施了什么样的危害行为，只要其行为时因精神病而无认识能力或控制能力，他就可以提出精神病辩护。但实践中，能力减弱辩护一般只针对诸如谋杀罪这些具有特定犯意的犯罪提出（在模范刑法典模式下理论上可以针对任何犯罪，笔者后文会论及）。正如有学者所言：“精神病辩护与能力减弱辩护是两个不同的概念。在使用两个概念的司法区，精神病辩护适用于所有的犯罪，而能力减弱辩护仅仅是确立被告人不具有形成特定犯罪所需的犯意的能力的方式。有时能力减弱辩护是罪轻辩护，例如被告人因为责任能力减弱而被认为不构成一级谋杀罪，因此自动地构成低级别的杀人罪。”[vi]

2.能力减弱辩护是为了减轻刑事责任的程度，精神病辩护是为了无罪判决。精神病辩护虽然也与心理状况相关，但成功的精神病辩护完全否定刑事责任，寻求无罪判决。能力减弱辩护通常不否认自己成立犯罪，因为精神病或缺陷的影响无法形成指控犯罪所需的特定犯意，不构成所指控的犯罪，但可能成立较轻的犯罪。因此该辩护的后果主要是减轻罪责的程度，一般不是对指控作无罪辩护。[vii]

3.成功的能力减弱辩护不存在被告人的关押与治疗问题，而成功的精神病辩护并不会使被告人因无罪判决而释放，通常会被强制关押并接受治疗。

（二）能力减弱辩护的分类

美国刑事法学界一般将能力减弱辩护分为两类：第一类是从否定犯意的角度进行辩护，第二类是从责任减轻的角度进行辩护。

对于第一类，学者们使用了不完全一致的称谓[viii]，我们可以将其称为“否定犯意的能力减弱辩护”。该类辩护中，允许刑事被告人在审判中提出心理异常的证据，否定具有所指控犯罪的心理要素，并因此而免于被定所指控之罪；或者减轻所定罪的程度，即使其行为符合更严重罪行的所有客观要素。在否定犯意的能力减弱辩护模式下，要求陪审团考虑患有精神病的被告人在实施犯罪行为时的心理异常是否有碍其形成成文法规定的特定心理状态。尽管法院可以在任何要求证明心理状态的犯罪中采纳这种辩护，但法院一般将其限制在具有特定犯意内容的犯罪中。实践中一般是在杀人案中被告人主张自己的心理异常阻止其预谋或故意的形成。

不过，宾西法利亚大学摩西教授认为，否定犯意的能力减弱辩护不是一种独立的辩护种类，甚至不应当称之为“能力减弱”辩护，因为被告人只是提出自己心理异常的证据，表明由于不具有所要求的犯意而不成立所指控之罪。[ix]

对于第二类，学者们也使用了不同的称谓[x]，我们可以称之为“部分责任能力的能力减轻辩护”。在该辩护模式下，当陪审团相信患有精神病的被告人的行为的可罚性低于常人实施同样的行为时，允许陪审团减轻对心理错乱的被告人的惩罚。在这一模式下，被告人声称因为心理异常而不能对所证明的犯罪承担全部的责任，即使犯罪的外在因素全部得到了证明，由于不能承担全部责任而应当判较轻的罪或至少要处罚较轻。法院允许陪审团将被告人的精神错乱作为一个正式的减轻情节，以对其适用较轻的刑罚。这种类型的辩护只在少数几个州被采纳，而且一般是在谋杀罪的辩护中适用，其目的是将谋杀罪减轻为过失杀人罪[xi]。

二、能力减弱辩护的源起及存废之争

（一）能力减弱辩护的源起

美国刑事法中，犯罪的成立必须具备两方面的要素：危害行为与犯意。如果控方将被告人外在的行为和内在的犯意均证明到了排除合理怀疑的程度，那么被告人的犯罪就表面上成立了。[xii]犯意作为犯罪成立的重要内容是控方必须证明的部分。如果控方只将危害行为证明到了排除合理怀疑的程度，对犯意没有尽到证明责任，陪审团或法官将作出有利于被告人的判决。正如有学者所言：“即使被告人的行为符合犯罪表面成立的通常要求……如果行为的发生是无意识或意志不受被告人控制的结果，那么被告人无罪，也不应当受到惩罚。”[xiii]

在普通法中，美国法院曾经发明了大量的描述不同程度刑事责任能力的犯意的词汇，例如恶意、邪恶的内心、蓄谋恶意、预谋和故意。[xiv]美国模范刑法典将犯意归纳为四种：蓄意、明知、轻率和疏忽。[xv]控方不但要证明被告人犯意的种类，还要证明其内容。以蓄意为例，根据美国模范刑法典第2条第（2）款第（2）项（a）的规定，蓄意是指：“（1）行为人有意追求构成某罪的某一要素或故意导致该要素的发生；（2）某一犯罪要素涉及附随情况，行为人知道这一情况的存在，或他相信或希望其存在。”在刑事诉讼中，控方证明被告人蓄意实施某行为时，必须证明被告人积极追求某一犯罪构成要素或附随情况，或故意导致该要素或附随情况发生。

根据美国刑事诉讼的证明规则，当控方将犯罪的表面成立要件证明到排除合理怀疑的程度后，被告人或辩护人就要提出无罪或罪轻的主张并承担相应的证明责任[xvi]。被告人可以基于正当化事由或可宽恕事由主张自己无罪，也可以主张自己罪轻。在可宽恕事由中，精神病是一个重要事由。被告人患有精神病，辩护方以此为由进行辩护，如果该精神病达到了法定精神病的标准，法院将作出“因精神病而无罪的判决”。但实践中，一些精神病或缺陷导致的心理紊乱并非均能达到精神病的法定标准，因而不能成立有效的精神病辩护。但这些精神病或缺陷又对行为人的心理能力产生作用，以致其认识能力与控制能力与常人有异，其是否能形成构成某些犯罪所需的犯意，就存在疑问。

正因为如此，当被告人患精神病或缺陷且不符合精神辩护的情况下，就要一种有别于精神病辩护的制度来质疑控方指控犯罪的成立。这样，“能力减弱辩护”这一制度就产生了。许多学者认为，基于精神病辩护的法定标准过高，一般精神病或缺陷无法达到该标准，但又影响行为人刑事责任能力，故而需要一个新的制度来完善辩护制度。例如，有学者认为，法院采纳能力减弱辩护，其目的是改善精神病辩护中的迈克·纳顿规则的局限性，以避免将死刑适用于心理缺陷的杀人者，也是为了刑事责任追究上的个别化。[xvii]还有学者认为，如果被告人所患的精神病达不到精神病辩护的标准要求，那么在现有的刑法下将承担全部的责任。加利福尼亚最高法院采纳能力减弱辩护的主要目的是为了“软化精神病辩护制度中迈克纳顿（M''Naghten）规则过于的僵直”。[xviii]

从历史源起上看，能力减弱辩护是起源于英格兰的普通法中[xix]。加利福尼亚州法院首先在美国采纳这一制度，因此由于能力减弱辩护制度的存在，精神病专家的证言既可以用于精神病辩护，也可用于确定被告人的犯意或能力的大小。[xx]后来，在一些司法区，除了精神病辩护外，被告人也可以提出能力减弱辩护，被告人可以证明自己缺乏指控犯罪所必需的特定犯意，而成立自己的能力减轻辩护。[xxi]

（二）能力减弱辩护的存废之争

1.理论界争议

对于能力减弱辩护是否应当作为一种法法律制度而存在，学界有不同的观点。主张废除的人最担心的问题是其辩护事由与精神病或精神缺陷相关，而这通常又不是法律专业的人士可以把握的。这可能为被告人逃避惩罚提供借口[xxii]。正如有学者指出的：“能力减弱辩护受到各种批评，因为它允许被告人基于模糊的精神病学证据和含糊不清的无心理能力标准逃避自己的刑事责任。”[xxiii]“它允许运用极为宽泛的专家证言，而这些证据与决定刑事责任能力无关。”[xxiv]“总之，精神健康专家经常胡言乱语，他们提供的证据经常非常差劲，这使一些州限制这种证据的使用完全符合正当程序的要求。”[xxv]也有学者从犯罪行为的实害结果的角度主张废除这一辩护。例如有学者认为，实体刑法为每个人规定了易于遵守的道德和法律的标准。即使有的人存在理性或自我控制方面的问题，但作为一个法律上有责任能力的人来说，避免违反这些规定也不是一件难事。只要定罪和量刑的功能是因为行为人实施了什么样的行为而惩罚他，而不是因为他是什么人而惩罚他，那么同样惩罚那些行为符合同样罪名并达到法律责任能力最低标准的人，就不会有什么非正义存在。因此，自控能力和理性能力小的人也有必要遵守法律的规定，当犯罪中所有的要素都已经齐备，案件表面成立了，那么他就应当被认为具有全部责任能力。犯罪表面成立了的案件中的被告人根本上具有平等的责任能力，尽管他们的性格、精神状态可能存在不同。以同样的犯意实施同样犯罪行为的人应当裁定犯有同样的罪行并受到同样的惩罚，而不应当考虑案件的背景、心理或情感条件，或其他通常被认为是有必要减轻的其他事实。因此，不应当存在能力减弱辩护。[xxvi]

也有学者对此持不同意，例如哲斯勒教授认为，精神病辩护与能力减弱辩护只是程度的差异。正如我们因为犯意程度的不同而不同地惩罚犯罪人一样，没有理由在能力减弱的情况下忽视这种差异。能力减弱辩护中提供的证据并不比精神病辩护中提供的证据不可信。只要陪审团要解决责任能力的问题，就没有理由对部分责任能力的主张置之不理。[xxvii]在费舍尔诉美国[xxviii]一案中，对裁决持不同意见的联邦最高法院法官富兰克林﹒马菲认为：“不能将人的精神状况绝对地分不精神正常与精神不正常”，“在精神正常与精神不正常这两个极端中间，还有一个精神混乱或缺陷这一阴影部分，无法归为精神正常还是不正常。”“更准确地说，有一些人并非完全的精神不正常，但其心理能力是如此之低以至无法形成成文法规定的一级谋杀所需的故意或预谋。”正是因为被告人的精神状态存在一个完全不正常到正常的中间状态，那么刑事责任的追究中就应当有相应的制度应对，能力减弱辩护就可以适应这一要求。美国律师协会、美国精神病协会、美国心理学协会、美国精神疾病全国联盟均建议死刑不适用于严重精神混乱的被告人。[xxix]

2.实践中的不同做法

正是由于能力减弱辩护受到各方质疑，实践中美国各法域对该辩护就采取不同的态度。

在联邦法院系统中，第七巡回法庭曾在一个案件中认为：“强制州法院采纳能力减弱理论是不合宪的。” [xxx]在被告人没有提出精神病辩护的情况下，“州法院可以排除那些目的在于证明刑事被告人缺乏形成特定意图的能力的专家证据”。联邦最高法院在克拉克诉亚利桑那州[xxxi]一案中表明了自己的态度。在该案中，被告人克拉克在亚利桑那州一个法院中被判定犯有一级谋杀罪。在审判中，他试图提出一些精神病的证据，表明他不知道也不是故意实施谋杀执法警察的行为，从而否定控方关于他具有一级谋杀犯意的证据（该州制定法禁止任何人蓄意或明知杀害执法警察）。法庭裁定被告人不能以精神病证据否定犯意，认为该州的法律也不允许运用未达到精神病标准的被告人以精神错乱证据否定犯罪的犯意要素，因此拒绝采纳这一证据。该案后上诉到联邦最高法院。该院认为，根据正当程序的要求，被告人有权提出对自己有利的、否定其有罪的证据，包括被告人患有精神病以至无能力形成犯意的证据。被告人有权要求事实裁判者考虑其心理疾病和其刑事责任能力的证言。但提出这一证据的权利可以因其他的正当理由而被限制。例如，审判法官可以基于某些特定的因素（如不公正的偏见、关于争点的混淆、潜在的误导陪审团）而排除这一证据的采用。联邦最高法院认为，在不违反正当程序的条件下，各州可以排除精神病专家关于被告人的心理错乱导致其不能形成特定心理状态或不能形成犯意的专家证言。

各州对能力减弱辩护有两种不同的做法：一是拒绝能力减弱辩护，但方式上又有不同。由于担心精神病专家的意见可能太多地影响陪审团关于被告人犯意的评价，一些立法机构立法禁止减轻责任辩护。当有的州适用灵活的精神病标准的情况下，就没有必要采用精神病的替代辩护方式；也有一些州不采用这一辩护，但允许法庭在量刑时将心理疾病作为减轻处罚因素考虑。[xxxii]还有司法区认为，能力减弱辩护不符合精神病辩护的要求，但事实上使被告人达到精神病辩护的效果而又不被贴上精神病的标签，而且能力减弱辩护也不会像精神病辩护一样导致被告人案件后的自动关押。[xxxiii]二是认可这一辩护。例如科罗拉多州最高法在一个案件中认为：“被告人被推定无罪，除非控方排除合理怀疑地证明他存在指控犯罪所必须的心理状态，否则他不得被定有罪。一旦我们接受这样一个基本原则，那么该原则从逻辑和基本公正上反对禁止被告人提供可信和相关的证据，表明自己心理受损，他没有能力形成构成刑事责任必不可少的可责性。”[xxxiv]通常情况下，一些认可减轻责任辩护的州倾向于将该辩护限定在一些具有特定犯意且有轻重不同级别的犯罪中。换句话说，被告人可能主张他的减轻责任能力使他无法形成严重犯罪的特定犯意，但他仍将被裁定构成较轻的罪。一些州遵循模范刑法典的方式，允许被告人提出减轻责任辩护。即使某一犯罪不具有轻重差异的犯罪，在这一模式下，一个成功的减轻责任辩护将导致被告人被判无罪。[xxxv]当然，实践中这种情况很少见，但理论上是存在这种可能的。

也有的州曾经采纳了能力减弱辩护制度，但后来又从立法上取消了。例如，加利福尼亚就是一个典型。该州于1949年的一个案件[xxxvi]中法院第一次允许采用心理健康专家的证言以证明被告人不能形成指控犯罪所必需的犯意，精神病学专家的证言自此不再只用于精神病辩护了，而且可以用于确定被告人的犯意或责任能力。后来经过一系列案件[xxxvii]，能力减弱辩护在该州得到了进一步的发展。但丹﹒怀特案却是能力减弱辩护在该州的转折。1978年，丹﹒怀特计划周密地杀死了旧金山市长乔治﹒莫斯科恩和另一官员哈维﹒米尔克。在辩护中，辩护方提出被告人患有抑郁症，且他事发那天吃了很多含糖量高的甜食，导致病情加重，致使其不具备“预谋恶意”实施杀人行为。陪审团接受了辩护意见，裁定被告人构成故意杀人罪而非指控的一级谋杀罪。社会舆论对这一裁决非常愤慨，戏称能力减弱辩护为春琪辩护[xxxviii]。这一案件直接导致了能力减弱辩护在该州于1982年被废除。正如该州最高法院在一个案件中所说的：“能力减弱辩护这一特定的辩护，允许被告人证明他对行为负较小责任，已经被废除了。” [xxxix]

三、能力减弱辩护的适用

（一） 适用范围

因为各州采用的模式不同，因此理论上，能力减弱辩护适用犯罪的类型也有差异。

大约有十五个州采取模范刑法典的模式。根据美国模范刑法典第4条第（2）款第（1）的规定：“被告人患有精神病或精神缺陷的证据，只要与证明被告人拥有或不拥有作为某罪要素的心理状态有关，就可以被采纳。”[xl]这是关于精神病辩护和能力减弱辩护的规定，该规定是比较开放，也比较原则。其原因在于，模范刑法典的制定者们认为：“什么情况下应当将那些患有精神病或精神缺陷的人的行为作为犯罪处理并要求其承担刑事责任，在刑法典的起草中作出这一规定比司法实践中作出判定毫无疑问要困难得多。”[xli]根据该规定，被告人精神病或缺陷的证据可以采纳，前提条件是，该证据与被指控的犯罪的犯意相关。这一规定没有对犯罪的类型进行限制，因此从立法上看，任何犯罪的刑事诉讼中，被告人均可以提出自己心理状态受到精神病或缺陷的影响以至无法形成指控犯罪所必需的犯意的证据，以否定自己构成所指控的犯罪。但实践中，一般是在谋杀罪中，这些证据才会被采纳。

有些州（例如宾夕法尼亚州）只允许心理状态的证据用于谋杀罪的指控中，其他类型的犯罪则不得适用能力减弱辩护。这些州采取这种方式的原因在于，谋杀罪的犯意中包涵特定的意图，而其他的犯罪的犯意中只有通常的意图。刑事诉讼中，控方对于被告人构成谋杀罪的证明中应当证明被告人是基于特定的意图实施这一行为，如被告人实施杀人行为是基于预谋的恶意。如果被告人提出自己因精神病或缺陷无法形成预谋恶意的专家证据，则可以证明其行为不构成谋杀罪。当然，如果被告人的精神病或缺陷无法达到精神病辩护的法定标准，则不可能获得无罪判决，只能否定谋杀罪的指控而构成过失杀人罪。

（二）适用的条件

在很多州，如果精神病或缺陷达不到法定的精神病标准，无法成立精神病辩护，则该证据不得被采纳以否定被告人具有所指控犯罪所必需的犯意。采纳能力减弱辩护的州则扩大了精神病或缺陷证据使用的范围，即该证据可以在精神病辩护中运用，也可以在达不到精神病法定标准的情况下，在能力减弱辩护中运用。因此，被告人是否患有精神病，是否达到精神病辩护的法定标准，这是决定被告人提出精神病辩护还是能力减弱辩护的关键。

精神病是一个医学概念还是个法学概念，学者们有不同的观点。有学者认为：“尽管医学研究成果应当在法律决定中加以考虑，但一个人是否因精神病而获得宽恕最终是一个独立的法律、社会和道德层面的问题。”[xlii]有学者甚至认为：“精神病是而且始终是一个法律概念而不是心理学或精神病学概念。实际上，在心理学和精神病学作为一个学科存在前，精神病辩护就已经存在了。”[xliii]但笔者以为Dressler教授的观点值得借鉴，他将精神健康学中使用的概念与法律概念分开[xliv]。不过，法律概念中的精神病与医学领域的精神病还是有着密切的联系，实际上前者是以后者为判定依据的。立法部门从未给精神病下任何定义，法院也很少在判决中定义精神病。我们只是在迈克当纳德诉美国一案[xlv]中，看到了对精神病的界定，即它是指“任何实质上影响心理或情感过程和事实上损害行为控制的不正常心理状态”。

美国是一个多法域国家，不同法域中或不同时期，精神病的标准不尽相同。这些标准包括迈克纳顿标准、“无法控制”标准、德赫姆标准、模范刑法典标准、精神病辩护改革法标准等。美国精神病的法定标准不断发展变化，这一方面反映了法学和精神病学研究的影响，更主要的是受到了社会民众观念的影响。[xlvi]例如，1981年约翰﹒欣克利刺杀总统罗纳德﹒里根一案，法庭对被告人作出的无罪判决激发了民众的愤慨，使精神病的法定标准趋于保守。现在联邦法院系统和大约2/3的州法院采取了较为严格的精神病辩护改革法标准。[xlvii]

从实践情况看，通常情况下，如果被告人的精神病达不到法定标准，而精神病又影响了被告人的认识或控制能力，就可能提出能力减弱辩护。当然，被告人基于各方面的考虑，也可能在精神病符合法定标准的情况也不提出精神病辩护，而可能提出能力减弱辩护。

（三）能力减弱辩护的提出

由于能力减弱辩护涉及被告人的精神状态的评估、专家证据的提交与采信，因此法院通常要求辩护方在庭审前告知法院他将提出该辩护。例如一个案件中，法院明确：被告人必须在庭审前告知他有意提出能力减弱的辩护。被告人应当到司法精神病学中心进行检查和评估，评估由独立的精神病专家进行，如果控方愿意，该专家由控方选择。[xlviii]

（四）证明责任与证明标准

一般认为，美国刑事诉讼中的证明责任分为两个方面：一是提供证据责任，即提出某项证据使自己的主张成为争议点；二是说服责任， 指说服陪审团裁判己方主张为真的责任。如果被告人不在整个刑事诉讼中保持沉默，那么他将要提出自己的主张并承担为此提供证据的责任，控方将对其主张及证据加以反驳，说服责任通常由控方承担。但人的精神正常是通常情况，精神不正常是例外；而且要证明被告人精神正常比证明被告人精神不正常困难得多。要求控方将被告人精神正常证明到排除合理怀疑的程度是非常困难的事，这对于防止被告人利用精神病为借口逃避惩罚和社会防卫均极为不利。在约翰﹒欣克利刺杀总统罗纳德﹒里根案后，美国联邦法院系统和大多数州法院（75%）均要求被告人以优势证据或清晰而确信的证据证明精神不正常[xlix]。这是精神病辩护中证明责任和证明标准的情况。能力减弱辩护也是基于精神病或精神缺陷提出的，因此，在证明责任分配和证明标准上，法院采取与精神病辩护中同样的态度和标准。“一些司法区，如纽约州，明确地要求被告人承担这样的心理混乱的证明责任。尽管控方仍然承担说服的责任，然而，事实上这一责任将由被告人承担。在通常的案件中，一旦控方证明了杀人行为是故意或明知实施的，除非被告人提出充分的证据对他不是极端地心理混乱推定进行合理怀疑，该指控将会成立谋杀罪。只有在控方不能反驳被告人心理混乱的证据时，才可能对被告人定过失杀人罪。”[l]

四、借鉴

刑事法律的理论与实践是刑事法律文化的主体内容。刑事法律文化的借鉴是法律文化借鉴的重要方面。笔者认为，我们可以借鉴美国刑事法中的能力减弱辩护来完善我国能力减弱辩护制度。

首先，将能力减弱辩护与精神病辩护分立。我国1997年刑法典改变了1979年刑法典中只承认精神病决定刑事责任能力有无的做法，兼采了精神病可能影响刑事责任能力程度的观点，区分三种不同情况规定了完全有刑事责任能力的精神病人、完全无责任能力的精神病人和限制责任能力的精神病人。其中，完全无刑事责任能力的精神病人就相当于美国刑事法中达到法定精神病标准的人，而限制刑事责任能力的精神病人就是美国刑事法中因精神病而能力减弱的人。在我国，无论基于精神病提出的刑事责任能力丧失的辩护还是刑事责任能力减弱的辩护均称之为精神病辩护。笔者认为，可以借鉴美国刑事法中精神病辩护与能力减弱辩护分立的做法，将基于精神病而提出的刑事责任能力减弱的辩护与基于精神病而提出的丧失刑事责任能力的辩护独立开来更为科学，前者称之为能力减弱辩护，后者称之为精神病辩护。分立的原因在于：其一，两者导致的刑事法律后果不相同，前者的后果是惩罚上从宽的判决，后者的结果是无罪判决。其二，前者中的被告人不一定转至精神治疗机构治疗，而后者中的被告人则是转到精神治疗机构关押并治疗。[li]其三，社会民众对于精神病辩护免除被告人刑事责任一直不支持，这使司法机关对精神病辩护的采纳十分谨慎，因而精神病辩护成功的机率非常低，显然也会影响到因精神病而刑事责任能力减弱辩护的采纳。将两者分立，因精神病而影响刑事责任能力的案件的从宽处理会有更坚实的民意基础。

其次，限制我国刑法中能力减弱辩护的适用范围。我国《刑法》第十八条第三款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”这一规定并没有限制基于精神病而提出的能力减弱辩护的适用范围，这就说明任何犯罪都可以适用这一辩护。但从美国大多数刑法学者和刑事司法实践看，并不是所有的犯罪都可以提出能力减弱辩护，基本上是将这一辩护限制在谋杀罪中。美国学者一般认为，能力减弱辩护是基于被告人的精神病而无法形成特定犯意才减轻其刑事责任。笔者认为，我国的能力减弱辩护应当限于具有特定犯意的犯罪，只有当被告人的精神病影响到了特定犯意的形成才能成立该种辩护。

再次，明确能力减弱辩护的提出条件与时间。辩护人应当根据被告人精神病的程度决定是提出精神病辩护还是能力减弱辩护。被告人因精神病不能辨认或者不能控制自己行为的，辩护人可以提出精神病辩护；而被告人尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的，辩护人可以提出能力减弱辩护。根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人与被告人无权直接申请精神病鉴定，只能向公、检、法机关提出申请，由公、检、法机关委托有资质的医院进行司法鉴定。这严格限制了辩护人能力减弱辩护的提出。我们可以借鉴美国能力减弱辩护中辩护人直接申请精神病鉴定或联合控方申请精神病鉴定的做法。另外，我国刑事诉讼法并没有规定辩护人何时可以提出能力减弱辩护，这无法防止刑事诉讼中辩方的诉讼突袭，也会影响刑事诉讼的效率。笔者认为，我们可以借鉴美国刑事法中关于能力减弱辩护应当在庭审前告知法庭的规定。

最后，能力减弱辩护案件中证明责任的分配和证明标准的确定。我国《刑事诉讼法》规定公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担；辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。这是我国刑事诉讼法关于证明责任分配的模糊规定。对于能力减弱辩护而言，到底是公诉方证明被告人的刑事责任能力没有因为精神病受到影响，还是由辩护人证明被告人刑事责任能力因精神病的影响而减弱？我们很难从这一规定中确定能力减弱辩护中的证明责任分配。笔者主张借鉴美国刑事法中精神病辩护和能力减弱辩护案件中被告方承担证明被告人刑事责任能力受到精神病影响而丧失或减弱的责任。在证明标准方面，我国刑事案件的判决标准是“证据确实、充分”，对所认定事实已“排除合理怀疑”。那么能力减弱辩护案件中是否也要求将精神病影响刑事责任减弱的事实证明到排除合理怀疑的程度？虽然美国刑事诉讼中行为是否构成犯罪的证明标准是排除合理怀疑[lii]，但对于能力减弱辩护而言，辩护人只要以优势证据或清晰而确信的证据证明精神不正常即可，并不要求证明到排除合理怀疑的程度。我们在能力减弱辩护的立法中也应当降低证明标准。

赖早兴，湘潭大学法学院教授，博士生导师。

【注释】

[i] Richard G.Singer,John Q.La Fond, Criminal Law, New York: Aspen Publishers,2007,pp511-512.

[ii] Joshau Dressler. Understanding Criminal Law.New York: Matthew Bender & Company, Inc.2008.p369.

[iii] Black's Law Dictionary,5th, St.Paul,Minn: West Publishing Co.1979.p412.

[iv] Laurie L.Levenson, The Glannon Guide to Criminal Law, New York: Aspen Publishers,2009,p389.

[v] Joseph G.Cook,etc, Criminal Law. New York: Matthew Bender& Company,Inc.2009,p912.

[vi] John M.Burkoff, Russell L.Weaver, Inside Criminal Law. New York: Aspen Publishers, 2011.p235.

[vii] Joseph G.Cook,etc.Criminal Law,Matthew Bender & Company,2008,p912.

[viii] 学者们称之为“mens rea variant”或“mens rea model”。Arenella,The Diminished Capacity and Diminshed Responsibility Defense: Two Children of a Doomed Marriage, 77 Colum.L.Rev.827,828-830（1977）； Stephen J. Morse, Undiminished Confusion in Diminished Capacity. 75 J. Crim. L. & Criminology 1,1（1984）。 Joshau Dressler. Understanding Criminal Law.New York: Matthew Bender & Company, Inc.2008.p367.

[ix] Stephen J. Morse, Undiminished Confusion in Diminished Capacity. 75 J. Crim. L. & Criminology 1,22（1984）。

[x] 学者们称之为“partial responsibility variant”， “diminished responsibility——The formal mitigation model”或“partial responsibility”。 Arenella, The Diminished Capacity and Diminshed Responsibility Defense: Two Children of a Doomed Marriage, 77 Colum.L.Rev.827,828-830（1977）； Stephen J. Morse, Undiminished Confusion in Diminished Capacity. 75 J. Crim. L. & Criminology 1,1（1984）。 Joshau Dressler. Understanding Criminal Law.New York: Matthew Bender & Company, Inc.2008.p368.

[xi] 根据美国模范刑法典的规定，受极度心理混乱或感情混乱的影响实施杀人行为是杀人行为定性为过失杀人的合理解释或可宽恕理由。Model Penal Code.§210.3（1）（b）。

[xii] 赖早兴：《英美法系国家犯罪构成要件之辨正及其启示》，《法商研究》2007年第4期，第115页。

[xiii] Stephen J. Morse, Excusing the Crazy: the Insanity Defense Reconsidered. 58 S. Cal. L. Rev. 777,728 （1985）。

[xiv] Ralph Slovenko, Psychiatry in Law. New York: Brunner-Routledge,2002.p273.

[xv] Model Penal Code.§2.02（2）。

[xvi] 赖早兴：《美国犯罪成立要件与证明责任分配》，《法学家》2007年第3期，第158页。

[xvii] Arenella, The Diminished Capacity and Diminshed Responsibility Defense: Two Children of a Doomed Marriage, 77 Colum.L.Rev.827（1977）。

[xviii] Richard G.Singer,John Q.La Fond, Criminal Law, New York: Aspen Publishers,2007,p512.

[xix] Petter Arenella, The Diminished Capacity and Diminished Responsibility Defense: Two Children of a Doomed Marriage,77 Colum.L.Rev.830（1977）。

[xx] Richard G.Singer,John Q.La Fond, Criminal Law, New York: Aspen Publishers,2007,pp512.

[xxi] John M.Burkoff, Russell L.Weaver, Inside Criminal Law.New York: Aspen Publishers, 2011.p234.

[xxii] 精神病辩护中精神病的程度要比能力减弱辩护中的精神病或精神缺陷要严重，尚且存在精神病辩护的存废之争，能力减弱辩护就可想而知了。赖早兴：《精神病辩护制度研究——基于美国精神病辩护制度的思考》，《中国法学》2008年第6期，第106-107页。

[xxiii] Laurie L.Levenson, The Glannon Guide to Criminal Law, New York: Aspen Publishers,2009,p389.

[xxiv] Richard G.Singer,John Q.La Fond, Criminal Law, New York: Aspen Publishers,2007,pp511-512.

[xxv] Ronald J. Allen, Clark v. Arizona: Much （Confused） Ado about Nothing, 4 Ohio St. J. Crim. L. 135，140 （2006）。

[xxvi] Stephen J. Morse, Undiminished Confusion in Diminished Capacity. 75 J. Crim. L. & Criminology 1,30-32（1984）。不过，在后来的研究中，Morse教授表达了赞同能力减弱辩护的观点，例如，他曾说：经过进一步的思考，现在我认为（基于部分责任能力的辩护的）道德主张具有潜在的实践价值。Stephen J. Morse, Excusing and the New Excuse Defenses: A Legal and Conceptual Review. 23 Crime & Just. 329,397（1998）。在另一文中，他说：当被告人理性能力受到实质损害时，他不具有责任能力，这会实质影响到他的犯罪行为。“能力减弱的事由应当适用于所有的犯罪。”Stephen J. Morse,Diminished Rationality, Diminished Responsibility, 1 Ohio St.J.Crim.L.289,300-301（2003）。

[xxvii] Joshua Dressler, Reaffirming the Moral Legitimacy of the Doctrine of Diminished Capacity: A Brief Reply to Professor Morse,75 J. Crim. L. & Criminology 953,960（1984）。

[xxviii] Fisher v.United States.328 U.S.463 （1946）。

[xxix] John Parrry, Criminal Mental Health and Disability Law, Evidence and Testimony, Chicago: ABA Publishing, 2009.p140.

[xxx] Meunch v.Israel.715 F.2d 1124 （7th Cir.1983）。

[xxxi] Clark v.Arizona.548 U.S. 735 （2006）。

[xxxii] Laurie L.Levenson, The Glannon Guide to Criminal Law, New York: Aspen Publishers,2009,pp389-390.

[xxxiii] Ralph Slovenko, Psychiatry in Law. New York: Brunner-Routledge,2002.p269.

[xxxiv] Hendershott v.People.653 P.2d 385 （Colo. 1982）

[xxxv] Laurie L.Levenson, The Glannon Guide to Criminal Law, New York: Aspen Publishers,2009,p390.

[xxxvi]People v.Wells.33 Cal.2d 330（1949）。

[xxxvii] People v.Wolff. 61 Cal.2d 795（1964）。 People v.Conley.64 Cal.2d 310 （1964）。 People v.Poddar.10 Cal.3d 750（1974）。

[xxxviii] 这种甜食叫做Twinkie，所以美国学者戏称这个辩护为春琪辩护（Twinkie defense）。

[xxxix] People v.Saille. 54 Cal.3d 1103 （1991）。

[xl] Model Penal Code.§4.02（1）。

[xli] Commentaries, §4.01, at 164.

[xlii] Laurie L.Levenson, The Glannon Guide to Criminal Law, New York: Aspen Publishers,2009,p377.

[xliii] Charles Patricke Ewing. Insanity. New York: Oxford University.2008.Pxxi.

[xliv]他认为，“Mental illness”、“Mental disorder”、“Mental disease or defect”是一个精神健康学领域的概念，而“Insanity”则是一个法律概念。Joshau Dressler. Understanding Criminal Law.New York: Matthew Bender & Company, Inc.2008.p369.

[xlv] McDonald v.United States.312 F. 2d 847, 851 （D.C. Cir. 1962）。

[xlvi] Randy Borum,Solomon M.Fulero,“Empirical Research on the Insanity Defense and Attempted Reforms:Evidence Toward Informed Policy”，23 Law & Hum.Behav.117 （1999）。

[xlvii]赖早兴：《精神病辩护制度研究——基于美国精神病辩护制度的思考》，《中国法学》2008年第6期，第110-112页。

[xlviii]People v. Mangiapane.85 Mich. App. 379 （1978）。

[xlix]赖早兴：《精神病辩护制度研究——基于美国精神病辩护制度的思考》，《中国法学》2008年第6期，第112页。

[l]Stephen J. Morse, Undiminished Confusion in Diminished Capacity. 75 J. Crim. L. & Criminology 1,24，25 （1984）。

[li] 我国《刑法》第十八条仅规定了因精神病而完全无刑事责任能力人的精神病治疗问题，并没有对因精神病而限制刑事责任能力人的精神病治疗问题作出任何规定。

[lii] 赖早兴：《美国刑事诉讼中的“排除合理怀疑”》，《法律科学》2008年第4期，第161-167页。