内容提要: 新刑事诉讼法建立的逮捕后羁押必要性继续审查制度，对于规范审判阶段逮捕的运用具有重要意义。审判阶段羁押必要性的审查，核心在于对社会危险性要件的审查，其实体规则应当遵行避免对被告人人身权利的不必要损害、不妨碍审判活动的正常进行、对足以防止发生社会危险性实行差别和动态评价等原则，程序设置上应当避免不当影响审判活动和泄露审判工作秘密。

关键词: 羁押必要性/审查/审判阶段/实体规则/程序设置

根据 1996 年刑事诉讼法第 59 条的规定，法院在审判阶段有权决定逮捕被告人，但在理论研究中，对逮捕的关注更多地集中在审前阶段，对审判阶段适用逮捕的关注并不多。实践中，逮捕在审判阶段的适用日渐频繁，法院决定逮捕的人数逐年增多。新刑事诉讼法第 93 条新设了逮捕后羁押必要性的继续审查制度，赋予了检察机关在审判阶段对被羁押被告人的羁押必要性继续进行审查的职责，但检察机关如何履行这一职责仍有待研究。本文将通过对法院决定逮捕情况的实证分析，探讨审判阶段羁押必要性继续审查的实体规则和程序设计，以进一步规范和完善逮捕的运用，全面贯彻羁押必要性继续审查制度。

一、法院决定逮捕的实证分析

2007 年至 2011 年五年间，北京部分法院在审判阶段共对 1441 名被告人决定逮捕。从年度由远至近排列，逮捕人数依次为183 人、346 人、243 人、214 人和298 人。总体而言，法院决定逮捕的人数呈现上升态势，较之于2007 年，2011 年上升幅度达到了62．8%。尽管相对于检察机关批准和决定逮捕的人数而言，法院决定逮捕的人数并不多，但法院决定逮捕人数的增加是在公诉案件数量变化不大甚至有所下降的背景下出现的，[1]这就非常有必要对法院决定逮捕人数增加的原因及有关问题进行进一步的分析和探讨。

（一）法院决定逮捕情况概述

1． 案由分布

从判决确定的罪名来看，共涉及 107 个罪名，除危害国家安全罪以外，《刑法》分则其他几章规定的罪名均有涉及。其中，排名前十的罪名或类罪依次为故意伤害罪379 人，盗窃罪162 人，寻衅滋事罪161人，交通肇事罪 97 人，贩卖、运输毒品罪 59 人，诈骗罪 58 人，贪污、贿赂类犯罪 41 人，强奸罪 39 人，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫类犯罪 37 人，抢劫罪 37 人。这十类犯罪占到总数的 63． 6%。除以上罪名外，还涉及非法持有枪支、非法制造、储存爆炸物、盗窃弹药、放火、破坏电力设备、以危险方法危害公共安全等危害公共安全类犯罪，帮助毁灭证据、包庇、妨害作证等妨害司法类犯罪。

2． 判决结果

从案件处理结果来看，除 1 人被判处管制、54 人被适用缓刑以外，其余被告人均被判处监禁刑。判处 3 年有期徒刑以下较轻刑罚以及适用非监禁刑的共计 757 人，占总数的 52． 5%；其中，判处拘役 112人，判处 1 年以下有期徒刑 176 人。判处 5 年有期徒刑以上刑罚的 131 人，占总数的 9． 1%；其中，判处10 年以上有期徒刑的 49 人，判处无期徒刑的 7 人。这就意味着法院决定逮捕的被告人中，每 11 人中有 1 人被判处 5 年有期徒刑以上刑罚，每 25 人中有 1 人被判处 10 年有期徒刑以上刑罚。

3． 决定逮捕的时间

从法院决定逮捕的时间来看，主要分为四种情况：（1）开庭前决定逮捕，目的是为了保障庭审活动及后续审判活动的正常进行。（2）审理过程中决定逮捕。开庭后经进一步审理认为被告人可能判处较重刑罚，不宜适用缓刑且有羁押必要的，或者被告人取保候审的特别事由消失的，对被告人决定逮捕。（3）宣判前或宣判当天决定逮捕。这主要是针对一审被判处监禁刑的被告人，为防止其在判决生效交付执行前脱逃而采取的防范措施。（4）适时决定逮捕。对于被刑事拘留的被告人，在不宜取保候审的情况下，法院在刑事拘留期限届满时决定逮捕。

4． 决定逮捕的原因

根据检察机关提起公诉时被告人被采取的强制措施的不同，法院决定逮捕的被告人可分为逮捕前被取保候审的被告人和逮捕前被刑事拘留的被告人。

对于被取保候审的被告人，逮捕原因主要有以下四类情形：（1）被告人在取保候审期间犯新罪、违反取保候审规定或者取保候审原因消失。具体包括：取保候审期间脱逃、法院传讯时不到案；取保候审期间再犯新罪；因正在哺乳期或因患疾病、自伤被取保候审，法院审理期间哺乳期已满或身体恢复不影响收押。（2）在故意伤害、交通肇事、过失致人死亡等侵犯他人人身权利的附带民事案件以及非法吸收公众存款、诈骗等财产犯罪案件中，审判阶段被告人不能或不愿对被害人或其家属进行赔偿，被害人或其家属不予谅解或坚决要求逮捕被告人并判处重刑。（3）依法不能适用缓刑，宣判后收押。具体包括：法院经审理认为对被告人应当判处有期徒刑以上刑罚，被告人构成累犯，或者经审查发现被告人系毒品犯罪的再犯；被告人在审前阶段认罪悔罪，但在庭审过程中拒不认罪或者避重就轻，认罪悔罪态度发生明显变化；犯罪情节严重、犯罪性质恶劣，如实施故意杀人、强奸、抢劫、非法持有枪支等严重暴力犯罪、危害公共安全犯罪、贪污、受贿犯罪数额特别巨大等。（4）可能严重妨碍审判工作正常进行。具体包括：实施帮助毁灭证据、包庇、妨害作证等妨害司法类犯罪；寻衅滋事过程中殴打警察；传唤时抗拒抓捕等。还有一种情况是，对于一些轻微刑事案件，公安机关决定对被告人刑事拘留后不提请逮捕，亦不变更为取保候审或者监视居住，而是延长拘留至三十日，检察机关按照最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》的精神，在刑事拘留期限内向法院提起公诉。部分案件起诉到法院后，法院宣判前刑事拘留期限已满，对于经审查认为不属于轻微刑事案件，不能或者不宜对被告人适用缓刑，又存在被告人脱逃之虞等原因而有羁押必要的，只能决定逮捕。[2]

（二）法院决定逮捕的双向解读

逮捕率高一直是我国刑事诉讼中屡遭诟病的一大顽疾。从检察机关公布的数据来看，刑事案件的逮捕率始终处于 80%至 90%以上的高位。这远高于其他一些国家的羁押比例。[3]依照国际准则，对受到刑事犯罪指控的人进行审前羁押应是例外而非常态。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第 9条第 3 款规定，“等候审判的人被拘禁不应当是一般的规则”。联合国人权事务委员会在关于该条的评论中也认为，“审前羁押应是一种例外，并尽可能的短暂”。[4]很多国家亦明文规定了羁押例外特别是审前羁押例外的原则。[5]为降低逮捕率，使羁押成为例外，修改后刑事诉讼法设立了羁押必要性审查制度。但从法院决定逮捕的情形看，办案机关对于审前羁押必要性的判断存在两极化的倾向，而法院决定逮捕的被告人均被定罪量刑，表明对逮捕必要性的把握是审判阶段决定逮捕的关键，应当成为羁押必要性审查的重心。

1． 对逮捕必要性把握过严

最高人民检察院、公安部在《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》、最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》等文件中对应予或不应逮捕的具体情形进行了较为详细的界定，[6]法院在决定逮捕时主要参照上述文件中的有关规定。审判阶段决定逮捕，部分是法院根据审理过程中出现的新情况而决定的。如被告人在侦查、审查起诉阶段如实供述、认罪悔罪，但到审判阶段全盘翻供或者否认主要犯罪事实；被告人在侦查、审查起诉阶段积极表示愿意赔偿被害人或者退赃，但到审判阶段态度发生变化，无法取得被害人谅解；审判阶段发现犯罪情节严重、犯罪性质恶劣的漏罪。除此之外，其余大部均系在审前就应当逮捕而检察机关未予批准或决定逮捕的情形。[7]这主要包括：（1）可能判处十年有期徒刑以上刑罚的未予批准或者决定逮捕。在审判阶段决定逮捕的被告人中，共计 56 人被判处 10 年以上有期徒刑和无期徒刑。其中，5 人分别因患有严重疾病、正在怀孕、哺乳自己婴儿在审前被取保候审，法院在上述原因消失后决定逮捕，其余 51 人均被认为采取取保候审不致发生社会危害性而未被逮捕。（2）可能干扰司法机关正常办案的未予批准或决定逮捕。法院决定逮捕的被告人中，4 人系帮助毁灭证据、包庇、妨碍作证等犯罪，21 人系妨碍公务犯罪。实施妨碍司法类犯罪的被告人，其毁灭、伪造证据、干扰证人作证、实施打击报复的可能性更大；传唤时抗拒抓捕、攻击执法的司法工作人员、暴力抗拒警察检查的被告人，其人身危险性也相对大一些，但这些人在审前均未被逮捕。（3）再犯可能性较大的未予批准或者决定逮捕。被告人系累犯或者再犯，特别是同种犯罪性质的累犯、再犯，以前多次实施犯罪的再犯，其重新犯罪的可能性更大，一般应当在审前就予以羁押。但在审判阶段，仍有 51 名被告人因此种情况被决定逮捕。（4）具有危害公共安全或社会秩序现实危险的未予批准或者决定逮捕。在法院决定逮捕的被告人中，5 人分别系非法持有枪支、盗窃弹药、非法制造、储存爆炸物犯罪案件被告人。对于这些被告人，如不羁押，存在危害公共安全的现实危险，但他们在审前也未被逮捕。

2． 对逮捕必要性把握宽泛

逮捕的条件之一是刑罚要件，即犯罪嫌疑人、被告人“可能被判处有期徒刑以上刑罚”，但法院决定逮捕的案件，仍有 166 人被判处拘役或被适用缓刑。在判处拘役的 112 名被告人中，部分是因为宣判前被告人拘留期限届满且法院认为其可能判处有期徒刑而决定逮捕，部分是因为法院在审理过程中认为被告人可能被判处有期徒刑而对审前被取保候审的被告人决定逮捕。在被判缓刑的被告人中，除个别系因非法持有枪支犯罪或具有其他社会危险性而被羁押的以外，大部分均是被告人在法院审理阶段认罪悔罪态度发生变化，由审前的认罪、愿意赔偿转变为不认罪、不愿赔偿，法院认为依法不能适用有期徒刑缓刑而决定逮捕，逮捕后被告人又认罪悔罪、积极赔偿取得被害人谅解，法院依法适用缓刑。从实际情况来看，法院对于审判阶段不认罪悔罪、拒绝赔偿的被告人决定逮捕，主要是想通过羁押促使被告人对被害人及其亲属做出实际赔偿或退赔，使被害人与被告人之间的矛盾得到有效化解，但这种做法明显扩大了逮捕的适用，缺乏足够的法律依据。

从审判阶段逮捕的适用来看，我国司法实务部门对羁押必要性的掌握较为混乱，难以统一准确地适用逮捕以发挥羁押的功能。为此，下文将围绕羁押必要性审查机制的完善进行论述。

二、审判阶段羁押必要性继续审查的实体规则

在英、美、法等国家，对有证逮捕的司法审查，是由中立的司法官员对警察、检察官提出的逮捕申请进行合法性和必要性方面的审查。[8]与此不同，我国新《刑事诉讼法》第 93 条规定，人民检察院应当对羁押的必要性进行审查。再结合第 94 条的规定可以发现，新设立的羁押必要性审查制度是对羁押必要性的继续审查，而非初始审查，其审查主体是检察机关，对象是判决生效前因逮捕被羁押的被告人，审查的范围不仅包括法定羁押期限内的继续羁押，也包括超期羁押，审查的内容应包括逮捕的所有要件而非仅限于社会危险性要件。但如上所述，法院决定逮捕的案件均被定罪处刑，而除危险驾驶罪外，其他罪名的法定刑都包括有期徒刑，这表明逮捕的证据要件和刑罚要件基本可以忽略。因此，审判阶段羁押必要性继续审查的核心依然是逮捕的社会危险性要件。

修改后刑诉法第 79 条将社会危险性细化为五种情形，但对于是否应当逮捕被告人，仍要从两个方面综合判断。一方面，要对各种具体情形的社会危险性进行判断，这要根据案件和犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，包括涉案轻重程度、可能的刑期高低、其人格和私人关系等做出综合的权衡和认定。[9]另一方面，要对采取取保候审是否能够防止发生上述社会危险性进行判断。由此产生的问题是，这种综合判断应当遵循什么原则，应当在什么样的规则下进行，才能限制个人的任意理解？这是实施羁押必要性继续审查制度首先需要解决的问题。本文认为，羁押必要性审查应遵循以下原则：

（一）避免对被告人人身权利的不必要损害

现代羁押制度，与罪刑法定等保障人权的现代法律理念一样，兼有保卫社会与保障人权的双重机能。一方面，需剥夺犯罪者人身自由以保证刑事诉讼的顺利进行；另一方面，又要防止权力滥用以保障公民人身自由权利不受恣意剥夺。[10]作为羁押制度的法治基础，任何人都有不被强迫自证其罪的特权理论[11]为确立羁押例外理念、发挥羁押制度的限权功能、避免羁押功能的异化，提供了重要理论依据和制度保障。这就意味着，在能够保障刑事诉讼活动顺利进行的前提下，可以不限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的，就不限制其人身自由；可以采取对人身权利损害程度更低的强制措施的，就不采取损害程度更大的强制措施。因此，在审判中进行羁押必要性审查应客观对待以下几个问题。

1． 认罪悔罪态度变化

被告人全部或者部分推翻侦查、审查起诉阶段供述，认罪悔罪态度发生明显变化，是审判阶段经常遇到的情况。这需要通过开庭审理、查阅案卷、认真审查被告人的供述等方式认真分析翻供原因。对于因审前存在逼供、诱供等原因而翻供、对行为性质进行辩解的，不能认为可能发生社会危险性；对于认罪悔罪态度恶劣的，要结合被告人一贯表现和心理变化等情况以及被告人可能判处的刑罚情况，综合判断被告人是否可能发生特定的社会危险性。

2． 不积极赔偿

在刑事附带民事和侵犯财产案件中，积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，是被告人人身危险性降低的一个重要表征。被告人在审前阶段愿意赔偿，到审判阶段不愿赔偿的原因是复杂多样的，有些是确无能力赔偿，有些是经过利害得失计算后拒绝赔偿。这虽然表明被告人的悔罪态度发生变化，但与被告人社会危险性没有必然联系，不能将之作为判断被告人是否可能发生特定社会危险性的依据。

3． 被害人情绪

实践中，被害人情绪甚至社会舆论往往不同程度地影响到司法机关的工作，审判阶段尤其如此。在一些侮辱、毁谤等侵犯人身权利案件中，被害人情绪非常激愤，强烈要求羁押被告人并判处其重刑。缓解被害人情绪是做好案件矛盾化解工作、实现刑事司法良好社会效果的重要方面，但同样与被告人的社会危险性无关，司法机关不能仅因为被害人情绪激动就逮捕不应当逮捕的被告人。

（二）不妨碍审判活动的正常进行

刑事诉讼强制措施的根本目的，就是确保整个刑事诉讼程序的顺利进行。在强调适用逮捕要保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的同时，不能弱化其对刑事诉讼活动的保障机能，应当努力寻求二者之间的平衡。联合国人权事务委员会关于《公民权利与政治权利国际公约》第 9 条第 3 款规定的评论在指出“审前羁押应是一种例外，并尽可能的短暂”的同时，接着强调，“释放应当保障出席审判”。[12]如果不能保障审判活动的正常进行，探讨逮捕是否会不当损害被告人的合法权益就变得毫无意义。就此而言，以下两种因素对审判阶段决定逮捕相当重要。

1． 有过妨碍刑事诉讼活动行为

在审判阶段决定逮捕的案件中，部分被告人曾经有过取保候审期间逃脱、妨碍司法等行为，或者被告人因妨碍公务、帮助毁灭证据、伪证、包庇、妨碍作证等罪名被追诉，或者被告人通过吞食刀片、曲别针等异物进行自残以逃避刑事追究。这些事实均表明被告人具有妨碍刑事诉讼的经历和倾向，其实施或者再次实施妨碍刑事诉讼活动行为的可能性增加，一般情况下应当做出对被告人取保候审尚不足以防止发生社会危险性的判断，在符合证据要件和刑罚要件的情况下，应当予以逮捕。

2． 外来被告人

实践中，本地犯罪嫌疑人、被告人和外地犯罪嫌疑人、被告人在逮捕的适用上差别比较明显，外地犯罪嫌疑人、被告人被更多地适用逮捕。如某市在 1997 年至 2006 年的十年间，对 9997 人轻微刑事案件的犯罪嫌疑人采取逮捕，其中外地人员 6229 人，占到了 62． 3%，比本地居民高出 25 个百分点。[13]其原因在于，大部分外来务工人员一般无法提供保证人，也无力缴纳保证金；即使其能够提供保证人或者缴纳保证金，司法机关也会因为担心被告人脱逃而倾向于逮捕。但是，并不是所有外地被告人都存在脱逃的风险。对于符合逮捕证据要件和刑罚要件的以下情形的外地被告人，可以认为采取取保候审足以防止其逃跑：（1）提供能够有效履行监督职责的保证人，如提供的保证人系被告人的近亲属，该亲属系京籍或在京有固定职业且无包庇可能的；（2）被告人在京有固定职业，信誉良好且愿意提供保证人的；（3）自愿提供超出被告人可能判处刑罚对应程度或经济承受能力的相对高额保证金的。

（三）足以防止发生社会危险性的差别评价

根据修改后刑事诉讼法第 93 条规定的字面涵义，对逮捕后羁押必要性的继续审查涵盖裁判生效前所有审判阶段，不仅包括一审、二审，也包括死刑复核等特别程序中的上级法院复核、核准阶段。下文为探讨的方便，将逮捕后的羁押区分为审前羁押、判前羁押和判后羁押。审前羁押包括侦查阶段和审查起诉阶段的羁押，判前羁押特指一审法院受理案件后判决前的羁押，判后羁押特指一审法院做出有罪判决后的继续羁押。

在审前阶段，侦查机关和检察机关在追诉犯罪方面具有目的上的一致性，羁押的目的都是为了追诉工作的顺利进行，无论是在侦查阶段还是在审查起诉阶段，对足以防止发生社会危险性的判断是一致的。但在审判阶段，审判机关的职能不是单方面地追诉犯罪，而是通过以控辩双方参与的庭审为中心查明是否存在犯罪事实并准确定罪量刑，这就决定了企图逃避刑事责任的被告人在审判阶段更倾向于通过干扰证人作证、指使他人做伪证、串供等行为影响法官查明案件真相。因此，在审判阶段对于足以防止发生社会危险性的判断应当更为严格，换而言之，对取保候审的运用要更为慎重。其他国家同样如此，如在美国，“一旦针对被告的审判开始，关于他被保释或者其他形式释放的权利方面，就处于稍微不同的状态”。[14]在判后阶段，只要被告人被一审法院判处监禁刑，如不羁押被告人，被告人逃脱、打击报复被害人、控告人、举报人的危险将增加，判后阶段对足以防止其发生社会危险性的判断也就更为严格，除因患有严重疾病、生活不能自理等法定事由不能羁押的以外，司法实践中对于判处被告人监禁刑的，都应当决定逮捕。在许多国家，只要法院判决被告人有罪，羁押就是常态，而非例外。同样以美国刑事诉讼为例，“就一个将要或已经被判处一定监禁刑期而等待量刑或上诉的被告，一般的原则是法院命令对其进行拘押”，“除非法院依据清晰且令人信服的证据认定，（被告人）被释放后不可能逃跑或对他人和社会安全造成危险”。[15]基于此，尽管修改后刑事诉讼法第 93 条并未将逮捕后羁押必要性的继续审查限定于某个审判阶段，但根据足以防止发生社会危险性评价的差异化原则，对于审判阶段羁押必要性的继续审查应当仅限于以下三种情况：一是一审宣判前的羁押；二是判决生效前依特别法定事由[16]的不应当羁押；三是判决生效前的超期羁押。

（四）足以防止发生社会危险性的动态评价

对被告人采取取保候审是否足以防止发生社会危险性的判断，并非一成不变，而是一个动态的判断过程。这种判断不仅要基于案件和被告人的具体情况，区分不同的刑事诉讼阶段，而且要与社会治安形势、维护社会秩序的需要紧密结合。也就是说，在不同的社会治安形势下和特定地点、时段，对同样特定案件的被告人，足以防止发生社会危险性的判断是不一样的。在治安形势严峻的情况下，判断犯罪嫌疑人、被告人发生社会危险性的可能性更大；在敏感时段，基于维护社会秩序的需要，对足以防止发生社会危险性的判断更为谨慎。这是宽严相济刑事政策在依法运用逮捕中的具体体现。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中规定，“要根据经济社会的发展和治安形势的变化，尤其要根据犯罪情况的变化，在法律规定的范围内，适时调整从宽和从严的对象、范围和力度”。最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中亦作出了同样内容的规定。[17]

三、审判阶段羁押必要性继续审查的程序设计

根据修改后《刑事诉讼法》第 94 条，人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。据此，法院应当依职权主动审查审判阶段羁押的必要性，发现不符合逮捕条件的，应当依法释放或者变更为取保候审、监视居住。修改后刑事诉讼法规定由检察机关对羁押必要性继续进行审查，是为了加强检察机关对逮捕这种限制人身自由的强制措施的监督，因此人民检察院在审查中发现被羁押人没有必要继续羁押的，提出建议，由有关机关对羁押必要性进行全面审查。[18]可见，设置羁押必要性继续审查制度的目的不是由检察机关代替审判机关和公安机关对羁押必要性进行审查，而是监督审判机关和公安机关对羁押必要性依法及时审查，审判阶段羁押必要性继续审查的基本模式仍然是审判机关主导、检察机关监督下的继续审查。

（一）继续审查的时间

1． 法院受理案件后出现修改后刑事诉讼法第 72 条规定的五种法定事由而被告人继续被羁押的，检察机关发现后，如根据案件具体情况决定建议变更强制措施的，应当及时建议审判机关变更为监视居住。

2． 审判阶段的法定审理期限届满被告人被羁押的，检察机关发现后，应当立即建议审判机关依法变更强制措施或者释放被告人。

3． 法院受理案件后，审判过程中出现新的情况，导致逮捕的证据要件、刑罚要件、社会危险性要件不能满足的，检察机关应当在开庭审理后提出有关审查建议。这主要是考虑到对定罪证据是否确实、被告人是否能够判处有期徒刑以上刑罚、新情况是否影响社会危险性要件的判断，需要以讯问被告人、认真审查证据材料为前提，而公诉机关庭审后才向法院移送全部证据材料，修改后刑事诉讼法规定的答复期限也只有十天，为了保证法院能够对羁押必要性进行全面细致的审查，结合审判机关为了提高审判效率往往依法尽快开庭审理的实际情况，检察机关在开庭审理后提出审查建议是恰当的。

（二）继续审查的方式

修改后刑事诉讼法规定了检察机关对不需要继续羁押的建议权，但没有规定如何提出建议。有人认为，建议可以当庭提出，也可庭后书面提出。但检察机关对于审判阶段逮捕后羁押必要性的继续审查本质上属于监督权，而非公诉权，因此应当庭后向法院提出书面建议。

（三）审查建议的内容

检察机关对逮捕后羁押必要性继续审查的建议应当在取得确实证据的基础上作出。因此，检察机关在继续审查的建议中，除案件基本情况外，应当载明以下内容并移送相关材料：（1）建议的客观事由，说明案件出现的新情况和有关逮捕要件变化的客观事实；（2）建议的相关证据，应当在建议书中列明证据名称并就证明内容进行概括，列明的证据应当随附建议函件移送法院；（3）羁押必要性变化以及变更为何种强制措施或者释放的理由，该部分系审查建议的核心内容；（4）建议的法律依据和结论，要说明是建议释放还是变更强制措施以及变更为何种强制措施。

（四）审判机关审查、答复程序

检察机关依法向法院提出审查建议的，法院应当重点针对建议书的内容对羁押必要性进行全面审查。审查方式应当以书面审查为主，必要时可以讯问被告人，询问有关证人，开展社会调查。询问证人、开展社会调查需要检察机关配合的，检察机关应当予以配合。法院对审查建议的答复应当经合议庭评议（独任审判的除外），以函件等适当的书面方式进行。决定释放被告人或者变更强制措施的，应当按照有关法律规定，报请院长批准。答复函件应当围绕检察机关的审查建议载明以下内容：（1）审查的过程；（2）对建议函件中客观事由的认定及证据采信情况；（3）审查结论、理由及法律依据。对于同意释放或者同意变更强制措施的，应当重点说明羁押必要性出现变化的理由和相关法律依据。对于继续羁押的，应当重点说明羁押必要性没有发生变化或者有关客观事由不能认定的理由。对于理由部分的阐述，不能涉及对具体犯罪事实的认定、庭审证据的采信、案件的定性和具体的量刑意见，避免泄漏审判秘密，影响后续审判活动的正常进行。

注释:

作者简介：孙力，北京市高级人民法院副院长、法学博士；罗鹏飞，北京市高级人民法院刑二庭法官、法学博士。

[1] 统计范围内的该部分法院近五年来受理的一审公诉案件分别为：2007 年 19394 件，2008 年 19812 件，2009 年 18692 件，2010 年19689 件，2011 年 19446 件。

[2]自 2010 年下半年起，北京市政法机关在检察机关推行的依法快速办理轻微刑事案件机制的基础上，探索扩大适用拘役刑试点工作。按照规定，除部分被告人因应当适用缓刑而取保候审外，对于应当判处拘役、有期徒刑等监禁刑的被告人，在刑事拘留期限已满且案件尚未审结的情况下，法院只能决定逮捕，予以收押。

[3]英国 1990 年羁押候审的比例为 10%、2000 年为 14%，美国 1996 年经法院批准羁押的比例为 34%，日本 1990 年的羁押率为21. 8% ，2002 年降至 19． 8% 。参见张智辉、邓思清：《论我国刑事强制性措施制度的改革与完善》［J］，《法商研究》2006 年第 1 期，第 56 －62 页。

[4]参见陈光中等：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》［M］，法律出版社 2002 年版，第 193 页。

[5]如《法国刑事诉讼法》第 137 条规定，“在预审阶段，应当假定犯罪嫌疑人无罪，一般来说，应使犯罪嫌疑人处于自由状态”。

[6]最高人民检察院、公安部 2001 年 8 月公布的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》细化了“有逮捕必要”的 7 种情形、规定了违反取保候审规定应予逮捕的 5 种情形以及违反监视居住规定应予逮捕的 6 种情形。最高人民检察院 2006 年 12 月在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中就“有逮捕必要”条件的理解和把握列举了 7 类需要综合考虑的因素。

[7]根据《人民检察院刑事诉讼规则》第 103 条，“人民检察院办理审查逮捕案件，发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的犯罪嫌疑人的，应当建议公安机关提请批准逮捕。如果公安机关不提请批准逮捕的理由不能成立的，人民检察院也可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行”。

[8]汪建成等：《我国未决羁押制度的批判性重构》［J］，《山东公安专科学校学报》2004 年第 1 期，第 23 页。

[9]王尚新等：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》［M］，人民法院出版社 2012 年版，第 97 页。

[10]陈瑞华：《未决羁押制度的实证研究》［M］，北京大学出版社 2004 年版，第 28 页。

[11]同前注[8]，第 24 页。

[12]同前注[4]，第 193 页。

[13]参见任为群等：《轻微刑事案件逮捕优化的把握》［J］，《中国刑事杂志》2008 年第 8 期，第 98 页。

[14]［美］伟恩?拉费弗等：《刑事诉讼法》（上册）［M］，卞建林等译，中国政法大学出版社 2003 年版，第 734 页。

[15]同前注[14]，第 735 页。

[16]这里的特别法定事由是指修改后《刑事诉讼法》第 72 条规定的“患有严重疾病、生活不能自理”、“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”、“系生活不能自理的人的唯一抚养人”、“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜”、“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施”等五种情形。

[17]最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中规定，“检察机关贯彻宽严相济的刑事司法政策，就是要根据社会治安形势和犯罪分子的不同情况，在依法履行法律监督职能中实行区别对待，注重宽与严的有机统一”。

[18]同前注[9]，第 106 页。

《国家检察官学院学报》2012 年第 6 期