滕威:走向程序法与实体法的协调统一

——合伙民事诉讼主体地位之矫正
选择字号:   本文共阅读 967 次 更新时间:2012-10-28 22:49

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滕威  

一、司法实践中的困惑:合伙诉讼地位之立法与司法缺陷

(一)合伙债务承担之立法不当

关于合伙人的连带责任,1950年我国政务院颁布的《私营企业暂行条例》中就有规定,这在当时是人民法院审理关于合伙案件的裁判依据。1955年6月30日,最高人民法院在法行字第10126号批复中指出:“关于个人合伙是否负连带无限清偿债务责任的问题,我们已与有关部门联系。私营企业暂行条例对合伙人负连带无限清偿债务责任的规定,迄今并无变更,但法院在判决个别合伙人负责清偿合伙债务时,仍需掌握具体情况,并考虑他的生活情况。”[1]我国的《民法通则》沿用了这一规定,且在司法实践中,也一直按照该法的有关规定处理合伙的债务纠纷。该法在第三十五条第二款中规定:“合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。”与此同时,最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十七条也规定:“全体合伙人对合伙经营的亏损额,对外应当负连带责任;……”。法律作这样的设计,其目的是能够更好地保护合伙债权人的权利得以有效实现。但是,却没有顾及到这样的规定,会引起合伙法理论的混乱。

也就是说,法律规定合伙人对合伙债务承担无限连带责任的法理基础,是基于合伙是一种同向联动的契约关系、合伙财产是合伙人的共有财产而推导出来的结论。对此,我国有学者曾一针见血地指出:简单地把合伙的责任说成是无限连带责任,完全是受合伙没有团体性或主体性理论、观念影响使然。自从《德国民法典》将合伙界定为一种纯粹的契约关系,其财产和责任便逻辑地与合伙组织中的个人之身份紧紧地捆在了一起。对于合伙的债务,法学家们也只能循着合伙财产的“按份共有”,或“共同共有”的轨迹,在责任承担的“连带”、“分担”或“连合分担”上做文章。[2]按我国《民法通则》的规定,民事责任的承担一般原则是过错原则,即谁有过错谁承担责任,无过错不承担责任。而在连带责任中,承担连带责任的人未必是有直接过错的当事人。因此,这样的制度安排,实际上是以牺牲连带责任合伙人的利益为代价的。为了解决这一问题,最高人民法院曾在上述司法解释的第四十七条中作出了进一步的解释,即合伙人“对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的,可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人,应当根据其过错程度相应的多承担责任。”但即便如此,我国合伙的主体性、合伙财产性质等问题,仍然不能得到很好地解决。正因为法律规定得不明确,理论界便出现了不同的理解,所有这些,都亟需立法和司法加以科学规范与完善。

(二)司法解释的矛盾与冲突

早在1988年,我国最高人民法院在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称“民法通则意见”)第四十五条中就规定:“起字号的个人合伙,在民事诉讼中,应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人,并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙,合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的,可以推举诉讼代表人参加诉讼。诉讼代表人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。推选诉讼代表人,应当办理书面手续。”这是最高人民法院通过司法解释从实体法的角度,帮助法院确定合伙的诉讼地位。依据这一规定,可以得出这样一个结论:我国是以字号之有无作为判断合伙是否有当事人能力之标准的,即起字号的合伙具有当事人能力,而未起字号的合伙则没有当事人能力,只能以合伙人为当事人。

但是,1992年最高人民法院在《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称“民诉法意见”)第四十条中明确规定,依法登记领取营业执照的合伙属于“其他组织”。第四十三条规定,个人合伙挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个人合伙与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。这就是说,该意见的第四十三条是将合伙作为独立诉讼主体的。然而该意见的第四十七条却又规定:“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。”按照这一规定所得出的结论是:因合伙事务发生诉讼时,即使合伙有字号,合伙人仍然是当事人,并且为共同诉讼人;即使全体合伙人在诉讼中推选代表人进行诉讼,也不能改变全体合伙人为共同诉讼人的法律地位。也就是说,根据“民诉法意见”第四十条、第四十三条、第四十七条的规定,在涉及合伙事务的诉讼中,既可以将合伙列入其他组织,承认合伙的独立民事诉讼主体地位,具有当事人能力,也可将全体合伙人列为共同诉讼人。

对照上述两个结论可以看出,最高法院的两个司法解释存在着明显的矛盾与冲突。实体法的实施意见认为,在诉讼中分两种情况:个人合伙有字号的,以其字号为适格之诉讼主体,合伙人为代表人;个人合伙没有字号的,则以全体合伙人为适格之诉讼主体。而程序法的实施意见仅规定了一种情况,即无论合伙有无字号,均以全体合伙人为适格之诉讼主体,只是有字号的要在法律文书中注明。这样的规定,导致在司法实务中,当遇到合伙企业被诉时,有人主张应只列合伙企业为被告;有人主张普通合伙应只列合伙人为被告;也有人主张应将合伙企业与合伙人都列为被告;还有人认为,在涉及特殊的普通合伙债务案件中,应列合伙企业与有故意或重大过失的合伙人为被告;而对涉有限合伙债务纠纷的案件,应将合伙企业与其中之普通合伙人列为被告,并可根据具体情况决定是否列有限合伙人为被告;甚至有人主张有字号的合伙由债权人选择被告,等等。

(三)合伙诉讼之程序立法回应不够

关于合伙是否具有当事人能力即是否具有民事诉讼主体资格问题,在我国台湾地区和一些国家有不同的理解。台湾地区《民事诉讼法》第四十条第三款规定:“非法人之团体设有代表人或管理人者,有当事人能力。”[3]对此,有学者认为,合伙不属于非法人团体,无当事人能力,与合伙有关诉讼,应以合伙人全体为原告或被告。[4]也有学者认为,合伙属于非法人团体,有当事人能力。[5]在德国,合伙不能起诉或被诉,诉讼当事人为合伙人,否认合伙有当事人能力。在瑞士,亦否认合伙有自动或被动的当事人能力。在日本,有谓合伙既非法人,不得为原告或被告,故无诉讼当事人能力,又非日本《民事诉讼法》第四十六条规定非法人之社团,故亦不得以其名义起诉或被诉;亦有主张只有代表人之合伙,有依日本《民事诉讼法》第四十六条之诉讼当事人能力。而美国《联邦地区法院民事诉讼规则》明确规定,合伙可以以自己通常名义起诉或被诉。[6]虽说确认合伙有无当事人能力,不是实体法而是程序法上的问题,即如果在实体法上否认了合伙的独立民事主体资格,并不必然导致合伙在程序法上也不具有诉讼主体资格,但如果在实体法上肯定了合伙的独立民事主体资格,那么合伙在程序法上也就具有了独立的民事诉讼主体资格,也就具有了当事人的能力。

我国修订前的《合伙企业法》,所规范的主要是普通合伙企业,而对合伙企业债务承担的设计模式,也基本上与《民法通则》的规定一样,即由各合伙人对合伙债务承担无限连带责任。这样的设计,导致合伙在民事诉讼地位方面,无论是理论界还是实务界,都将合伙/合伙企业作为非法人组织对待的,其与未登记之私营独资企业、企业分支机构等一样,一律不能单独承担民事责任。尤其是在诉讼过程中,其不具有诉讼主体资格而只能以个人名义进行起诉和应诉。而修订后的《合伙企业法》又肯定了一些诸如有限合伙、有限责任合伙(特殊的普通合伙)、隐名合伙[7]等合伙形式,且各种形式的合伙对外承担责任的方式也不尽相同。而合伙的形式多样性,必然导致其法律规则的多重与复杂。也就是说,不同的合伙诸如普通合伙、有限合伙、有限责任合伙、隐名合伙等在实体法上的地位存在差异,其诉讼主体也就必然存在差异。因为在通常情况下,程序法意义上的当事人必须要在实体法上与案件有利害关系,否则就不是适格当事人。也就是说,这样一个实体法制度上的变化,必然会在审判实践中引申出一个程序法意义上的当事人确定问题。而从现有的法律以及司法解释的规定来看,提供给司法实践的资源明显不足。

因此,可以说立法与司法都没有对合伙/合伙企业的诉讼主体地位问题作出明确的规范,至少到目前为止,其仍然处于一种悬而未决的状态,从这方面来说,合伙之民事诉讼主体地位,也亟需加以明确与完善。

二、异彩纷呈:合伙之诉讼主体地位观点综述

在我国,鉴于合伙立法与司法既存之缺陷,导致了合伙在实体法上没有明确其主体地位,在合伙诉讼主体地位问题上,也是观点纷呈。现将各种观点及其理由综述如下。

(一)简易合伙中各合伙人应为共同诉讼人

所谓简易合伙,就是没有经过工商登记,实体上也没有结成固定组织的一种合伙。在理论上,我国民事诉讼法学者虽然一般都是在论述“其他组织”时将合伙列入“其他组织”,承认合伙的独立诉讼主体地位。但是在谈到必要共同诉讼时,又指出因合伙发生的诉讼,全体合伙人为必要共同诉讼人。[8]“全体合伙人在诉讼中具有共同的、一致的、不可分的权利义务关系,而且认为个人合伙的特征之一是“合伙经营”,而合伙经营的经营者是全体合伙人,故应将全体合伙人作为诉讼的当事人,否则就应驳回当事人的起诉。”[9]还有学者进一步指出:“对合伙组织起诉,或者合伙组织对他人起诉,合伙组织成员不多的,应作为必要共同诉讼对待,全体合伙人应一同起诉或者被诉。合伙组织人数众多,由其派代表参加诉讼,作为其他组织对待。合伙组织代表人的代表权一经确认,其诉讼行为对合伙组织全体成员有效,由他们共同承担财产责任。”[10] 因此,对照简易合伙的特征,应将全体合伙人作为必要共同诉讼人参加诉讼。

(二)合伙企业不属于我国民事程序法上的“其他组织”

在民法学界,就是肯定合伙具有独立民事主体资格的学者,有的也是将合伙列为第三民事主体、非法人组织、非法人团体的。[11]对此,现代学说认为,合伙与非法人团体具有本质上的不同,合伙与非法人团体在内部成员相互关系、事务的执行、是否形成团体意思等方面都不同。[12]合伙不仅与非法人团体具有本质上的不同,而且与社团(指外国法上的财团法人、社团法人意义上的社团)也有本质差异。[13]因此,将合伙列入民事诉讼中的“其他组织”而赋予其当事人资格,缺乏实体法上的依据。

再从程序法来看,将合伙列为“其他组织”,不仅不能简化诉讼程序,反而有可能使诉讼程序复杂化。依照我国《民事诉讼法》第四十九条的规定,“其他组织”作为民事诉讼当事人时,由其主要负责人进行诉讼,而进行诉讼很难说其属于合伙事务。我国《合伙企业法》第三十一条规定,处分合伙企业的不动产、知识产权和其他财产权利,必须经全体合伙人同意。若将合伙列入“其他组织”,只有执行事务的合伙人参加诉讼,而未执行事务的合伙人便无从发表意见,他们对合伙财产的处分权在诉讼过程中如何得以实现?从既判力理论上来说,既判力的主观范围原则上只及于诉讼请求的对立双方,即原告和被告。特殊情况下既判力的主观范围扩张及于第三人。[14]另外,最高人民法院“民诉法意见”第四十条所规定的“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。而合伙没有组织机构,合伙财产为全体合伙人共有,合伙本身不是合伙财产的法律主体。因此,其显然不符合“其他组织”的条件。

(三)合伙企业属于我国民事程序法上的“其他组织”

此观点把合伙组织视为其他经济组织,认为起字号的合伙是依法成立的具有一定组织机构和财产但又不具有法人资格的组织,因而其完全符合“其他组织”的法律特征。另外,因合伙财产由合伙人统一管理和使用,使合伙具有较强的团体性,这也是实体法上“其他组织”的一个主要特征。而且,我国《合伙企业法》第二条规定的合伙企业,就是指在中国境内设立的赢利性组织。《合伙企业法》第十九条也规定,合伙企业在存续期间,合伙人的出资和所有以合伙名义取得的收益均为合伙企业的财产。由此可见,合伙企业有自己的财产,具有了相对的独立性和稳定性。此观点同时还认为,合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿,合伙财产不足清偿的,各合伙人才承担无限连带责任。因此,合伙企业具有独立的责任能力,是承担对外债务的首要主体,合伙人对合伙企业债务所承担的,并不是普通的连带责任,而是一种“替补性的”连带责任,从而更加肯定了合伙作为“其他组织”在民事诉讼中的主体资格。

(四)普通合伙企业应以字号作为民事诉讼当事人

对于已起字号的个人合伙的民事诉讼主体资格问题,实践中做法不一。有一种观点认为,对于普通合伙企业,应直接列合伙企业的字号为诉讼当事人。因为根据最高人民法院“民法通则意见”第四十五条之规定,应以是否有字号作为判断合伙是否有当事人能力的标准,起字号的合伙有当事人能力,未起字号的合伙没有当事人能力。另外,最高人民法院“民诉法意见”第四十条也明确规定,依法登记领取营业执照的合伙属于其他组织。合伙企业依法成立,具有独立的财产,能独立承担法律责任,符合民事诉讼对主体的要求。因此,普通合伙企业应当直接列该字号为诉讼主体。

(五)应赋予合伙债权人对起字号合伙的民事诉讼主体选择权

该观点认为,应由当事人自行选择以合伙为民事诉讼主体,还是以合伙人为民事诉讼主体。[15]其理由是:首先,合伙组织及合伙人均具有独立的民事主体资格。我国《合伙企业法》第三十一条关于合伙重要事项表决须经全体合伙人同意的规定,其不仅能体现合伙人的意志,而且也能体现合伙之“人合”性质下的合伙团体意志。因此,合伙组织及合伙人均具有独立的民事主体资格。其次,合伙人及合伙组织均可成为合伙财产的所有者。因为根据我国《合伙企业法》第十九条的规定,“合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产”。这在通常情况下并无异议。但有的合伙人却是以其房屋使用权、商标使用权、专利使用权等权利为出资的,出资人并未因出资行为而丧失了对房屋、商标、专利等权利的所有权,其用于出资的仅是这些财产的使用和管理权。因此,不同的出资形式反映了不同的财产权属性质。第三,合伙债务的性质决定了当事人享有可选择的权利。从合伙债务承担来分析,合伙人对合伙债务承担的是无限连带责任。而其中之连带责任,就意味着每个合伙人均须对全部合伙债务负责,债权人可以依其选择请求全体、部分或个别合伙人清偿,被请求的合伙人不得拒绝。因此,当事人有权选择合伙组织或合伙人为诉讼主体。

(六)应将合伙组织和全体合伙人都作为共同诉讼人

该观点包含两个部分,即全体合伙人应作为共同诉讼人参加诉讼与合伙组织也应作为共同诉讼人参加诉讼。其理由是:首先,由于我国《民事诉讼法》颁行时间在后,一般认为应适用“民诉法意见”第四十七条,以全体合伙人为共同诉讼人。因为该条的规定相对于“民法通则意见”第四十五条来说,更符合合伙组织的特征,体现了合伙人以其个人财产对合伙债务承担无限连带责任的责任承担方式。因此,合伙人作为实体法上的权利和义务主体,其诉讼主体地位是没有疑义的。其次,合伙组织也应作为共同诉讼人参加诉讼。合伙财产是合伙人不分份额地、平等享有的共有财产,其不是合伙人所有权的简单叠加与复合。而且因共有财产产生的债务和个人债务也是有区别的,若将合伙债务不加区分地由合伙人承担,与设立合伙制度的本意是相悖的。“合伙债务,即合伙人因经营合伙事业而负的债务,此种合伙债务系合伙人所负的公同共有债务。合伙债务应由合伙财产清偿(第一责任),合伙财产不足清偿合伙债务时,各合伙人对不足之额,连带负其责任(第二责任)” 。[16]因此,合伙企业和合伙人均有可能要在实体上对外承担清偿责任,所以在程序上就应当作为共同被告参加诉讼。

其实,上述几种观点,尚不包括有限合伙、有限责任合伙、隐名合伙等合伙形态下的诉讼主体资格问题,如果将这些特殊合伙形式的诉讼资格问题考虑在内,或许有关合伙诉讼地位问题会变得更加复杂。因此,合伙诉讼主体地位的确立,是当前需要解决且亟需统一的重大问题。

三、实体法与程序法的协调统一:简易合伙之诉讼主体地位

从实质意义上说,程序法与实体法是密不可分的,两者应当相互存在,相互交融,表现为形式与内容的统一。在社会生活中,规定民事法律关系主体之间权利义务的实体法,总是和保证其实施的程序法紧密相连的。民事权利能力是民事权利和义务归属的主体所必需的资格,当事人能力是指作为诉讼主体接受诉讼法上的效力所必须的诉讼法的权利能力或诉讼上的主体地位,[17]是一般地作为诉讼当事人的资格或能力,有这种资格或能力,才能进行诉讼法上的各种诉讼行为,并成为各种诉讼权利和诉讼义务的承受者,法院判决其作为实体权利和义务所归属的主体,才具有实际意义。

在实体权利发生纠纷或者处于界限不明的状态时,民事主体可以行使诉权包括起诉权、答辩权(抗辩权),从而进入诉讼程序以寻求司法的保护。而民事实体法上的主体一旦进入到诉讼程序之中,就会变成民事诉讼主体。事实上,在民事诉讼发生之前,当事人的诉讼主体资格就已经具备了,而且若无特殊情况其主体是同一的。当然,从形式意义上说,实体法与程序法又是可以分离的。因为民事权利能力与当事人能力完全处于平衡一致的状态还从来没有过,比如法定代表人制度、法定代理人制度、死者的继承人承受诉讼制度、诉讼担当制度等。但在本质上,可以说凡在实体法上具有民事权利能力者,在程序法上就具有民事诉讼权利能力。民事实体法与程序法的统一与分离,构成我国当事人制度的理论基础。

我国《民法通则》在规范合伙时,专门规定了个人合伙。这种合伙在广泛意义上应该指的是公民(自然人)之间的简易合伙,它是一种更加侧重于合伙人之间契约性的一种合伙。根据我国《民法通则》的规定,个人合伙的财产为全体合伙人共有,而参加诉讼无疑是处分合伙财产的方式之一,当然应由全体合伙人共同实施。鉴于《民法通则》所规定全体合伙人应对合伙债务承担无限连带清偿责任,所以债权人完全可以要求任何一个合伙人清偿债务并对任何合伙人提起诉讼,从而使任何一个合伙人成为诉讼当事人。由于简易合伙人的民事行为被认为是全体合伙人的共同行为,简易合伙的债务又被认为是全体合伙人的共同债务,因此合伙人之间对于简易合伙的债务的承担,具有法律事实的同一性以及法律责任的不可分割性,这就决定了各合伙人作为必要共同诉讼的当事人参加诉讼的合理性。基于这样的实体法理论,在民事诉讼中,对简易合伙之诉讼主体地位,应当按照最高人民法院“民诉法意见”第四十七条的规定来确定,也就是说,对简易合伙,不论其是否起有字号,其全体合伙人在诉讼中均为共同诉讼人;起字号的应在法律文书中注明核准登记的字号;合伙人数众多的,成立代表人诉讼。

最高人民法院认为,“当事人之间没有书面合伙协议,也未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”这是一个含糊不清的解释,因为将其“认定为合伙关系”本身,主要是着眼于合伙的契约性特征,故应属于简易合伙。由于我国《民法通则》没有把合伙视为自然人以外的民事主体,因此对合伙资格的取得也未做出以登记为必要条件的规定,甚至在规定上还有些含糊其辞。至于最高人民法院“民法通则意见”第四十五条与“民诉法意见”第四十七条之间的矛盾与冲突,“其根本的原因在于:其一,基于现实生活当中合伙形态的多样性,合伙在民法上是否具有民事主体地位一直相当模糊,这势必会影响到其诉讼主体资格的确认;其二,各种合伙其内部组织性程度不统一,因而即便在原则上承认合伙的当事人能力,也无法在司法实践中对其参诉时的当事人问题予以明确、统一把握。”[18]

笔者认为,虽然现行的有关确定合伙主体地位问题的司法解释之间发生了冲突,但是,由于“民诉法意见”属于专门指导民事诉讼的规范性文件,因此,它对解决诉讼程序方面存在的问题以及确定民事案件的诉讼主体具有重要的指导作用。笔者还认为,以是否起字号来划分民事诉讼主体地位,既没有实际意义,也是人为地将合伙诉讼主体复杂化,混淆诉讼主体资格标准的做法。笔者认为,司法实践中,根本没有必要将简易合伙分为起字号的和不起字号的,并在诉讼中赋予不同的主体地位。更何况,“民法通则意见”早于“民诉法意见”的发布,若按“新法优于旧法”的法律适用规则,也应依后者确定合伙诉讼主体地位。

四、实体法与程序法的统一:合伙企业之诉讼主体地位

(一)普通合伙企业诉讼主体地位之正当性基础

司法实践中,人民法院通常都认为债权人不能单独起诉合伙企业,若债权人仅对合伙企业提起诉讼,法院必然会依职权追加全体合伙人为共同被告参加诉讼。否则,就会被认为是漏列诉讼主体,并认为在实体处理上也必然错误。造成这种现象的根本原因,就在于受传统合伙理论的影响,认为合伙不是一个实体。事实上,我国有关合伙的实体法与程序法,虽不能说是同时颁布的,但两者却在本质上是同时存在的,从来也没有只存在合伙实体法而无合伙程序法的情况,也没有单纯存在合伙程序法而无合伙实体法的情况存在。只有在合伙的对外诉讼方面,其程序法还不能与合伙实体法达到和谐,必须加以规范与统一。

根据我国《合伙企业法》第二条规定,合伙企业是经依法登记并领取营业执照的普通合伙企业与有限合伙企业,其合法权益受法律保护,因此,无论是普通合伙企业还是有限合伙企业,其在诉讼中都应当享有独立的诉讼主体地位。虽然合伙企业是由民事合伙演变而来,两者的责任形式相似,但由于合伙企业的财产已独立于合伙人,故其具备作为民事主体的重要基础条件。我国《合伙企业法》第十一条第一款规定,合伙企业的营业执照签发日期为合伙企业成立日期。该条的第二款规定,合伙企业领取营业执照之前,合伙人不得以合伙企业的名义从事合伙业务。由此可见,合伙一经注册登记并颁发合伙企业营业执照,便成为与简易合伙相区别的具有一定团体性的合伙企业。而注册登记又具有公示效果,合伙企业在进行注册登记时又必然伴随着企业名称的登记,一旦依法在工商行政管理机关进行了核准登记,该合伙企业的名称、经营范围等内容便因其公示性而对相对人具有了确定的效力,它相当于宣告了一个主体的诞生。[19]且合伙经营积累的财产也常常归于核准登记的企业名称之下。根据法律规定,合伙企业可以以自己的名义对外进行民事活动,取得并享有民事权利,承担民事义务以及依法纳税等义务。从中必然派生出合伙企业以自己的名义寻求司法保护的诉讼权利及诉讼主体资格。如果否定合伙企业的诉讼主体资格,则会导致司法的不便,并将使其合法权利因为无法获得司法救济而落空。[20]因此,无论是根据《民事诉讼法》第四十九条、“民诉法意见”第四十条的规定,把合伙企业作为“其他组织”,[21]还是直接依据《合伙企业法》的规定,均能确定合伙企业在民事诉讼中所享有的诉讼主体地位,而无需以全体合伙人为当事人。而且,我国《民事诉讼法》已明确规定不具备法人资格的其他组织,可以为诉讼当事人起诉或应诉,诸如银行、保险公司的分支机构等,合伙企业也自不例外。因此,在合伙企业与他人发生纠纷而起诉或应诉时,应当只以合伙企业为诉讼当事人。

(二)普通合伙企业诉讼主体地位之确立

我国在设计合伙企业中的合伙人责任时,已经与《民法通则》中的个人合伙的合伙人责任形态有所不同,即合伙企业的合伙人对合伙企业资产不足清偿债务的部分负无限连带清偿责任,而并非是合伙人之间对合伙企业的全部债务彼此互负连带清偿责任。[22]关于合伙财产不足清偿合伙债务问题,应存在于合伙企业为债务人的情形。根据我国《合伙企业法》的规定,普通合伙企业的合伙人要对合伙企业财产不足清偿的债务承担连带清偿责任,这是一种补充性连带责任。这种补充性连带责任,丝毫也不影响合伙人与合伙企业各自独立的人格地位。因此在正常情况下,承担合伙企业债务的,应是合伙企业而非合伙人;用以清偿债务的,是合伙企业的财产而非合伙人的个人财产。债权人不能直接要求合伙人清偿债务,也不能直接起诉合伙人。他只能首先对合伙企业提出清偿要求或对合伙企业起诉。只要合伙企业的财产足以清偿债务,合伙人就无清偿合伙企业债务的义务,也无作为诉讼主体之必要。[23]

退一步讲,即使合伙企业财产不足以清偿债务而需由普通合伙人承担清偿责任,债权人也不能起诉合伙人。因为合伙人对合伙企业的债务的清偿责任,是以合伙企业的财产不足清偿合伙债务为必要前提的。因此,从本质上说,在合伙财产足以清偿合伙债务的情况下,合伙人对合伙企业的债务应享有先诉抗辩权。而对合伙财产究竟是否不足清偿合伙债务的判断,也并不在债权人,因此,即便债权人明知合伙企业财产不足清偿合伙债务,在程序上也不能将合伙人列为被告。因为对于合伙是否还有财产可供清偿债务,需要通过对合伙企业财产进行清算才能确定。只要合伙人需承担合伙债务,就意味着合伙财产已经被执行完毕,合伙企业也就面临着能否继续生存的危险。那么,根据《合伙企业法》第八十七条第(六)项的规定,作为清算人的合伙人在清算期间可“代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动”。此时的诉讼主体,仍应是合伙企业,清算人只不过是合伙企业的诉讼代表人。

(三)特殊合伙企业性质诉讼主体之司法应对

这里的所谓特殊合伙企业性质,主要是指在性质上属于特殊的普通合伙、有限责任合伙以及隐名合伙等合伙企业,特殊合伙性质的合伙企业一旦涉讼,其对外承担责任的最终方式,可能会有所不同,需要专门提出司法应对措施。

涉及特殊的普通合伙企业债务承担的,法院会根据合伙人执业的过错情况来区分合伙人的责任范围;涉及有限合伙企业的则由普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。也就是说,在合伙企业财产不足清偿的情况下,人民法院并不当然可以执行所有合伙人的其他个人财产,而应该区分不同的合伙企业性质和不同的合伙人。就本质而言,特殊的普通合伙企业不是一种独立的合伙组织形式,他仍然属于普通合伙企业,在合伙企业财产不足清偿合伙债务的情况下,合伙人对合伙企业债务承担无限连带清偿责任仍然是其根本。在此前提下,才在特定的合伙企业债务上对无过错合伙人给予有限责任的保护。[24]但有人却认为:对涉及特殊的普通合伙企业的诉讼,若当事人认为债务系一个或几个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成的,则应将合伙企业与和有故意和重大过失的合伙人列为共同被告一并诉至法院;若认为损害非因合伙人的故意或重大过失造成,则将合伙企业与全体合伙人一并列为被告。对涉及有限合伙企业的诉讼,应将合伙企业和普通合伙人列为共同被告,若认为存在有限合伙人有限责任限制的情况时,则也应该将该有限合伙人一并列为被告。[25]

笔者认为,在尚不能确定的情况下,若将所有可能承担无限连带责任的合伙人均列为被告,是显然不当的。且不说这样一种设计,还会造成司法资源的浪费,影响司法效率。[26]同时,这种做法,既混淆了合伙实体法上的权利义务主体地位的界限,也混淆了合伙程序法上的诉讼主体地位界限。事实上,不管合伙企业内部合伙人的财产责任范围如何,也不管合伙人之间的责任将来会如何承担,对于合伙债权人来说,只需要首先向合伙企业主张自己的债权即可。这也是实体法与程序法对于法律关系主体协调统一的内在要求。只有在合伙企业的财产不足清偿合伙债务的情况下,才涉及到合伙人的有限责任、连带责任问题。而合伙财产不足清偿债务或足以清偿债务,往往并不是在诉讼阶段就能够确定的,绝大多数都是在执行阶段才能够确定。

五、简短的结论

在涉及普通合伙企业债务纠纷的案件中,若合伙企业产财产不足以清偿合伙企业债务,人民法院可在执行程序中,依照《合伙企业法》以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第77条的规定,[27]直接裁定执行合伙人的个人财产;在涉及特殊的普通合伙企业债务纠纷案件中,一般情况下,应与普通合伙债务的执行一样,只有在合伙企业债务确系某一合伙人或部分合伙人在执业过程中的故意或重大过失引起时,其他合伙人才不承担无限连带责任;同理,在涉及有限合伙企业债务纠纷案件中,当合伙企业财产不足清偿债务时,有限合伙企业中的普通合伙人也应当直接受司法裁判的约束,法院可在执行程序中裁定普通合伙人为被执行人。上述各种情形中,应当以合伙企业登记资料中所载明的合伙企业性质、普通合伙人为准。被追加的合伙人如果有异议,可以向法院提出异议。

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[1]《民事手册》第一辑(下),最高人民法院民事审判庭1984年编,第385页。

[2] 石碧波:《非法人团体研究》,法律出版社2009年版,第367页。

[3] 林纪东等:《新编六法(参照法令判解)全书》,台湾五南图书出版公司1986年版,第376页。

[4] 杨建华:《民事诉讼法实务研究》,台湾三民书局1987年版,第35页。

[5] 吴明轩:《民事诉讼法》,台湾五南图书出版公司1981年版,第38页。

[6] 白绿铉:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1996年版,第194页。

[7] 我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第46条规定:“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,……视为合伙人”。我国司法解释规定的这种情况的合伙人是否属于隐名合伙人,是有争议的。一般应认为,我国无隐名合伙人。参见佟柔:《中国民法》,法律出版社1990年版,第140页;杨振山:《民商法实务研究》(总论卷),山西经济出版社1993年版,第170页;高富平等:《合伙企业法原理与实务》,中国法制出版社1997年版,第10页。也有人认为,上述意见的第46条仅符合隐名合伙的外部特征,并未根本解决隐名合伙人的有限责任问题,即我国现行法律对隐名合伙制度未作明确的规定。刘辉明:《确立隐名合伙制度的现实价值》,http://www.chinacourt.org/html/article/201006/17/414316.shtml,2011年6月15日访问。

[8] 柴发邦:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第154、155、161页;柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社1992年版,第212、220页。

[9] 夏群佩 王新平:《对个人合伙民事诉讼主体资格的确定》,载《人民法院报》2003年6月4日“商事审判”栏目。

[10] 柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第161页。

[11] 孔祥俊:《民商法新问题与判解研究》,人民法院出版社1996年版,第53页。

[12] 梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第136页。

[13] 史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1980年版,第130页;刘得宽:《民法诸问题与新展望》,台湾出版社1980年版,第450页。

[14] 参见张卫平:《程序公正实现中的冲突与衡平》,成都出版社1993年版,第365~366页;叶自强:《论判决的既判力》,载《法学研究》1998年第2期。

[15] 夏群佩 王新平:《对个人合伙民事诉讼主体资格的确定》,载《人民法院报》2003年6月4日“商事审判”栏目。

[16] 王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第421页。

[17] 【日】兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第31页。

[18] 李国光:《<最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第100页。

[19] 张玥:《浅析如何确定个人合伙与合伙企业的诉讼主体》,《重庆一中院网》“法学研究”栏目http://www.cqyzfy.gov.cn/view.php?id=1029250520104325052010422505201057250520。2011年6月25日访问。

[20] 赵健民:《合伙是否具有诉讼主体资格》,载《法律适用》2000年第2期。

[21] 有人认为将合伙称为“其他组织”并不准确,而应当称之为“非法人组织”,即凡是未取得法人资格的合伙企业、私营独资企业、法人的分支机构等,都为“非法人组织”,但却承认合伙与自然人、法人一样,是具有当事人资格的诉讼主体。见肖建华:《民事诉讼当人研究》,中国政法大学出版社2002年版,第69页。

[22] 我国《合伙企业法》第三十九条对合伙企业债务的规定:“合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿,合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”

[23] 赵健民:《合伙是否具有诉讼主体资格》,载《法律适用》2000年第2期。

[24] 吴庆宝 俞宏雷 姚旭斌:《民事裁判标准规范(基层法院、法庭版)》,人民法院出版社2008年版,第404页。

[25] 茆荣华 赵超:《〈合伙企业法〉修改的司法应对》,载《法律适用》2007年第3期。

[26] 根据我国《合伙企业法》的规定,我国的普通合伙为2人以上,无上限;有限合伙企业可以由2人以上50人以下合伙人设立。

[27] 1998年6月11日,最高人民法院审判委员会第992次会议通过的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第77条规定:“被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业,无能力履行生效法律文书确定的义务的,人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。”

注释:

作者系江苏省淮安市淮阴区人民法院审判委员会委员、审监庭庭长、研究室主任,中国法学会会员,首批全省审判业务专家。

本文发表在《法律适用》2012年第2期

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