王充:论盗窃罪中的非法占有目的

选择字号:   本文共阅读 1243 次 更新时间:2012-08-09 23:33

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王充  

【摘要】非法占有目的是否为盗窃罪的成立要件?围绕这个问题在刑法理论中存在必要说和不要说的争论。从机能主义的视角出发,在盗窃罪中非法占有目的是必要的构成要件要素,主要发挥犯罪个别化的机能,其内容应该是行为人针对财物的利用意思。

【关键词】盗窃罪;非法占有目的;必要说;不要说;利用意思

在财产犯罪中,盗窃罪属于夺取型犯罪。作为夺取型财产犯罪,盗窃罪的成立在主观上是否需要具有特殊的、超过故意之外的非法占有目的呢?围绕这个问题在刑法学中形成了非法占有目的必要说和非法占有目的不要说两个阵营。

那些认为盗窃罪的主观成立要件除了盗窃的故意之外还需要具备非法占有目的的观点被称为非法占有目的必要说。持必要说的学者如团藤重光认为“基于盗窃罪、抢劫罪的本质是对所有权的侵害,为了成立犯罪自然就要求行为人具有非法占有目的。这是判例、通说都承认的。在德国刑法中对此有明确的规定,而日本刑法虽然在文理上并未明言,但是在解释中一般认为盗窃罪、抢劫罪并非仅仅是对占有的侵害,因此我国与德国的做法相同,对于欠缺非法占有目的的使用盗窃就不应该认为成立盗窃罪”。[1]与之相对,那些认为盗窃罪的主观成立要件不需要非法占有目的,只要具备盗窃故意就足够了的观点被称为非法占有目的不要说。持不要说的学者如大塚仁认为“通说、判例认为,盗窃罪是所谓领得罪的典型,作为其主观要件,除了故意之外,还需要所谓非法占有目的,但是,我认为,作为盗窃罪的主观要件,只要存在盗窃的故意就够了,不需要进而具有非法占有目的。”[2]那么,到底在盗窃罪中非法占有目的是否必要?如果必要其内容又是什么呢?对于这些问题的回答都不能脱离开非法占有目的必要说与不要说的争论,以下,本文从非法占有目的必要说与不要说对立的角度对上述问题进行探讨。

一、非法占有目的必要说对于非法占有目的必要说而言,其提出的依据大致有三:其一,从盗窃罪的保护法益入手,认为盗窃罪的保护法益是财产的所有权,而客观的盗窃行为仅仅是侵犯了财产的平稳占有,对于占有之外其他诸如使用、收益、处分等所有权权能的侵犯只能通过主观的非法占有目的来说明;其二,从犯罪个别化的角度来说,作为取得型财产犯罪的盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪在客观上都表现为排除了原占有人的占有,它们的区别只能借助于主观上的非法占有目的的有无来进行;其三,从限定盗窃罪处罚范围的角度来说,对于一时使用的所谓使用盗窃情形的除罪化过程也需要通过认定其不具有非法占有目的来实现。

非法占有目的必要说的最初的理由是以盗窃罪的保护法益是财产的所有权为出发点来进行论证的,如福田平就认为“盗窃罪最终是对所有权及其本权的保护,因此,基于这个理由当然也要保护占有或平稳的占有。从这个立场出发,就不能否定非法占有目的的必要性。”[3]

但是这种论证理由很快被发现是不妥当的,因为学者们的研究表明在非法占有目的与盗窃罪的保护法益之间并不存在必然联系,盗窃罪的保护法益到底是采取本权说还是所持说并不是决定非法占有目的是否必要的关键。[4]现在,必要说的论述大都是从非法占有目的的犯罪个别化机能以及限定盗窃罪处罚范围的机能来进行论述的。如中森喜彦认为“依据传统的观点,针对财物的财产犯罪可以分为毁弃型犯罪和取得型犯罪,盗窃、抢劫、诈骗、恐吓、侵占等被包含在取得型犯罪中,作为主观的要件,在故意之外,还需要具有非法占有目的。与之相对,毁弃型犯罪是单纯地使财物的利用不可能的犯罪。而取得型犯罪是获得财物的利用可能性的犯罪,各罪的实行行为都必须是以利用该物的目的来实施。在这个意义上,非法占有目的具有区分取得型犯罪和毁弃型犯罪的机能。另外,为了认定犯罪的成立,当然就要求基于该行为对利益的侵害达到了应该刑罚处罚的程度,在取得型犯罪的场合,不仅在客观方面设定了针对财物的妨害权利人利用可能性程度的要件,而且在主观上也设定了排除一时使用这样的不可罚行为的要件,即非法占有目的还具有限定处罚的机能。”[5]

具体而言,首先,非法占有目的的犯罪个别化机能主要是指其区分盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪的机能,如山口厚就认为如果不考虑非法占有目的,那么基于毁弃、隐匿意思而夺取财物的场合也会被认为成立盗窃罪,如果这样的话就没有办法从实质上来区别盗窃罪与毁弃罪了。“为了使实质的区别盗窃罪与毁弃罪成为可能,作为盗窃罪的主观要件,利用意思是必要的。其内容就是‘享受由财物产生的任何效用的意思”。[6]另外,在刑法典的规定中,盗窃罪的法定刑要重于毁弃、隐匿型财产犯罪,对此有学者认为盗窃罪中的非法占有目的是对盗窃罪加重处罚的根据。如林幹人认为“刑法典中将毁弃、隐匿罪放在财产犯罪的最后一章,其法定刑与盗窃罪等领得罪相比要轻。毁弃对方的财物与盗窃等行为相比也可能存在不法、责任非常重大的情况。即便是财物被盗,财物保持原有的形状在被发觉之后还可以返还给被害人,在这种情况下实际的被害是非常轻微的。与之相对,如果财物在物理上被完全破坏了那么财物的价值就可能丧失了。尽管如此,现行法还是对毁弃、隐匿规定了较轻刑罚的理由如下:第一,不需要侵害对方的占有,而且,也有可能并非是财物整体而是其中一部分被毁弃,再者如判例那样物理上虽未变形但物的效用丧失的场合也被认为包含在毁弃之中,这些行为的不法是轻微的;第二,毁弃、隐匿的意思与非法占有的意思相比在责任上要轻一些。”[7]

其次,非法占有目的的限定机能主要是指为了将不具有非法占有目的所谓使用盗窃的情形排除在盗窃罪的成立范围之外的机能。如林幹人认为“非法占有目的不要说认为仅仅通过‘夺取占有’等客观的要素就可以划定犯罪的界限。可是,就结论而言,这是不妥当的。的确,一时使用也是‘排除权利者’、像所有者那样自由地’、‘遵循经济的用法利用、处分’。可是,基于一时的使用而对受害者的侵害实质上是非常轻微的。盗窃罪所保护的利益,并非这样的情形就可以达到的。不要说也认为对于夺取占有的要件同样需要进行一定程度的实质考量,将犯罪的完成时间点推后。可是,如果这样的话,那么它与既遂的成立时期之间的关系就存在问题。盗窃罪既遂的成立可能在很早的阶段就被认定了。大正时代的判例认为将被盗物品放人怀中就成立既遂、在浴池中将他人遗留的戒指藏匿到墙缝中就成立既遂。判例的观点是主张犯罪完成的时点与既遂成立的时点分离。的确,既遂成立的时点和犯罪终了的时点未必就要求一致。可是,既遂成立的时点与犯罪成立的时点如果不一致就不妥当了。另外,虽然将既遂的时点推后的观点也可能成立,但是不妥当。如果这样的话,当然只能将实质上重大的指向法益侵害的意思理解为犯罪的成立要件,这就是非法占有目的。当然,实际上在认定非法占有目的的时候,夺取占有后的行为人的行为大多被作为非常重要的判断资料。”[8]

二、非法占有目的的不要说针对非法占有目的必要说的理由论证,不要说针锋相对的从盗窃罪的保护法益、犯罪个别化机能以及限定盗窃罪处罚范围的机能等三个方面提出了自己主张。[9]

首先,就非法占有目的与盗窃罪保护法益的关系而言,不要说认为两者之间没有必然联系。如主张不要说的曾根威彦认为“自来,有关盗窃罪保护法益的本权说被理解方是与非法占有目的不可分的,但是这种结合未必是必然的。围绕保护法益的问题是有关被害者一方的情况,而非法占有目的内容中,被害者一方的情况只有消极的‘权利者的排除’部分,其他都是属于积极的行为者一方的情况,两者在对象领域上是不同的。在仅仅追究本权侵害的侵占罪中有观点认为不需要领得意思,另外,在最彻底的以本权侵害为内容的器物损坏罪中非法占有目的也成为问题,这也是与上述结论相悖的。问题是‘排除权利者的意思’这一(消极方面的)部分,对本权的侵害或者危险并行于对占有的侵害是客观上存在的事情,(与利益的转移共同)构成盗窃罪的独立的违法要素,如果这样理解的话,上述的部分就并非超过客观违法要素的意思,而只要作为(责任)故意的一部分就可以。非法占有目的作为侵害、危及本权的认识,倒不如说在本权说中一开始就能够被消解在责任故意中。”[10]

其次,就非法占有目的的犯罪个别化机能而言,不要说认为仅仅通过主观上的非法占有目的难以区分盗窃罪与侵占罪、盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪。对于盗窃罪和侵占罪来说,两者都属于获取型财产犯罪,作为获取型财产犯罪,两者在非法者占有目的上应该是共通的,这一点也是过去刑法学界的共识。但是,由于侵占罪在客观上没有占有的转移,因此侵占罪中的非法占有目的与盗窃罪中的非法占有目的在内容上应该是不同的。如佐久间修认为“依据现在的通说、判例,所谓非法占有目的是获取型财产犯罪的主观要件,这对于侵占罪来说也是妥当的。可是,与盗窃罪、抢劫罪等不同,作为非夺取罪的侵占罪来说,其没有伴随占有转移这样的事实,因此在主观方面当然应该(与盗窃罪)有所不同。”[11]由于非法占有目的在盗窃罪和侵占罪中有不同的内容,因此曾根威彦就认为非法占有目的其实不具有犯罪个别化的机能。[12]另外,针对非法占有目的的犯罪个别化机能还涉及到盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪的区别问题。曾根威彦认为“作为非法占有目的必要说的最大的根据,可以举出要求非法占有目的的盗窃罪与不要求非法占有目的的器物损坏罪之间在法定刑上存在差异。可是,从那些不能通过客观事实证明的内心动机、意图来导出两罪法定刑的差异是不妥当的,对于盗窃罪法定刑较重的根据应该从客观的情形来寻找,即伴随着客体占有的转移利益也同时被转移,行为人取得了不正当利益(产生了这样的可能性)这样的客观事实。”[13]

最后,就非法占有目的的限定处罚机能而言,不要说的观点认为非法占有目的不具有这样的机能,对于盗窃罪的处罚范围主要还是应该通过客观方面要素的限定来实现。如大塚仁认为“(必要说的见解)虽然在实际适用上会带来相当不同的结论,但是,总的来说,其解释论的目标可以说是想以是否存在非法占有日的为标准来区别盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪,以及想以不存在非法占有目的为理由给所谓使用盗窃的不可罚性奠定基础。但是无论在哪一点上,都不具有充分的理由。第一,关于盗窃罪与毁弃、隐匿型财产犯罪的区别,既然是以非法占有目的实施盗窃罪、以毁弃、隐匿的意思实施毁弃、隐匿型财产犯罪,那么,在行为人以毁弃、隐匿的意思夺取了他人对财物的占有时,按理必须认为成立毁弃、隐匿型财产犯罪,但是,这样的话,如何处理行为人以毁弃、隐匿的意思取得了他人财物的占有却没有实施毁弃、隐匿的行为,就成为问题。第二,从认为需要非法占有目的的立场出发,会提出因为所谓使用窃盗缺乏不法领得的意思,不构成窃盗罪,不可罚。的确,暂时擅自使用他人财物的行为,只要其财物的物体和价值都几乎未被夺取,就应该认为其不可罚,但是,其理由不是因为行为人缺乏非法占有目的,而是因为其行为本身不能被认为是可罚的财物窃取行为。”[14]

三、必要说抑或不要说?

对于上述必要说与不要说的三个争议问题而言,第一个问题争议的焦点是如果盗窃罪的保护法益是采取占有说的立场,那么,非法占有目的是否仍然必要?对于这个问题,我们认为即便是在盗窃罪的保护法益问题上采取占有说的立场也不能从逻辑上来否定非法占有目的必要性。如川端博认为“本权说与必要说之间应该是存在着必然联系的。因为就本权说而言是以非法占有目的为媒介才使得对占有的侵害作为对本权的侵害而具有了法律上的意义。也就是说,如果依据本权说的话,占有的夺取本身不具有法律上的意义,因为它是对本权侵害的手段所以才具有了重要性,可是它是否是侵害本权的手段,取决于是否存在非法占有目的的要素。与之相对,可以说占有说与不要说之间并没有必然的联系。也就是说,即便是站在占有说的立场上逻辑上也可能会采取必要说。即,如果站在占有说的立场上,对占有的侵害因其自身就具有法律上的意义,因此成立盗窃罪就没有必要以非法占有目的为媒介。虽然即便仅仅是对占有的侵害也具有作为盗窃行为的意义,但是也有从其他观点出发认为需要存在非法占有目的的见解在逻辑上没有任何障碍。也即是说,也可能从政策的观点出发通过非法占有目的来限制盗窃罪的成立范围。这是将非法占有目的作为主观的违法要素来理解的观点,因为其发挥着限定的机能,因此可以说这是与物的不法观(结果无价值论)的基本立场不相符的思考。反之,即便是站在人的不法观(行为无价值论)的立场上,如果是存在对财产秩序来说具有重要意义的占有的侵害的话,也可以肯定其成立盗窃罪,没有必要考虑行为者的主观方面。总之,无论行为者的主观如何,如果从被害者的立场来看的话,对于占有的侵害本身就可以被理解为是客观的损失。”[15]

如上所述,从保护法益出发来讨论非法占有目的是否必要的观点都是先入为主地将非法占有目的与法益侵害或违法性联系起来考虑问题,把非法占有目的看作是影响行为违法性的主观要素,换而言之,无论是必要说还是不要说都是从非法占有目的作为主观的超过违法性要素的立场出发来进行讨论的,如果我们对这个问题的前提进行一个转换,即把非法占有目的作为责任要素而不是作为违法性要素来考虑的话,那么,非法占有目的就不是影响行为的违法性而只是反映行为者的应受非难程度的因素了,于是,从保护法益出发进行的所有论证和争议就变成了无的放矢。正是基于以上的考量,从保护法益出发来对非法占有目的进行的讨论本身在前提上是值得商榷的。因此,内田幸隆认为“现在,就非法占有目的的要否问题,存在着稳妥的将其和盗窃罪的保护法益论直接联系起来进行讨论的倾向,但是倒不如说有必要从非法占有目的是否与违法评价、进而与责任评价相关联的角度来进行深入的讨论。”[16]

相对于第一个争议问题是从非法占有目的的体系的、逻辑的意义上展开,第二、三个争议问题都是从机能的角度展开的,从这个意义上来说,这两个争议问题才是真正决定盗窃罪中非法占有目的是否必要的关键所在。而这两个争议问题的核心是如果不考虑非法占有目的仅仅从客观要素出发能否实现犯罪个别化和限定盗窃罪处罚的要求,如果答案是肯定的,那么非法占有目的就是不必要的;反之,则非法占有目的就具有了存在的必要性。

从犯罪个别化的要求入手来进行考察,主要是考察盗窃罪与侵占罪、盗窃罪与器物损坏罪之间的罪间界限问题,因为在财产犯罪中,与盗窃罪近似的犯罪是侵占罪和器物损坏罪。

第一,就盗窃罪与侵占罪而言,从客观上来说,侵占罪是不伴随占有转移的获取型财产犯罪,而盗窃罪是伴随有占有转移的获取型财产犯罪,因此,两者在客观上是能够进行区分的,也就是说,非法占有目的并非是区分侵占罪与盗窃罪所必须要考虑的因素。但是,在理论上一般将侵占罪作为获取型财产犯罪,因而它也要求具有非法占有目的。从逻辑上来说,同样都是获取型财产犯罪,侵占罪应该与盗窃罪具有同样的非法占有目的,但是无论是判例中还是理论上都认为两者所要求的非法占有目的是不同的。[17]如何来看待这个问题呢?我们认为对于这个问题可以有两个思考路径:其一,确定非法占有目的是在何种意义上被讨论的,即明确它的讨论范围,如果是从获取型财产犯罪的意义上来讨论的话,那么当然应该从盗窃罪和侵占罪共通的意义上来展开,但是如果分别从盗窃罪或者侵占罪的角度出发来讨论这个问题,当然结论就会有所不同;其二,明确财产犯罪的分类标准,将盗窃罪与侵占罪都归入获取型财产犯罪中并非是因为它们都具有非法占有目的,因此获取型财产犯罪的类型划分与非法占有目的并无必然联系。[18]

第二,就盗窃罪与器物损坏罪的界限而言,非法占有目的是否必要呢?对于这个问题来说存在两个难点:其一,仅仅从客观上来区分两罪是否可能?其二,如何解释立法上盗窃罪的法定刑重于器物损坏罪?对于第一个问题来说,从逻辑上盗窃罪与器物损坏罪从客观上是容易区分的,盗窃罪在客观上表现为夺取占有,而器物损坏罪在客观上表现为损毁财物,但问题是夺取占有与损毁之间是否界限分明呢?对于两者的区分是否真的不需要非法占有目的的介入呢?答案是否定的。如在夺取占有的同时损毁了财物的情形是否可以认定成立盗窃罪?另外,基于毁弃、隐匿的目的而夺取占有的情形是否可以认定成立盗窃罪?对于这两种情形来说,如果不考虑主观上的非法占有目的的话都可以认定成立盗窃罪,但是,这样一来就扩大了盗窃罪的成立范围使器物损坏罪几乎没有存在的余地了,因此非法占有目的在区分盗窃罪和器物损坏罪的过程中是必要的。与第一个问题相关联,对于第二个问题来说,盗窃罪的法定刑重于器物损坏罪的法定刑,从犯罪构成的客观方面来说可能器物损坏罪的违法性程度还要重于盗窃罪,那么加重处罚的原因自然只能从主观方面来寻找了,可是这样的归结未必是恰当的,因为法定刑的轻重可能还与该种犯罪的一般预防的需要有关,因此,法定刑的轻重未必是盗窃罪中非法占有目的必要说的充分根据。正如西田典之所认为的那样,“在法益侵害这一点上,可以说并无恢复可能性的损坏罪要更为严重,然而盗窃罪的处罚却比损坏罪要更严厉,这是因为试图利用财物这一动机、目的更值得谴责,并且从一般预防的角度来看,这也更有抑制的必要性。如果这样的话,即便是同样的侵害占有的行为,也只能根据该行为究竟是以取得利用可能为目的还是以妨害利用为目的这种主观心态来区别盗窃罪与损坏罪。因此,这个意义上的非法占有目的就是主观的责任要素。”[19]

第三,就限定盗窃罪的处罚范围来说,非法占有目的是否必要呢?也就是说,非法占有目的在盗窃罪中排除使用盗窃的情形是否必要?当然,这个问题的前提是使用盗窃不会被作为盗窃罪来处罚。那么,使用盗窃为什么不是盗窃呢?必要说认为是缺乏非法占有目的,而不要说认为主要是由于使用盗窃的情形在客观上没有达到盗窃罪的可罚的违法性程度。对于不要说而言,问题的关键是如何从客观上进行可罚违法性的程度判断,仅仅通过客观的因素能否确定该行为是否达到了可罚的违法性程度?答案是肯定的,也就是说,对于使用盗窃的情形可以通过行为在客观上所指向的财物的价值、对占有人的利用在客观上造成的妨害程度、价值的减损以及对财物占有侵害的时间长短等客观因素来判断确定。换而言之,对于使用盗窃来说,并非必须要通过非法占有目的才能将其排除在盗窃罪的处罚范围之外。[20]

综上所述,从机能的角度来说,盗窃罪中的非法占有目的是必要的。其必要性的根据主要在于我们期待其能够发挥犯罪个别化的机能,即能够划定盗窃罪与器物损坏罪的罪间界限的机能。

四、非法占有目的的内容如果认为非法占有目的在盗窃罪中是必要的话,那么它的内容应该如何确定呢?对于这一点,我们认为应该从机能的立场出发来考量。目前,在理论上对于非法占有目的的内容存在着排除意思与利用意思说、排除意思说以及利用意思说三种不同的理解,以下我们分别进行考察。

首先是排除意思与利用意思说,这种观点是判例、理论上的通说,该观点认为非法占有目的的内容是排除权利人(支配)的意思和将他人之物作为自己所有物那样根据其经济的用法利用或者处分的意思。如大谷实认为“财产犯罪是故意犯,因此,其主观要件,当然必须是故意。但是,判例认为,出了故意以外,作为独立的主观构成要素,还必须具有‘排斥权利人,将他人的物作为自己的所有物,按照其经济用途,利用处分的意思。’按照这种见解,所谓非法占有的意思,是指:第一,排除权利人,作为本权人进行支配的意思(简称支配意思)以及第二,按照物的经济用途(或者本来用途)进行利用处分的意思(简称利用处分意思)。”[21]对于这种观点来说,它的确能够很好地发挥犯罪个别化的机能,将盗窃罪与其他财产犯罪区分开来,但是非法占有目的中的排除意思是否必要呢?我们认为,从非法占有目的机能的角度来看,排除意思与利用意思说中的排除意思未必是必须的,排除意思完全可以被包含在盗窃罪的故意之中,与盗窃罪客观上的窃取行为相对应。

其次是排除意思说,这种观点认为非法占有日的的内容仅是指排除权利人(支配)的意思。如团藤重光认为“所谓领得的意思是指对财物像所有者那样的支配的意思。如果是所有者,就会根据物的经济的用法来进行利用、处分,或者单纯的废弃。如果具有这样的意思的话,当然也是具有领得的意思。因此,暂时的利用然后废弃的场合当然也是如此,不是基于利用而仅仅是放弃、破坏、隐匿的意思而盗取,也必然具有领得的意思。领得的意思与利得的意思不同。另外,对于领得的意思存在从财物的物质着眼(物质说)还是从价值着眼(价值说)的争论。倒不如说应该从两个方面着眼,无论是针对目的物的物质的领得意思还是价值的领得意思都应该看作是领得的意思。因此,所谓使用盗窃的场合,如果伴随着并非轻微程度的价值的消费的话,就不仅仅是使用了,如果存在这样的价值消费的意思的话就应该认定存在领得的意思,应该认定成立盗窃罪。对于长时间的使用他人的汽车,从这个观点出发就应该认为构成盗窃罪。”[22]对于这种观点,我们认为它难以发挥犯罪个别化的机能。因为从客观上来说诸如侵占罪、器物损坏罪等财产犯罪都存在夺取占有的行为,与夺取占有行为相对应的主观的因素就是排除意思,如果非法占有目的的内容仅限于排除意思的话,它的存在本身在机能上来说就没有价值了。

最后是利用意思说,这种观点认为非法占有目的仅是指利用、处分的意思。如平野龙一认为“虽然盗窃罪以占有的取得作为成立的要件,但占有的取得必须体现非法占有目的。对于这一点,在一定程度上与盗窃罪的保护法益仅是占有还是包括本权有关系,但并不是必然的联系。即便保护法益仅为占有,非法占有目的也是必要的。那么,非法占有目的到底是什么呢?对此有两种思考方法:其一,像所有权者那样的支配的意思;其二,遵从物的用法的利用的意思。采取前一种见解的场合,如果以日后返还的意思夺取占有的话,也就是在使用盗窃的情况下就不能成立盗窃罪,如果以毁弃隐匿的意思而夺取占有的话,就成立盗窃罪。毁弃隐匿是作为所有权人可以实施的行为。与此相对,如果采取后一种见解的话,如果存在毁弃的意思就不成立盗窃罪。使用盗窃的场合如果所有权者没有允许的情况下,行为人具有一定程度的利用的意思的话就成立盗窃。如果存在毁弃的意思的场合也成立盗窃罪的话,那么毁弃罪就几乎没有成立的余地了,而且现行法中并非仅仅将所有权而是将包括使用权在内的本权作为盗窃罪的保护法益,因此,像使用权者那样支配的意思也可以说是非法占有目的。因此,后一种见解是妥当的。判例也几乎都采用后一种见解。”[23]我们认为这种观点是妥当的,因为它能够实现非法占有目的被期待的犯罪个别化机能。

王充,吉林大学法学院副教授。

【注释】

[1][日]团藤重光:《刑法纲要各论》(第三版),创文社1990年版,第562—563页。

[2][日]大塚仁:《刑法概说各论》(第三版),冯军泽,中国人民大学出版社2003年版,第198页。

[3][日]福田平:《全订刑法各论》(第三版),有斐阁1996年版,第230页。

[4]川端博认为“非法占有目的是否必要的问题是与盗窃罪的保护法益如何理解联系在一起的。自来形成了如果站在本权说的立场上就会采取必要说、如果站在所持说的立场上就会采取不要说这样的思维定式。所以现在采取本权说的学者大多仍坚持必要说,而采取所持说的学者大多坚持不要说。但是,最近,有学者站在本权说的立场上主张不要说,也有学者站在所持说的立场上主张必要说。上述的所谓定式就出现了问题”。[日]川端博:《盗窃罪にぉける不法领得の意思》,载西田典之等编:《刑法の争点》(第三版),有斐阁2000年版,第164页。

[5][日]中森喜彦:《不法领得の意思》,阿部纯二等编《刑法基本讲座(第五卷)》,法学书院1993年,第87页。

[6][日]山口厚:《刑法各论》,有斐阁2003年版,第199—200页。

[7][日]林幹人:《刑法各论》,东京大学出版会1999年版,第311页。

[8]前引[7],林幹人书,第201—202页。

[9][日]山口厚:《问题探究刑法各论》,有斐阁1999年版,第110页。

[10][日]曾根威彦:《刑法各论》(第三版),弘文堂2001年版,第120—121页。

[11][日]佐久间修:《横领罪にぉける不法领得の意思》,载西田典之等编:《刑法の争点》(第三版),有斐阁2000年版,第196页。

[12]“本书站在不承认非法占有目的的立场上,对于(侵占罪)中取得行为的有无完全可以从客观上来确定。判例中认为侵占罪的非法占有目的是指‘占有他人之物者违背委托义务,进行除非是所有人才能实施的处分行为的意思’,这个观点是比盗窃罪等领得罪更宽泛的理解,如果根据这个理解的话,毁弃、隐匿行为也能构成侵占罪,那么非法占有目的就失去了要求的实际意义。”前引[10],曾根威彦书,第165页。

[13]前引[10],曾根威彦书,第122页。

[14]前引[2],大塚仁书,第201—202页。

[15]前引[4],川端博文,第165页。

[16][日]内田幸隆:《窃盗罪にぉける不法领得の意思》,载西田典之、山口厚、佐伯仁志编:《刑法の争点》,有斐阁2007年版,第168页。

[17]西田典之认为“按照判例的观点,侵占罪的非法占有目的的意思是指‘占有他人之物者违背委托义务,进行除非所有人才能实施的处分行为的意思’。这一定义与盗窃罪中判例所采取的非法占有目的的定义不同。”[日]西田典之:《刑法各论》(第二版),弘文堂2002年版,第234页。

[18]“横领罪与夺取罪在领得行为的形态上不同,所以,其不法领得的意思也不得不具有某种程度的细微的差异,把横领罪纳入与夺取罪相同的领得罪之范畴,本身是有疑问的。”前引[2],大塚仁书,第292页。

[19]另外,“财物的毁弃,如果是从财物的永久不能利用这一点来看可以说要比盗窃罪的法益侵害性更高,但是毁弃罪作为缺乏非法者占有目的的粗暴犯,——般预防的必要性没有那么高的角度出发的话,其法定刑要比领得罪低一些。”前引[17]西田典之书,第156、269页。

[20]当然,对于这个问题也有不同观点认为,无论不要说还是必要说都是在进行实质的判断,从逻辑上无法排除可以通过非法占有目的的有无来排除使用盗窃构成盗窃的的可能性。如林幹人认为“对于这个问题也有观点将其作为可罚的违法性的问题来处理。可是,即便是被害者不允许的时候,被告人在夺取占有时的主观目的只是轻微的指向侵害法益的话,也不能认定成立盗窃罪。另外,为什么可以从可罚的违法性来进行实质的解释以说明不应处罚而不能从上述的非法占有目的出发来说明呢?”前引[7],林幹人书,第202页。

[21][日]大谷实:《刑法讲义各论》(新版第二版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第178页。

[22]前引[1],团藤重光书,第562—563页。

[23][日]平野龙一:《刑法概说》,东京大学出版会1977年版,第206—207页。

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文章来源:本文转自《当代法学》2012年第3期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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