谭兆强 贾楠:当事人同意的效力问题研究

选择字号:   本文共阅读 954 次 更新时间:2012-07-01 10:06

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谭兆强   贾楠  

一、问题的提出

小娟(化名)今年26岁,家住威宁。2011年6月27日,因为给朋友过生日玩晚了不方便回家,她便和男友去该县星光路一家小旅社开房。半夜,小娟起床上厕所,厕所是公厕,在楼道的末端,上完厕所后,迷迷糊糊的小娟走进了虚掩着门的隔壁房间。该房间内是一名青年男子,在迷糊中,小娟错把对方当成了自己的男友,和对方发生了关系。随后,男子便穿衣服起身准备离开,小娟感到很疑惑,问对方去哪,对方称去厕所,直到当男子站起来正要出门时,小娟才认出对方并不是自己的男友。小娟随即报警说被强奸。可是因为事情发生时,小娟是自愿的,所以该事件是否涉嫌强奸,警方也觉得难以认定。[1]对此,司法实务界有两种不同意见。一种意见认为:小娟是自愿与青年男子发生性行为的,青年男子的行为并不构成强奸罪。另一种意见认为:小娟虽然是自愿与青年男子发生性行为,但是在认识错误的情况下发生的,小娟的承诺是无效的,青年男子的行为应构成强奸罪。

“经承诺的行为不违法”乃是古老的法律格言,故当事人同意[2]在一定情况下就可以成为刑事合法化的依据。[3]笔者认为,上述案例的实质涉及当事人同意效力判断的问题,即当事人同意的基本概念及分类、当事人同意有哪些限制条件,当事人在认识错误的情况下效力如何认定。只有对上述基础理论性问题详细探讨,才能得出司法定性上的精确回答。

二、当事人同意的分类及其限制条件

(一)当事人同意的分类

在近现代刑法学理论中,当事人同意有广狭义之分。广义而言,一般是指法益的承担人有权同意他人对自己可以支配之权益的处置或侵害,狭义而言,一般是指法益的承担人有权同意他人对自己可以支配之权益的侵害,本文采广义内涵。

德国、日本刑法理论认为犯罪成立条件是构成要件符合性、违法性与有责性。在大陆法系递进式犯罪构成体系结构下,当事人同意的类型被细化。1953年,德国学者格尔茨(Geerds)[4]将当事人同意分为合意(Einverstand-nis)和同意(EinwilLigung)[5](由于翻译的原因,有的学者译为认可和同意[6],有的学者译为同意和承诺,利益人允诺是同意和承诺的上位概念[7]),并且在德国一直处于通说的地位。具体而言,当事人同意分为两种类型。

一是关系人的同意导致行为本身并不符合犯罪构成要件,称为阻却构成要件符合性的同意(合意Einverstand-nis)。合意行为与实质不法内容无关,仅排除其刑事的类型性,即阻却可罚行为构成要件相当的完成。由于这些犯罪行为是以“违背被害人意志”为构成要件的,在经允许的情况下,行为人的行为不会产生客观的损害结果,也就无所谓被害人。[8]在诸如一位妇女同意与他人睡觉时,这个男子的举止行为在行为构成符合性方面就不是强奸罪,等等。法律还能提供许多其他的例子:在房屋的合法所有人欢迎来访者进入时,就缺乏了“侵入”,即非法侵入住宅罪的行为构成条件;在一个人同意其他人从自己的控制范围内拿走自己的东西,就不存在盗窃罪的行为构成条件。所有这些案件都有一个共同点,即这种认可从一开始就都是排除对受保护法益的侵害的,如意志控制自由,房屋权,财产权等等,由于关系人的同意,这时候行为人的行为具有了社会正常性,因此也就不存在被害人的问题。基于此,未使用被害人同意这样的措词。

二是被害人的承诺虽然不影响构成要件符合性,由于被害人对其法益的保护权的放弃而阻却行为人所实施的具有构成要件相当性的行为所推定的违法性,称为阻却违法的承诺(同意EinwiILigung)。[9]即当各种法益的承担人给出这种同意时,它就仅仅具有正当化的效力,而不是排除行为构成的实现。重要的例子是毁坏财产和身体伤害。当财产所有人允许其他人毁坏自己的物品时,那么,根据主流理论,同意并不能改变物品被损害和他人财产以符合行为构成的方式被损害的状态。根据这种观点,同意排除的就仅仅是违法性,而这种排除的基础,大多是在同意中存在着一种对法律保护的放弃。在法益为了个人的自由展开时,如果一个行为是以法益承担者的处置为基础的,那么,就不可能存在对法益的损害,因为这种处置并不损害他的自由展开,相反,这正是这种自由的表现。[10]作为个人自决权的结果,这种放弃在习惯法上或者以宪法的行为自由为根据,就具有了正当化的力量。

德日的犯罪判断过程,分为从形式判断向实质判断推进的两个步骤。在我国刑法理论上,犯罪构成与违法性是完全统一的,由此导致了我国的犯罪构成体系既是形式判断又是实质判断,既是初始判断又是最终判断。符合犯罪构成的行为一定具有刑事违法性,行为不符合犯罪构成就不具有违法性;具有刑事违法性的行为一定也是符合犯罪构成的行为,不具有刑事违法性的行为就是不符合犯罪构成的行为。因此,在我国讨论当事人同意到底是属于排除构成要件符合性事由还是排除违法性事由,并不具有现实意义。因此,本文将上述排除犯罪构成符合性的事由关系人的同意与排除刑事违法性的事由被害人的承诺统称为“当事人同意”。当事人同意与犯罪的关系,在我国存在以下几种情况。第一,无效的当事人同意。对于生命权益和重大身体健康权益作出的同意无效,如故意杀人罪、故意伤害罪。第二,阻却犯罪的当事人同意。主要指对于财产性利益的同意,此外刑法自诉案件也从侧面说明我国刑法对于该类案件中涉及的利益允许当事人同意的存在。第三,作为犯罪构成要件的当事人同意。此类当事人同意并不具有阻却犯罪的效果,但是却具有区分此罪与彼罪的价值,如嫖宿幼女罪和强奸罪,就是有当事人同意来决定的。

(二)当事人同意的限制条件

1.同意主体的适格性

(1)同意必须由法益的承担人作出。因为只有法益主体才有权处分法益。“为了能够对放弃被保护法益的意义以及行为的影响作本质性的评价,法益主体尤其应当具备自然意义上的认识能力和判断能力。未成年人或者精神病欠缺自然意义上的认识能力时,具有亲权的法定代理人拥有同意权,在特定的场合也可以履行同意义务。”[11]

(2)同意主体具有同意能力,即作出同意的人必须具有认识其同意的性质、作用、范围及后果的理解能力。至于同意能力的判断标准如何确定?对此,理论上存有分歧。有学者认为,作出承诺的被害人必须达到一定的年龄,并且具有正常的辨认能力和控制能力。关于该年龄的确定,如果刑法有规定的,应以刑法的规定为准,如果刑法没有规定,则应以民法中关于民事行为能力的相关规定为准。[12]笔者认为,以年龄和心智状况作为判断承诺能力的两项主要指标,无疑是具有合理性的,但也不能绝对化。在刑法对当事人的年龄和精神状况有明确规定的情况下,自应以刑法规定为准;刑法未明确规定的,则应主要根据当事人的实际心智状况判断其是否具有承诺能力,年龄可作为一个参考指标予以考虑。如我国刑法规定的强制猥亵儿童罪、拐骗儿童罪、奸淫幼女构成的强奸罪,即使行为人得到了儿童、幼女的同意,也不阻却该犯罪的成立。因为不满14周岁的当事人(儿童、幼女)由于其智力尚未成熟,没有能力充分理解性行为、人身自由、人格等的意义。

2.同意法益的个人性

根据法益主体的分类,可以分为超个人法益和个人法益。个人法益,就是刑法规范保护的个人利益;超个人法益,就是刑法规范保护的国家和社会的利益。[13]当事人同意的适用以同意人对被处置或侵害的法益具有处分权为前提。同意人只能就其有权处分的个人法益作出同意,对于关系国家、社会等的公共法益,个人无权处分。如果当事人超越个人支配权的界限,这种同意就既丧失了排除犯罪构成符合性的的力量,也不具有阻却违法性的正当化的力量。正如学者所言:“在那种对自己的侵犯就是指向反对公众的法益中,同意从一开始就被排除了。即使单个人直接与这种构成行为有关,他在这种损害中也的确是不能同意的,因为这种法益并不支持他对这种法益的处置。”[14]如汽车的主人由于醉酒已经失去了驾驶能力,但是,在一起参加聚会的同伴的坚决要求下,他仍然让这名同伴上了自己的汽车。结果,这名汽车的主人由于醉驾造成交通事故,这名同伴在事故中丧生。这位同车人的同意是无效的,因为刑法对于醉酒驾驶的规制,不仅保护具体交通参与人的身体和生命,而且特别把保护道路交通以及公众安全作为自己的目的。此外,伪造身份罪和重婚罪,所保护的都是社会即国家婚姻制度中的家庭权状态,并不属于个人享有支配权的法益,当事人对此作出的同意也都是无效的。[15]

就个人法益来说,也不是都可以由法益承担人随意处分,而是有一定限制的。根据个人法益的具体表现形式不同,可以细分为以下几个方面。

(1)生命利益的不可承诺性。“在自然人生命的个人法益中所作的同意是完全无效的。”[16]生命利益的丧失不仅仅意味着失去权益本身,同时意味着个人对社会所负有义务履行可能性的丧失。[17]因此,德国刑法第216条第1款、日本刑法第202条均有类似“同意杀人罪”的规定。《澳门刑法典》第132条规定“应被害人请求而杀人罪”:“受被杀之人认真、坚决及明示之请求所驱使而杀之者,处最高五年徒刑”。

(2)身体健康利益的有限可承诺性。从对身体健康可能造成轻微伤、轻伤、重伤、重伤致死等程度看,重伤、重伤致死等危及生命安全的重大伤害行为,即便被害人表示了承诺,也应当认定为故意伤害罪。如张明楷教授认为:“从与得承诺杀人的关联来考虑,造成重伤的行为通常是对生命造成危险的行为,而经被害人承诺的杀人没有例外地构成故意杀人罪,故对造成重伤的承诺伤害认定为故意伤害罪比较合适。”[18]对身体健康造成的轻微伤、轻伤的场合,一般认为当事人有权作出承诺的情况。由此,学界一般认为身体健康利益具有承诺的有限性,但在“有限”的界定上,则有不同观点,一种观点认为有限性体现在对于重伤、重伤致死和轻伤、轻微伤场合作出是否具有承诺权的区分即是“有限性”的体现。另外一种观点认为,除了对重伤、重伤致死情况排除当事人同意之外,即便对于轻伤和轻微伤的场合,仍有依照善良风俗对承诺人的行为作出进一步限制的必要。正如学者所言,对于“身体伤害的行为构成提出了最困难的问题。这个法律虽然从自由处置自己身体的权利出发,但是在第228条中,对那种尽管有同意但是仍然违反了善良风俗的案件,做出了例外的规定。”[19]笔者同意将善良风俗与伤害程度结合考虑的折衷观点,即所承诺的伤害必须以不违背善良风俗和不造成严重伤害如永久性残疾为限。因此,当事人同意行为除了其同意的内容不能超出合理的范围外,还必须不得违背社会公序良俗,其才能发生阻却行为人犯罪成立的效果。我国现行刑法规定也秉承此种折衷观点的精神,如根据我国《刑法》第198条的规定,投保人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,以及投保人、被保险人故意造成保险事故,骗取保险金的,构成保险诈骗罪;同时,投保人的行为又构成其他犯罪的,实行数罪并罚。在这里,基于当事人同意而有意造成当事人(被保险人)伤残、死亡的,应当认定行为人的行为成立故意伤害罪或者故意杀人罪,基于当事人对毁坏其财产的同意虽然是真实自愿的,由于同意的目的违法,行为人不能因当事人同意而免责。两种情况中当事人同意行为皆是无效的,因为它违背了善良风俗。

(3)人身自由权和财产权都属于可承诺的权利。但是,如果涉及共有关系中的财产权,情况则相对要复杂一些:按份共有的,如果共有财产是可分的,则被害人可以并且也只能就其所有的那部分财产予以承诺;共有财产不可分的按份共有以及共同共有的,未经其他共有人同意,被害人无权就共有财产作出承诺;

(4)名誉权、人格权在不涉及公共利益的情况下,也可以承诺;

(5)性权利也可以承诺,但不满14周岁的幼女所作出的承诺除外。

总而言之,承诺的对象只能是“法秩序中完全可以由被害人自由支配与处分的权益”,[20]被害人必须是该法益的唯一权益人。被害人就自己无权处分的法益作出的承诺不能阻却犯罪的成立。

3.同意的意思表示真实。当事人同意是当事人对自己权益的处分决定,因此必须是当事人自由的、真实的意思表示。当事人在被强制、被欺骗、受胁迫的情况下作出的同意无效。对于具体内容,笔者将在后文“当事人同意认识错误”中详细展开。

4.有效同意条件的告知。“关于同意必须向外部明示到何种程度的问题,大多数人意见是一致的。以前存在着将同意作为法律行为必须向外部明示的意思表示理论和与之相对的被害人内心同意的意思方向理论,如今要同意是能够明确地从外部能够认识的。”[21]“一种具有法律意义的同意所需的条件是,它必须以任何一种方式向外界显现出来。”[22]同意必须通过某种方式明确表现出来,至于同意的表示方式,既可以是明示,也可以是默示;既可以用语言表达、书面告知,也可以通过行为表示。无论采取哪种方式,都必须是“能够明确地从外部能够认识的”,也就是说,当事人对该权益的态度必须明朗,不能模棱两可以致他人不知所从。

5.行为人应认识到当事人的同意。当事人的同意不仅要表现于外部,而且应到达对方即为行为人所认识。行为人不仅应认识到同意的存在,而且应认识到当事人同意的内容(行为及其结果)。因此,其所实施的侵害行为不应超出同意的范围,否则不能排除犯罪性。

6.同意的时间和可撤销性。各国刑法理论上大多认为承诺行为能够阻却犯罪成立,但仅限于事前承诺和事中承诺,均不承认事后承诺的刑法效果,只有在行为前或者行为时做出的承诺才可能被行为人所认识,事后承诺不具有排除社会危害性的效果。[23]“同意必须在构成行为之前作出,并且是可自由撤销的,只要在具体案件中不存在一种合同性义务。在这里,对于撤销来说,人们将不能允许那种纯粹的内心的意志改变就够了,而是必须要求其向外宣告。一个事后的批准(例如,被盗人在发现构成行为之后,把物品送给了小偷),对于行为构成的满足是没有影响的。否则,受损害人就能够决定国家的刑事权利了,这是不符合官方原则(由官方采取措施的原则)的。不过,在告诉才处理的犯罪中,只要受损害人放弃进行刑事告诉的立场,就能够使行为人免受刑事追究。”[24]因此,同意必须是在行为实施之前即存在或者在行为实施当时作出。当然,如果当事人在行为之前同意,但行为时又改变主意的,应以行为时的意思表示为准。因为只有行为时存在的同意才能阻却犯罪的成立。事后作出的追认或允诺不具有阻却犯罪成立的效果,至多只能使行为人被免予起诉或者对刑罚的裁量产生一定影响。

7.同意的对象范围。“同意的对象不仅仅是行为人的行为,而且还有结果;因为结果是行为构成的一个基本组成部分。”[25]

三、当事人同意的认识错误

人在刑法范围内的认识可能发生各种各样的错误,这些错误会导致各种不同的结果,如排除构成要件该当性,排除违法性,排除行为人的责任或者排除可罚性,等等。[26]在当事人同意中,也可能发生各种各样的认识错误,这些错误也会导致各种不同的结果。当事人同意中的认识错误,按主体区分,可分为当事人认识错误与行为人认识错误。

(一)当事人同意的“当事人”认识错误

如前所述,当事人同意成立及有效的条件之一是同意的意思表示真实。当事人在被欺骗、错误、威迫与强制的情形下作出的同意缺乏意志,存在意思缺陷。对于当事人同意中的当事人认识错误,德国学界通说观点认为:“具有意志错误的同意,譬如在受骗、被强制或者认识错误情况下,不具有刑法上被害人承诺的意义。但单纯的动机错误或者行为人资格的错误原则上不影响承诺的效力。”[27]

1.欺骗性错误(陷入错误)[28]

根据传统的观点,错误使同意一概无效,但是,只有经常单纯的动机性错误除外。德国学者阿茨特(Arzt)已经发展出一种限制性的理论。根据这个理论,一种欺骗,只有当其导致出一种与法益有关的错误时,这就是说,当同意人对法益放弃的种类、范围或者危险性发生错误时,而不是当其错误仅仅与一种期待的回报有关时,才能使这种同意无效。[29]在讨论当事人同意中的欺骗之前,首先来看几个案例。

[案例一]某甲同意,让某乙给自己打一针镇静剂。但是,某乙向他隐瞒了这种针具有危害健康的作用。

[案例二]某甲对一个帮助性组织宣称,只要给50马克就献血。这个组织的代表人就骗他,说自己可以付钱,结果某甲离开时还是两手空空。

[案例三]某日凌晨,孙某(男)饮酒之后去本厂女工宿舍,在推门进宿舍时,将尚在熟睡的女工赵某惊醒。赵某以为站在床边的孙某是自己的男朋友,便说了一句“站在那儿干啥”。此时,孙某意识到赵某将自己当成了其男朋友,随即走到赵某的床边,先亲吻、搂抱,后脱去赵某的衣服,将其奸淫。当赵某发现孙某不是自己的男朋友时,高声呼救,孙某仓皇逃走。后被抓获。[30]

案例一中,存在着涉及法益的错误,根据上述理论,这种同意应当无效;因为某甲对由于自己的行为所造成的身体损害的范围并不清楚。相反,在案例二中,错误并不涉及身体性侵害的强度和危险性,而是仅仅涉及回报;在这里,同意因此会是有效的,是排除对身体伤害的惩罚的。

从同意的基本思想中可以得出这个结论,同意只能像根据通常标准发生的那样,在法益承担者的自治表现中,在其行为自由的实现中而显示出来的范围内有效。在与法益有关的错误中,就缺乏这一点,因为同意人自己并没有意识到,自己在事实上,是在什么范围内放弃行为对象的。如果他对这一针所具有的危害健康效果一无所知(案例一),那他在一点上自然也就没有同意。相反,当同意人就像在案例二中一样,仅仅是对回报有错误时,那么他对于自己身体完整性中已经受到损害的程度,就已经是在进行自由支配了。那种令人失望的对回报的相信,根据法律的标准,并不因此排除这个人的自由。如果一名献血者通常都是有偿的,那么,他就是作为财产的支配表现出来的,同时,这名以回报骗了同意人的行为人,就要由于诈骗罪而受刑事惩罚。除此之外,在这里不存在还要认定身体伤害的任何需求。

在德国,屈内[31]已经发展出一种理论。根据这种理论,法益所有人的错误想象,应当从来不会使其同意的有效性成为问题。然而,当说明的相对人认识到或者完全有意识地造成这种意志的缺乏时,在大多数案件中,他就应当由于滥用权力而不允许引用这一点。[32]案例三中,孙某的行为与被害人赵某的认识错误之间具有因果关系,孙某在凌晨推门进入赵某的宿舍,该行为本身导致赵某发生了认识错误。孙某认识到赵某将自己当成了其男朋友,就“将错就错”,冒充其男朋友实施了奸淫行为,在这一过程中,赵某实际上是受欺骗而作出了承诺,该承诺无效,不能阻却犯罪的成立。孙某明知赵某认识错误而滥用了这种错误,其主观上显然为故意,客观上又实施了奸淫行为,孙某因此应构成强奸罪。

结合前述对于欺骗性错误的分析,再回到在本文开头所举的例子,笔者赞同第一种意见,青年男子的行为并不构成强奸罪。理由是:当事人小娟的认识错误并非由青年男子所致,小娟在完全有能力、有可能辨明事实的情况下未作辨认,本身就缺乏必要的谨慎,由此导致认识错误,但该错误并非足够明显以至于青年男子能够明确认识到小娟的错误。对青年男子来说,事情的发生是很难预见的。虽然存在认识错误,但小娟所作出的同意不能视为无效。因此,笔者认为,青年男子不构成犯罪。

2.自身错误

被害人在做出同意时所发生的错误一般来说主要有两种:一种是基于被害人自身原因而产生的错误;另一种是由于受到他人欺骗而产生的错误。[33]据可能是压倒性多数的观点,一种被错误影响的同意也是无效的,只要这种错误不是由欺骗引起的,而是仅仅由于同意人的自身原因。这个观点是人们不能跟随的,因为各种同意都需要一种宣告,并且,“宣告”仅仅是从客观解释中得出了那些内容。这个道理也适用于涉及法益的说明性错误。如果有人想要给邻居写道:“我不同意您把处于地产边界大树砍掉”,但是忘了写“不”这个字,那么,就应当认定同意的存在;因为法律视为法益所有人意志的,只能是他在客观上表达出来的,而不是他留在心里的想法。这就会产生这种(也是符合实际的理智的)结果,即这位邻居在相信这项同意时将树木砍伐,并没有实施违法侵害。只要侵害尚未发生,财产所有人就可以在任何时候撤销同意,通过这种方式受到足够的保护。但是,在同意的相对人已经看出同意人的错误,并且有意识地为了自己的利益而利用这种错误,那么,人们就必须做出不同的决定;在这种由于欺骗而必须认定同意无效的案件中,人们就必须把诉诸这种同意看成是滥用权利。在这位邻居确切地知道,树木的财产所有人是有意拒绝赞同砍伐的并且只是笔误错写时,他因此就应当由于损害财产而受惩罚。[34]同意不应当存在意思缺陷(欺诈、错误以及强制)等因素,仅仅是动机错误尚不足以使同意无效。[35]

3.威胁与强迫

传统的观点认为,通过威胁取得的同意无效,但是,这种观点不是靠得住的。人们必须从这种观点出发,即并不是每一个威胁都能够排除同意的有效性,只有那些严重影响法益所有人决定自由的威胁,才是能够排除的.因此,在一名妇女通过威胁取得了其男友对毁坏一件物品的同意,说否则就不与其结婚,这种同意仍然有效,她的行为不能作为故意毁坏财物罪加以刑事惩罚;因为这名妇女仅以不做一个行为进行威胁,而她对于这个行为并无义务,也就是说,在被威胁人的自由范围内并没有以在法律上有重大意义的方式加以侵犯。相反,当一个性虐待狂以刑事告发相威胁,取得别人同意对他进行鞭打,那么,他应当由于身体伤害罪而受到刑事惩罚;因为在这里存在着一个强制。[36]

综上所述,在当事人认识错误的情况下所作出的同意并非一概不能阻却犯罪的成立,应根据案情具体分析。

(二)当事人同意的“行为人”认识错误

行为人的认识错误指行为对是否存在当事人同意而产生错误理解,根据当事人是否实际作出同意,可以分为以下两种情况。

1.当事人已同意,但行为人未认识到而实施侵害行为

一种观点认为,行为人的行为属于犯罪未遂。“与所有合法化事由一样,在同意的情况下也应当存在主观的合法化要素。根据折衷理论的观点,行为人应当对同意有认识,并基于同意而行为。当欠缺该认识时,应当如何加以判断的,就这一问题仍存在着争议。在该场合相应适用未遂规定是正确的,因为实际上,一方面由同意消除了结果不法,另一方面,尚残留着行为不法。例如,在一次化装舞会后,外甥将其因扮演垄断资本家而向伯父借的金手表,在当铺给典当了。回家后他看见伯父将表赠送给他的信。该外甥的行为应作为侵占未遂处罚。”[37]“应以结果无价值为基础同时考虑行为无价值,因而主张成立犯罪未遂。即行为人出于故意实施侵害行为是违法的,但其结果是被害人承诺的,因而缺乏侵害结果,所以不能成立犯罪既遂。[38]另一种观点认为,行为人的行为不构成犯罪。“该种情形不成立犯罪。这不仅仅是从结果无价值的角度出发所得出的结论,而且也与被害人承诺的存在价值和意义相符。被害人承诺之所以能够作为刑法上的正当化事由,主要是基于对公民自由决定权的尊重,同时也是刑法谦抑性的体现。在法益所有人已就其所能支配处分的法益放弃法律保护的前提下,仍介入刑法干涉,将行为诉诸犯罪并处以刑罚,并不符合被害人承诺的初衷以及刑法的谦抑精神的。”[39]笔者赞同第一种意见,彻底的结果无价值论者主张无罪,因为行为实际上没有造成侵害结果;彻底的行为无价值论者主张犯罪既遂,因为行为人完全是出于犯罪故意实施了犯罪行为。但是在行为人不知道同意的情况下,客观的构成要件无法得到满足,因为行为人的确是借助完全的构成要件故意在行动的,这就产生了不能犯未遂,应认定为犯罪未遂。

2.当事人未同意,但行为人未认识到,认为已同意而实施侵害行为

对于行为人的行为理论上还存在争议。“在并不存在正当化事由的情况下,如果行为人错误地认为具备正当化事由而实施了一个行为,是正当化事由错误。在这种情况下,如果行为具备了构成要件该当性,该行为就具有违法性。这一违法性即使在这一错误对于行为人来说是不可避免的时候,同样是成立的。至于这一错误会导致什么样的法律后果,是一个在理论上还有较大争议的问题。”[40]也有学者认为,应当认定为过失犯罪。“一种可能是,侵入他人法律领域的人错误地相信了同意存在。在这种案件中,它就会排除对行为构成的满足,所以,同意的错误认定就是一种对行为构成的错误,根据第16条应当毫无例外地排除故意,并且还可以一律以过失的构成行为加以惩罚。[41]笔者认为,行为人行为应当认定为过失犯罪,但不排除意外事件的可能性。理由是如果行为人知道自己的行为为法律所禁止,但却认为具备正当化事由而排除了行为的违法性,但事实并不存在这一正当化事由,应按事实认识错误处理,即如果行为人有过错的,应当认定为过失犯罪,如果对于行为人而言是不可避免的,将排除行为人行为的有责性。

谭兆强,单位为华东政法大学。贾楠,单位为华东政法大学。

【注释】

[1]赵婷丽:“女子半夜回错房上错床是否涉嫌强奸警方难认定”,载http://news.ifeng.com/society/2/detail_2011_06/30/7354304_O.shtml,2011年8月1日访问。

[2]当事人同意,我国有的学者称为“被害人同意”、“被害人承诺”。笔者下文将提及,当事人同意包括“合意”和“同意”两种情况,在“合意”的情况下并无被害人。为了在完整意义上研究被害人承诺,笔者认为使用“当事人同意”较妥当。

[3]赵国强:《澳门刑法》,中国民主法制出版社2009年版,第34页。

[4]Geerds,1953;ders.,GA1954,262ff。

[5][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第450页;[日]大塜仁:《刑法概说(总论)》(第3版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第410页。

[6][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第354页。

[7]李海东:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第69页。

[8]凌萍萍:《被害人承诺研究》,吉林大学博士学位论文,2010年,第16页。

[9]陈朴生:《刑法专题研究》,台湾三民书局1988年版,第203页。

[10]同注[6],第357-358页。

[11][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第463页。

[12]王政勋:《正当行为论》,法律出版社2000年,第459-460页。

[13]张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第239页。

[14]同注[6],第364页。

[15]同注[6],第364-365页。

[16]同注[6],第365页。

[17]同注[8],第77页。

[18]张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第643页

[19]同注[6],第365页。

[20]同注[7],第92页。

[21]同注[11],第462页。

[22]同注[6],第368页。

[23]冯军:《被害人承诺的刑法涵义》,载赵秉志主编:《刑法评论(第1卷)》法律出版社2002年版,第463页。参见张明楷:《刑法学(上)》,法律出版社1997年版,第241页。

[24]同注[6],第370页。

[25]同注[6],第369页。

[26]同注[7],第64页。

[27]同注[7],第92页。

[28]受到欺骗而产生的意思瑕疵称作“陷入错误”,是汉语学界的使用习惯。参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第86页。

[29]同注[6],第376页。

[30]摘自最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》(1998年第3辑),时事出版社1998年版,第7-9页。

[31]Kuhne,JZ1979,241ff。

[32]同注[6],第379页。

[33]车浩:“德国关于被害人同意之错误理论的新进展”,载《环球法律评论》2008年第6期。

[34]同注[6],第379-380页。

[35]同注[11],第463页。

[36]同注[6],第380-381页。

[37]同注[11],第464-465页。

[38]张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第263页。

[39]郭理蓉:“被害人承诺与认识错误”,载《云南大学学报法学版》2003年第1期

[40]同注[7],第78页。

[41]同注[6],第382页。

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