田飞龙:面向中国问题、具有世界理想的中国法学前景

——从支振锋博士的近代法学史研究谈起
选择字号:   本文共阅读 401 次 更新时间:2012-04-17 09:16:59

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田飞龙 (进入专栏)  

  

  支振锋博士来自社科院法学所,现在是法理学界的新秀,最近两三年关于中国近代法学史的研究渐然接续了更为厚重的“中国法学向何处去”的时髦而经典的论题,并为此提供了相对严整的学术史和思想史的支撑,在法学传统研究的规范逻辑之外渐然显出重新理解自身所在传统与历史的强烈的“历史逻辑”。临时受邀参加人大法学院的这一论坛着实有些诚惶诚恐,因为自己的专业和学力都还不足以支撑对如此宏大之理论命题的评议。但我最近几年在北大研习公法的经验以及主要在北京学界的一些见闻和思考确实部分触及了支振锋博士的论题,故略抒己见也是责任。下面我就以一个80后法律人学习的心态对支振锋博士的系列研究进行总体的评价,对自己关心并有所思考的相关问题提出一些不成熟的看法,以期丰富对此一论题的讨论。

  

  一、对支振锋博士近代法学史研究的总体评价

  

  从支振锋博士提供评阅的两篇论文、一篇书稿和一份简要的讨论提纲来看,我有以下的总体看法:(1)资料翔实,论述全面,较为完整地反映了中国近代170年的法律现代化过程及其基本特点,尤其是“工具主义倾向”和“无主体性”的特点;(2)隐而不彰的民族主义关怀,蕴含新一代中国法律人“本土信心”的回归与表征,其根源在于中国民族独立与改革发展取得了世界性的成就,中国与世界的关系发生了历史性、结构性的发展;(3)整体研究可归入“中国法学向何处去”的当代中青年法学家的集体学术意识之中(这种集体学术意识导源于2005年左右邓正来教授提出的针对改革时代中国法学的现代化批评,中经顾培东教授的呼应,再接转至支振锋这样的70后法律学人,当然还包括许多从不同部门法领域同情、理解或赞同这一学术意识的法学研究者,比如陈瑞华对刑事诉讼法“规则之治”的理论反思以及亲自展开的针对中国“刑诉”问题的典型性研究,凸显“刑诉”的中国模式的内在机理),表明中国法学伴随民族命运整体变迁而从近代以来的“生存关注”(救亡图存)转为“尊严关注”(自主性、国际责任性)。

  支振锋博士的系列研究有着初步的思想性结晶,尽管还未伸展为具体的理论研究成果。这主要体现在对未来中国法学的“目标群”的设定与“方法论”的反思之上。

  从目标群来看,作者设定为“张四维”和“通三统”。这种思路受到甘阳和潘维的混合影响,但又有作者自身基于法学立场的独特思考,其概括性更加完整与丰满,也因此在理论上凸显出更大的张力。这种目标群的设定体现了“越是中国的,就越是世界的”,因为中国包含了最完整的世界要素及其变化的可能性,这是一种历史命运。我们试着将“四维”与“三统”坐标化并简要构图,其形象已经超越了适合“中国法学”的“中国法律理想图景”或“中国法律上帝”,而成为综合世界历史基本矛盾要素的“人类法律上帝”,因为它里面兼容并包了“古”、“今”、“中”、“西”。这种终极性的人类法律理想已经大大超越了邓正来教授的“中国法律理想图景”的欲求,成为一种“根据中国的世界法律理想图景”。当然,“中国法学”本身就不应该也不可能安然居于一种单纯的地方性存在,最终指向“人类”的中国法学理想目标是正当的,也是负责任的,但其是否可欲取决于“中国法学”能否在“自主”(毛泽东)和“化西”(牟宗三)的基础上跃升至一种普遍性的境界。在纯粹的思想游戏中,支振锋博士对“中国法学”的描述和规划需要经历如下四个阶段或四重境界的精神跃迁,即从“无主体性”到“主体性”到“主体间性”到“超主体性”。支振锋博士预设了中国要成为“伟大民族”,中国法学的“主体性”只能是一个阶段性的目标。中国法学的精神自觉应汇入中国成为世界历史主体并具有重要甚至主要代表性的潮流之中。当然,我认为“主体性”是当下法律转型最为关键的目标,“超主体性”的终极理想应当心怀于内,目前阶段还不宜过分张扬——因为毫无疑问,改革三十年以至于1840年以来的170年所提供的近代经验及其实践进程并未完结,中国经验还需要在“尊古”和“研西”的后续进程中更加成熟和具有普遍性质。

  从方法论来看,支振锋模式明确主张“问题导向”,这基于他对中国法学“文本—思想史—问题”的方法论结构的批判性思考。但我觉得“文本”和“思想史”的研究并不及格,也还需要加强。文本研究和思想史研究仍然是国内法学研究的一个重要但有缺陷的领域,我们对属于“西学”的“西方法学”的精神性线索并不精熟。支振锋博士本身也是经由哈特文本研究而达致今日之境界。法理学领域对文本和思想史的研究一般强于部门法学,比如公法学尤其是宪法学领域大部分研究者的文本功夫或思想史功夫很不过关,这在基础理论层面上对“中国法学”主体性的确立造成了负面影响。同时,问题导向也需要防止过度的经验化和实证化,因为“真实”不等于“真知”。

  总体而言,支振锋博士所展示出来的中国法学的改进框架是具有合理性的,也符合时代的要求,确立了正确的方向,但其研究展开与制度实践的历程将会是无比艰辛的,因为我们需要考虑的思想性和制度性要素甚至要远远超过西方同行,我们实在用法学的理性知识处理一个更加复杂的政治存在,这只能是一种寓于巨大不确定性之中的创造性前景。而从目前来看,支振锋博士的研究不过是个起点,一个为自己设定的、可能需要痛苦担负一生的任务框架。

  

  二、对近代法学史聚讼问题的澄清

  

  支振锋博士的研究中触及了大量的近代法学史的聚讼问题,我这里只略谈两个。

  一是关于中国近代法制现代化的动力问题。以“领事裁判权”为例。“领事裁判权”涉及的是主权问题,其功能在于在国际关系中单方面剥夺一国之“司法主权”。主权本为近代西方法律原则,“领事裁判权”是西方列强将主权原则适用到国际社会的例外性理由,是一种强加。晚清政府及民国政府基于该种原因发动法律现代化,表明对西方法律原则的无知或无奈。法律多元性或差异性的空间并列关系被强权扭曲为文明/野蛮的时间进化关系并获得制度化。废除了领事裁判权但并未废除作为领事裁判权基础的“西方法律优越论”(这种优越感预设了西方法律及其理论并非一种需要在科学意义上对待的“现代法律资源”,而是一种后发国家的“高级法”规范),后者甚至在更深广的层次上冲击并型塑着非西方国家具有主权内涵的现代法律建构,中国法学的当下困境是其影响之一。“中国法学”主体性的提出为中国法律现代化奠定了自主性基础。没有主体性,就永远只是学习,而没有对话。再看作为主要动力之一的“变法自强”,这在非西方文明的现代法律转型过程中具有显然的历史正当性,甚至日本当初也具有类似的意图,这是非西方文明遭遇现代西方挑战的普遍性反应。“富强—自由”的法律现代化路径饱含着后发国家的政治理性。

  二是晚清立宪失败的检讨。有人认为是“富强逻辑”使然,没有法治的耐心。有人认为是部族政权的原因,是“大清”的自私。高全喜老师最近关于《清帝逊位诏书》的政治宪法学研究中提出晚清的“光荣革命”问题,并以诏书作为晚清光荣革命的“虽败犹荣”的历史根据。这显然是对英国光荣革命的比附。但这里还是有着关键性的区别,以至于“诏书”性质与价值可能更多地应该放置于“民族革命”而非“光荣妥协”的框架中予以解读。晚清实际领导人慈禧太后镇压维新派的根本理由就是所谓的变法“保中国不保大清”并为晚晴立宪确定“大清”的政治存在作为根本前提——这是一种非常清醒的主权守护意识。逊位诏书是违背这一前提的。就晚清而言,真正的“光荣革命”应该是容纳满清君主制因素的立宪框架,是一种妥协与包容的宪制革命。逊位诏书则是排除性质的宪制建构,所接纳的“共和”实在是美国式的民主共和(其中没有“君主”)而非英国式的君主共和。该诏书实际上是两个汉人政治集团(南方的孙中山和北方的袁世凯)不自觉地合谋针对满清统治者的民族革命(如果袁是满人,光荣逊位绝无可能),而当时的满清政府的国家能力基本被袁世凯掌握。所谓南北议和乃是“没有大清的议和”,其目标也是建立“没有大清的民国”。诏书在此确认的是纯粹的共和革命成果,因而并非可与英国式光荣革命相攀比的“光荣历史”,而是中国近代民主革命借由民族革命的完成方式,而且对旧有体制具有明确的排除性——“光荣”属于革命党以及包括袁世凯集团在内的汉族,而很难说归属于被迫自动退位的满清政权。究其原因,民族革命构成了民主革命的真实动力,妥协不具有历史基础;缺乏代议制和司法独立的历史传统,妥协不具有制度基础;清朝的边疆治理经验只是针对少数民族,无法真正化解“华夷之辨”下的满汉矛盾。至于民国初年立宪的失败则是汉人内部共和政治不成熟的结果。

  支振锋博士的学术史/思想史进路如果稍微补充一些制度史的线索,则其论证将更为有力。

  

  三、关于法学研究中“科学理性”的运用问题

  

  支振锋博士反复批评中国近代法制变革困境的思想史根源在于“唯科学主义”,这自然是颇有见地的。但是,真正的“科学理性”在中国法学研究的欠缺也是显然的。谨慎地运用社会科学的方法弥补法学的“贫乏”或“幼稚”已经成为部分学者的学术努力。同时,沿着“科学”路线前进的“政治试验型”法治也日益挑战着中国法学家相对窄狭的智识框架。

  首先是中国的宪法学研究无视中国的“政治宪法”,难称“科学”。近十余年来,美国宪法学空前崛起,“美国宪法”的判例法体系成为中国宪法学研究和批评的主要依据,基本权利体系的逐一研究和“本土印证”成为法学论文最集中的领域,但对于中国宪法的文本结构、政治原则、宪法惯例、基本制度缺乏缺乏有效的科学解释和论证,甚至以“理想”(意识形态)替代实在的宪法“规范”将中国宪法“腰斩”为适合“宪法司法化”的瘦身尺度。这种“自由规范主义”的进路无法完整有效地解释中国宪法的基本现象,也就不可能提出具有合理性和竞争力的宪法实施或修正方案。但也有两个运用“科学理性”修正中国宪法学研究的例外,如强世功基于宪法社会学路径提出中国宪法的“不成文宪法说”,包容党章,识别“三位一体”的国家主席制,这些作为科学对象并且未必违反中国宪法规范的政治事实在规范宪法学那里是缺失的;陈端洪基于施米特政治法学的启发提出中国宪法的“五大根本法”,并按照政治宪法学的套路确定了有效性序列。新法学应基于科学理性之态度在社会科学意义上精确描述和界定中国宪法的“真问题”,在宪法学原理的意义上完成中国宪法的“原则论证”(类似19世纪末戴雪对英国不成文宪法的操作)。

  其次是中国法学研究如何应对“政治试验型”的政治社会?支振锋博士有个疑问,即改革时代“没有法律的保护”?这是改革宪法的现象,政策或“试验”法则对新生制度或权利提供了保护。改革时代的法治建设体现了一种政治工程学的思维,法治政府/中国特色法律体系都是按照“政治工程”招投标的方式提出、展开、推进和完成的,这是一种“计划型的法治”,而不是“社会自发型”或“民主约束型”的法治,法学家如何寻找自己的角色?此外就是法治失衡与国家构建之间的张力问题。法制统一是法治国家的重要指标,但法治的地方性试验和竞争已经成为“魅力型领袖”时代终结之后党内政治精英“竞争上岗”的长线考核机制上的关键一环,由此造成法治的地方化和法治失衡,比如重庆的“唱红达黑模式”;湖南的“程序法治模式”。这是否与单一制原则或法制原则性统一原则相悖?这在某种意义上是一种中国特色,所有的地方官员都心向中央,所有的地方试验是为了解决特定的全国性问题。这确实是“问题导向”的政治试验,地方成为法治试验场,中央的立法者是买家;这是“经济特区”模式向政治、法治领域的扩散,是中国的政治宪法学问题,法学理论和法学家如何应对?联系贺卫方2011年4月12日致重庆律师界的公开信,指责重庆模式的反法治倾向,但湖南却很少被法学家指责,吊诡的是一年多以前曾出现过湖南的原告到重庆法院要求“主持公道”的事例,重庆却以不干涉“湖南内政”惋拒。这种参差不齐的“试验型”法治是否是“唯科学主义”的滥用?还是“科学理性”的合理运用,包含了一定的政治智慧?法学家更多习惯于形式主义的判断,从而可能脱离了中国政法改革的推进法则,忽略了丰富的政治宪法内涵。这在新法学的建构过程中显然需要从“科学理性”的角度予以关照。

  

  四、中国法学的古今之变及其综合

  

  支振锋博士的既有研究主要处理的是近代法学(法治)史,所反思的也主要是中国法学的“中西之变”,尽管其最终旨趣在于超越中国近代经验的“张四维”与“通三统”。中国古代的政法经验如何处理?这里我想到了蒋庆最近关于“儒家宪政”的系列研究成果以及王绍光基于“民主科学”的立场提出的理论批驳。我觉得应该宽容蒋庆,他做的是“一统”的主体性建构,尽管还难以获得认同,尽管其匆匆地制度化遭致了严谨现代学理的大肆批驳,但中国法学之复兴不可缺省这一基础性环节。此外,中国法制史应成为具有“创造性转化”功能的中国古典法学,但现实基础不容乐观——时运不济,人才奇缺,法学家国学功底普遍孱弱,甚至整体性地弱于民国法律学人,可归根于法律教育乃至于基础教育的问题。如何教育储备人才并展开典范性研究,是一个大问题。

  总之,支振锋博士的这一研究跟从并坚定地宣称中国法学的“主体性回归”,其抽丝剥茧般的考据和对中国法学“西化”前景的深刻怀疑代表了70后法律学人的理性自觉。然而,完整的中国新法学之网的编织还需借助“古”、“今”、“中”、“西”这样的超越时间和地域局限的人类既有思想经验和制度经验在解决中国问题的过程中经受检验和综合。为何要如此痛苦地坚持和创造?因为我们曾经是一个伟大的民族,因为我们要成为有益于人类的“伟大民族”。当然,今日之“伟大”必须是“理性化”并包容人类多元普适价值的“伟大”,而不是一种“致命的自负”并包含非理性扩张欲望的“伟大”。

  

  [本文源自作者在中国人民大学法学院“现代性与中国法的发生”系列学术工作坊之“中国法学的理论困境与反思”研讨会(2011.4.15)上的发言,经整理而成。作者系北京大学法学院博士生,北京大学公众参与研究与支持中心研究员,评论文献来自支振峰博士的以下研究成果:“知识之学与思想之学——近世中国法理学研究省思”,载《政法论坛》2009年第1期;“从文本到问题:资源汲取型法理学研究的进取路径”,载《中外法学》2009年第4期;《西法东渐的思想史逻辑及其超越》,书稿,即出]

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