巫若枝:30年来我国家事纠纷解决机制的变迁及其启示

——基于广东省某县与福建省厦门市五显镇实践的分析
选择字号:   本文共阅读 1349 次 更新时间:2012-03-07 23:00

进入专题: 家事纠纷  

巫若枝  

【摘要】30年来我国家事纠纷解决机制经历了从新中国成立后形成的“着重调解”的以司法为最终裁决的、“齐抓共管”的、多元纠纷解决机制协作的模式,到20世纪80年代中期民事司法改革、弱化法庭调解以及行政调处和民间调解等非诉纠纷解决方式、纠纷解决司法一元化及正规化的模式,再到近期衔接诉与非诉解决方式、重建多元化家事纠纷解决模式的两次变革。在这两次变革中,前者表现为对“中国”与“家事”因素的背离;后者有创新成分,但更大程度上是对传统资源的利用与恢复,是对“中国”与“家事”因素的回归。究其根源,前者很大程度上源于形式主义的法律理论,其在实践中的碰壁,促使人们再次重视基于中国本土经验的实践理性。这一教训和经验,不仅给全国范围内家事纠纷解决机制乃至其他类型纠纷解决机制的重建带来了有益的启示,同时也为纠正当前中国家事实体法片面“回归民法”、脱离实际的形式主义思维提供了重要的借鉴。

【关键词】家事纠纷解决机制;一元化;多元化;中国因素;家事因素;家事法

所谓家事纠纷,是指在夫妻、亲子、其他家庭成员及近亲属之间发生的人身和财产关系的纠纷。所谓纠纷解决机制包括诉讼机制与非诉机制,后者又包括了行政性调解、人民调解、民间调解(包括亲属调解)等。和谐家庭是和谐社会的重要基础。鉴于在当今家事纠纷在我国已成为引发自杀、他杀及重伤害等的主要诱因并成为建设和谐社会的隐患的现实情况,因此有必要深入研究家事纠纷解决机制的完善问题。

笔者从法社会学及历史研究的视角出发,根据广东省某县与福建省厦门市五显镇(以下简称五显镇)家事纠纷解决机制实践的经验,[1]考察并总结家事纠纷解决机制的变迁及其特点,探究其根源,以期对完善我国的家事纠纷解决机制有所助益。笔者认为,伴随着法治化的进程,家事纠纷解决机制呈现出司法一元化、弱化作为家事纠纷解决机制特殊性标志的调解的趋势,非诉纠纷解决方式被大大弱化。在这一变化中,最突出的是对中国本土因素以及家事纠纷解决机制特殊性因素的双重弱化。在重建家事纠纷解决机制的举措中,五显镇“农村家事纠纷援助中心”(以下简称援助中心)的实践有创新成分,但更大程度上是对传统资源的利用与恢复,是对“中国”与“家事”因素的重视和回归。30年来中国家事纠纷解决机制的变迁可以归结为对“中国”与“家事”因素的背离与回归。所谓“中国”因素,从宏观层面上讲,是指中国的国情条件、制度和社会经济文化基础及其之上生成的司法制度,如法庭调解制度、“齐抓共管”的综合性的多元纠纷解决机制;从微观层面上讲,是指全国各地在制订家事纠纷解决机制运行细则时应注意到当地具体的经济、社会文化背景。所谓“家事”因素,乃基于家庭关系相异于一般民事关系的情感性、公益性特点,相应产生的对家事纠纷解决机制的特殊要求。这些特殊要求包括:对家庭稳定性的维护,对弱势群体利益的保护,解决纠纷方式的更为“软性”,手段的综合性、灵活性等。从理论思维看,这一转变从事实上构成对法治主义形式主义理性一元化思维的反驳,体现了对“实践理性”的某种回归。2009年最高人民法院出台的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《若干意见》),可部分视为这一认识转变的成果。这一教训和经验,不仅给全国范围内家事纠纷解决机制乃至其他类型纠纷解决机制的重建带来有益的启示,同时也为纠正当前中国家事实体法片面“回归民法”、脱离实际的形式主义思维提供了重要借鉴。

笔者认为,效果良好的家事纠纷解决机制必须重视“中国”与“家事”因素。在全国范围内重建家事纠纷解决机制,除了借鉴他国经验,还应特别注重对中国自身经验的总结,避免那种西方中心主义的、法治中心主义的、脱离实际的、脱离家事案件特殊性及家事关系特殊性的意识形态化思维模式,避免再一次落入脱离“中国”与“家事”实际、简单照搬照抄其他国家与地区制度的窠臼。欲重建家事纠纷解决机制,就应充分重视本国国情和家事关系调整方法的特殊内在规律。基于对家事纠纷的特殊性以及纠纷解决的制度环境、成本等现实可行性因素的考虑,在当前重视化解纠纷的司法政策环境下,完善我国家事纠纷解决机制,尤其是完善广大农村地区的家事纠纷解决机制,应注重充分利用原有制度资源和社会资源,发挥原有纠纷解决机构的作用。

一、改革开放后中国家事纠纷解决模式的演变:以广东省某县(1978—2004年)为例

已有学者和实务界人士指出,20世纪80年代以来司法中心主义的纠纷解决模式,导致其他纠纷解决方式的衰落,诉讼急剧增加。[2]具体到家事领域,尽管家事纠纷具有情感性和公益性特点,家事纠纷的解决在历史上始终以非诉讼解决方式为主,我国现行法律也确立了调解前置的制度,[3]但在以司法中心主义为导向的情况下,家事纠纷的特质近乎被忽略不计,家事纠纷的解决未能幸免卷入司法中心主义的洪流之中。笔者对广东省某县的个案调查[4]显示了家事纠纷特别是婚姻纠纷[5]解决机制的变革印证了这一判断。调研资料显示,广东省某县直至20世纪80年代末期,家事纠纷的解决仍然采用“齐抓共管”的多种解决方式并存的模式。此后,随着民事诉讼制度改革的推进,家事纠纷的解决在强调法制化、正规化的背景下出现了强化诉讼,弱化其他纠纷解决方式,从多个纠纷解决主体的“齐抓共管”走向司法解决主导乃至司法一元化的局面,在诉讼中也出现了调解结案率降低、判决率提升的现象。

笔者通过诉讼档案及访谈了解到,广东省某县在司法制度改革前的家事纠纷解决主体除人民法院外尚有:(1)基层组织如村民委员会(以下简称村委会)、居民委员会(以下简称居委会)或人民公社生产大队(以下简称大队)的人民调解;(2)司法所的行政性调解;(3)民政局离婚登记部门对离婚案件的行政性调解;(4)其他社会组织如妇女联合会(以下简称妇联)的介入调解;(5)其他附带解决家事纠纷的机构,如派出所对辖区群众家事纠纷的应急调处;(6)宗亲(乡里老大)、亲朋邻里的民间调解,等等。[6]

直至20世纪80年代末,家事纠纷的解决仍然强调“齐抓共管”。正如一位在新中国成立后参加工作的法官所言,法官人数很少,纠纷很多都在基层解决,一般闹到法院来的离婚案件,都是经过亲朋劝解、基层组织好几道处理,仍无法解决的案件。法院做工作一般也会请基层组织、妇联或亲朋好友介入。赡养案件非常少见,基本上都由亲属调解或大队调解教育解决,妇联在新中国成立后至20世纪80年代在化解家事纠纷方面也发挥了重要作用。

民事诉讼制度改革以来发生的明显变化是,其他纠纷解决机构的作用被弱化或被取消,大量纠纷直接涌向法院。最典型的是民政部门离婚调解功能的消失。如表1所示,在广东省某县历史上,民政局婚姻登记部门长期扮演着离婚纠纷调解者的角色,民政局在1987年之前一直在处理离婚纠纷方面发挥着积极的作用,在有完整数据的15年里,调解和好的离婚案件远高于法院受理的离婚案件的数量,法院受理的离婚案件有相当一部分是民政局转送过来的。鼓励诉讼之风一起,该县民政局从1987年开始尤其是2004年《婚姻登记条例》取消了婚姻登记机关调处离婚纠纷的规定后,不再履行调解职能。

与此同时,其他纠纷解决方式如人民调解和司法所行政性调解也相应衰退,妇联、派出所等部门也弱化其介入调解家事纠纷的程度。

笔者在广东省某县司法局访谈了解到,该县人民调解工作基本处于瘫痪状态。由于经费的限制,调解委员会主任没有工资,在“多一事不如少一事”的社会风气下,没有什么人愿意干这种吃力不讨好的事。有的地方只好由领国家工资的治保主任兼任调解委员会主任,且这项工作的开展也因人而异,基本都是“良心活”。另外,各地的情况差别很大,有的地方做得好些,有的则基本不发挥作用,司法所的情况更是如此。笔者亲自调查的司法所和人民调解委员会大致印证了这一说法。当然,笔者也发现了纠纷解决效果较好的人民调解和司法调解的实例,将在本文第二部分探讨。

妇联方面,据广东省某县妇联主席介绍,妇联组织在解决家事纠纷方面确实发挥了积极作用,但在不同的历史阶段其作用不同,在新中国成立初期到20世纪80年代期间发挥了较大作用,此后作用日渐削弱。通过阅读该县诉讼档案案卷,可以看到妇联在解放初期直到20世纪80年代期间,都介入家事纠纷的调解之中,且对保护妇女权益、化解纠纷发挥了重要的作用。20世纪50年代的司法档案甚至表明妇联起到了一定的执法作用。但是,近年来妇联在解决家事纠纷方面的作用大大削弱。现在妇联基本不再介入家事纠纷的解决,一般只是被动地接受妇女的投诉,且大多情况下劝解妇女一方勇敢离婚。对于个别妇女权益受到特别严重侵害的案件,妇联所能做的也只是向法院通气表示关注。在村委会和居委会层面,妇女主任所发挥的作用也是因地因人而异,如有个别地方的妇女主任较热心、能力较强,就能发挥一定的解决纠纷的作用。

派出所方面,据某镇派出所指导员介绍,对于家事纠纷,除非转化成治安案件,否则,公安部门原则上不予介入。但是,实践中遇到辖区群众找上门来的家事纠纷,派出所也会加以训斥以防止纠纷恶化。该地派出所与妇联合作成立了“家庭暴力投诉中心”,据称投诉案件极少。如果发生家庭暴力事件,他们会召集居委会等部门以及当事人的亲朋好友联合开展工作。

亲属邻里调解等民间纠纷解决方式也大大弱化。与访谈材料相互印证的是该县家事诉讼档案。笔者就案件是否经过其他部门调处或亲朋好友调解作了统计,如图1所示,从每年直接到法院起诉的案件比例看,除个别年份外,在1987年之前大致在50%左右波动,从1988年开始提高,1990-2004年期间大致在90%左右波动。如表2所示,2004-2006年广东省某县婚姻纠纷直接到法院诉讼的达到88.4%。在婚姻出现危机时,绝大多数当事人都会直接采取诉讼方式来解决问题。其他方式介入解决家庭纠纷的比例逐年递减,从20世纪90年代以来,直接到法院诉讼的离婚案件占了绝对比例。

总体而言,广东省某县从20世纪80年代末期以来家事纠纷解决机制从多元走向单一,由原来各个部门“齐抓共管”走向司法主导的局面。直到20世纪80年代末,案件进入法院之前,往往已经经过多方调解,村委会、居委会、妇联及政府部门都会介入其中。但是,此后非诉纠纷解决机构在相当长的时间里处于消极不作为的状态。到2006年底,接受笔者访问的法官仍抱怨其他部门和社会组织不发挥作用,当事人一发生纠纷就被鼓动到法院解决,导致大量的纠纷涌入法院。

作为纠纷解决机制之一种的法庭调解,同样经历了从“调解为主”到调解衰落的过程。广东省某县离婚诉讼档案的统计数据也显示了这一变化。

笔者就司法改革对审理家事案件的影响访谈了当地审理家事案件的法官。法官们都坦言,除了结案效果不佳、淡化了法律维护家庭稳定的功能外,与民事司法改革伴生的是对妇女、儿童权益保护的弱化问题。相当典型的例子是,由于强调当事人举证责任、法官的中立地位,常常出现妇女一方在面对丈夫的“包二奶”、遭受丈夫家庭暴力等情况时无力举证,因而使得无过错方(常常是妇女)无法获得离婚损害赔偿的情况。笔者于2006年在该县法院现场跟踪观察、访谈的一起离婚案件就突出地反映了这一问题。[7]在评价结案方式效果方面,有的学者对对抗式诉讼对婚姻家庭诉讼的不利局面进行了尖锐的批评:“法庭上,在唇枪舌剑的激烈对抗中,当事人之间的隐私和陈年琐事被淋漓尽致地展现出来,仅存的感情被愤怒甚至仇恨所代替,亲属因此变成了陌路人甚至仇人,双方针锋相对、锱铢必究,把亲子关系作为诉讼对象和标的进行交易”,[8]给子女及双方都留下了深深的伤害。

司法改革提倡当事人对抗式诉讼模式取代国家职权主义要求法官调查取证、注重调解的模式,实际上与西方国家在家事案件的审理中采取的准国家职权主义诉讼模式大不相同。如此一来,司法改革举措与有效审理家庭案件的矛盾日益尖锐。在美国,考虑到家庭案件的特殊性,其离婚调解制度的最初提出者来自实务界的法律人。[9]在我国,对有悖于法律维护家庭稳定、保护妇女、儿童合法权益的宗旨、忽略家事案件特殊性的司法改革举措,率先提出质疑的是接触实际案件的法官,并进一步激发了诉讼法实务界与学界关于构建家事案件审判特别程序的讨论和相关的研究。[10]进入21世纪以来,法院系统开始重视调解等非诉讼机制的作用,家事纠纷解决机制的特殊性开始受到关注,构建家事程序法及家事纠纷解决机制被提上了司法界和学界的议事日程。

很显然,20世纪80年代中期开始的民事司法改革,呈现出来的对“中国”因素与“家事”因素的双重弱化和背离,不仅忽略了作为中国本土经验的法庭调解制度与多元纠纷调解制度的有效性与合理性,抛弃这一“中国”本土因素,片面推进所谓的现代西方法治,片面强化司法正规化与一元化,而且未注意到家事案件的情感性、公益性等特性,以当事人主义的对抗诉讼模式取代了原来的国家职权主义的法官介入模式,忽略了“家事”的因素。当然,新的追求形式主义正义的改革也有其符合社会需要之处。在人口流动日益频繁的社会条件下,有些举措如当事人举证虽然适应了新的现实需要,[11]但其意义对家事案件来说主要属于技术的、附带的层面。

二、多元化家事纠纷解决模式的探索:广东省某县村镇与五显镇经验

(一)广东省某县村镇与五显镇(2005-2007年)经验

1.广东省某县某村委会与某镇法庭的成功经验

在笔者调研的广东省某县,尽管非诉讼纠纷解决方式总体上出现了衰落的迹象,但仍有个别村、镇的家事纠纷非诉讼解决实践获得了良好的效果。其具体做法是,既有对原有“齐抓共管”模式的保持,也有适应新形势作出的变通。有两个典型的例子:一个是积极发挥纠纷解决功能的广东省某县某村人民调解委员会。某村村委会灵活地解决了只有三位村干部享受每人每月450元国家工资的问题,将这1 350元平均分配给村干部,最后每人平均获得100多元的补贴,调动了调解干部的积极性。人民调解受到重视且落到实处,大大减少了纠纷的激化与升级。某村人民调解委员会主任介绍说,之所以纠纷解决得力,且常常化解纠纷于未然,主要得益于村委会、居委会领导有力,更得益于村里尚有1949年前参加革命的十几位老党员,他们树立了本村公正良好的社会风气。另一个是人民调解与司法所行政性调解均获得了满意效果的某镇。某镇的成功经验与某镇法庭庭长的积极推动有关。该庭长在任庭长的十几年中,根据其工作经验和社会责任感,抵制了“扩大案源”的上级指示,坚持联合有关部门实施综合治理,建立起法庭调解、司法所行政性调解与人民调解的调解网络,几个部门及时通气,协同工作,化解纠纷效果非常突出,无形中减少了许多家事案件诉讼,该镇家事案件诉讼率远低于同时期其他镇法庭。[12]

从家事案件审理效果看,在离婚诉讼调解弱化的背景下,仍有部分法官敢于继续坚持“注重调解”的传统,使家事案件的审理获得了良好的社会效果。例如,某镇法庭庭长基于对家事案件与一般民事案件存在重大差异的认识和多年的审判经验,不为脱离家事案件审判实际需要的当事人主义司法改革导向所左右,坚持对家事纠纷案件采用传统的耐心细致的调解工作,成功化解了不少家庭纠纷;在该判决时他也不“和稀泥”,维护了法律的尊严,获得了全镇老百姓由衷的敬意。他认为,婚姻家庭纠纷不同于一般民事纠纷,纠纷双方往往爱恨交加,彼此之间有千丝万缕的联系,尤其是涉及子女的案件。这一特点,决定了家事案件的审理不同于一般民事案件的特色。这些特色主要表现在以下几方面:其一,法官的角色不仅仅是依法裁判的法官,在处理家庭案件中,要担任心理医生与教育者的角色,针对双方的心理症结做说服教育的工作。其二,婚姻家庭案件的审理期限不等同于一般民事案件。他的经验是冷处理,当事人在感情纠葛中往往容易头脑发热,“冷一冷,放一放”,等双方都冷静下来后,矛盾更容易解决。“法律之下有人性”,案件之中有母子、父子感情,节奏放慢一点,反而更有利于提高审判的权威性。其三,在证据规则上,当事人负举证责任的法律规定尤其不利于在离婚案件中对妇女权益的保护。按照以往的办案经验,每个人都有一定的社会关系,某镇法庭法官的主动查证,更有利于案件的审理和当事人权益的保护。其四,婚姻关系是一种特殊的社会关系,其中有道义和责任,判决离婚还要考虑社会效果,常常有当事人在法院判决不准离婚后,过了几年夫妻都回过头来感谢法官。其五,关于审理案件中尊重地方习俗和保护人权之间的关系。家事案件在很大程度上与习俗相关,应该考虑各地习俗,但法官仍然坚持执行国家法律保护弱者权利的规定。某镇法庭庭长对家事关系性质及相应审判技巧的见解,与世界各国家事诉讼程序的学理概括并无原则性的出入。这个事例在一定程度上反映了被称为职权主义、重视调解、重视群众路线的原有诉讼模式相对于当事人主义诉讼模式,更符合家事案件审判的要求。从中我们可以看到,法官基于审判实践以及对社情的了解所拥有的实践理性思维,显然是符合我国家事案件处理内在需要的。

2.五显镇经验

福建省厦门市2005年通过了全国首个有关多元化纠纷解决机制的地方立法,该市同安区人民法院大同法庭随后于2005年10月在调解基础较好的五显镇倡导建立了全国第一个援助中心,被媒体誉为全国首创解决“家务事”的新模式。

据报道,促使当地法庭创建援助中心的原因有两个:一是对解决家事纠纷重要性的认识。老人赡养问题和夫妻感情不和问题是农村出现较多的纠纷,如处置不及时,就可能造成父子反目、夫妻离婚、老人绝望的后果,且容易酿成恶性刑事案件,为社会稳定埋下隐患。二是对家事纠纷解决方式及其效果的重视。正如该法庭庭长所言,如果单纯从法律角度审理这些民事案件比较简单,但司法机关并不处在解决家事纠纷的第一道防线上,因而往往错过了解决矛盾的最佳时机,使有些矛盾升级,小事变大事、易事变难事,结果造成案了事未了。为充分发挥处在家事纠纷调解第一道防线的广大人民群众的作用,从制度层面上建立一种依靠本地公共资源,通过非诉方式解决农村家事纠纷的机制非常必要。

从援助中心的领导及组成人员看,可谓多元。据报道,援助中心在大同法庭、镇司法所、镇妇联的指导下,依照《同安区五显镇农村家事纠纷援助中心工作细则》独立开展工作。15个家事纠纷援助点建到了全镇每个村,免费给村民“排忧解难”;援助中心人员主要由村调解主任、治保主任、妇女主任、其他村干部组成,并吸收了一些在群众中口碑好、威信高、愿意为群众服务的老村民、退休干部、学校教师。在进行必要的法律知识和调解技巧培训后,他们利用自身具备的社会知识和阅历,依照群众能够普遍接受的“乡规民约”、“公序良俗”等规范进行劝解,往往能促使纠纷当事人撤诉或达成和解协议,最终化解纠纷。纠纷发生时,援助中心第一时间主动介入,有效防止了家庭矛盾的激化。

从诉与非诉机制的关系看,援助中心的调解实现了两者之间较好衔接,建立了良好的互动协作关系。该援助中心由法庭首先倡导发起。一方面仅有5个法官的大同法庭承担起了15个村援助中心的法律指导培训义务,帮助援助中心建立了具体的登记、处理、协议签订、回访和工作存档等调解流程,使每个接受调解的当事人都心服口服。另一方面,如表3所示,在纠纷进入司法程序后,援助中心则配合做好调解工作,并依法出庭作证,帮助法官全面了解案件事实,提高了法院审理案件的质量。正如大同法庭庭长所言,援助中心的调解已成为家事纠纷诉讼的一个前置环节,真正处在解决纠纷的第一道防线上,而调解协议实际上就成为法官断案的“蓝本”。[13]

表3  大同法庭诉与非诉纠纷解决机制衔接情况[14]

从实践效果上看,五显镇援助中心解决纠纷效果显着,化解了大量家事纠纷,维护了社会和谐,为构建植根群众、方便快捷、节约成本、和谐相待的现代农村纠纷解决机制作出了有益探索。援助中心在成立后的一年里,共成功调解各类家庭纠纷75起,大同法庭受理的家事纠纷案件下降了50%以上,大量的婚姻家庭纠纷、财产纠纷和赡养纠纷在基层都得到了有效、及时化解,五显镇没有出现因家事纠纷引发的非正常死亡和集体上访事件。

五显镇家事纠纷解决机制的建设,尤其是通过成立援助中心,统合了妇联、村调解委员会等部门及民间德高望重长者的力量做好家事纠纷解决工作,应该说是有所创新的。但是,对照广东省某县家事纠纷解决的历史经验,笔者更倾向于认为该举措在更大程度上是对传统的恢复,新创的模式产生于传统资源之中。如果将某镇法庭的经验与大同法庭的经验两相比较,从表面上看,后者坚持了原有民事纠纷注重调解、“齐抓共管”的传统,通过设立一个综合性机构统合有关力量发挥调解功能,实现诉与非诉方式的有效衔接,取得了良好的效果。但是,仔细分析便可发现,在五显镇大同法庭的经验中有两个鲜明的特点:首先,援助中心充分统合了各方面解决纠纷的力量,在一定意义上恢复了以往其他纠纷解决方式对家事纠纷的积极介入,调动了传统解决纠纷的社会力量;其次,法庭积极参与非诉纠纷解决机制的运作,并实现了诉与非诉机制的衔接,在一定程度上恢复了法院诉讼机制与非诉纠纷解决机制齐抓共管协作的局面。这一经验目前得到了有关方面的进一步肯定,《若干意见》就是最好的证明。

(二)两地模式成功因素浅析:“中国”、“家事”及具体社会条件

从宏观指导思想看,两地纠纷解决模式无不紧扣“中国”因素与“家事”因素展开,也就是充分认识并利用本土因素、紧扣家事纠纷关系的特点展开。这一转变从事实上构成对法治主义形式主义理性思维的反驳,体现了对“实践理性”的某种回归。正因如此,笔者认为,效果良好的家事纠纷解决机制必然在实质上是对“中国”与“家事”因素的重视和回归。

虽然如此,但这并不意味着两地的做法尤其是五显镇的经验可以向全国推广,而必须分析两地的具体做法所具备的具体、微观的条件。作为范例,如具有借鉴意义,无疑是指其围绕“中国”因素与“家事”因素总的原则,结合各地具体情况,或创造条件,有针对性地展开创造性的制度设计和制定实施细则。

两地的共同点,除了某镇法庭和大同法庭均处农村地区,且两地均受传统文化影响较大之外,两地经验的成功还取决于以下共同的社会因素:

其一,创立者或推行者具有强烈的社会责任感与敏锐的洞察力。具体说,是对妥善解决家事纠纷重要性与家事关系本质的深刻认识。他们认识到家事关系不同于一般社会关系,其中有血缘、有感情、有社会公共利益,家事纠纷的解决不能等同于冷冰冰的经济纠纷的解决。坦率地说,此乃一般常识并无过人之处,难能可贵的是某镇法庭和大同法庭两位庭长强烈的社会责任感与良知。两位庭长无一例外首要关注家事纠纷解决的效果,关注辖区人民生活的安宁与和谐,希望最大限度地化解纠纷。他们均希望纠纷能得到妥善解决,而并不是由于某种上级的指示或利益驱动,因此不会发生希望诉讼的增长甚至揽讼的情况。

其二,两地均存在较好的调解基础和社会基础。某镇法庭由于坚持原有的工作方式,有长达几十年良好的调解网络,因此,当地的调解模式并未受司法改革太大的冲击;大同法庭选择五显镇作为试点,也是考虑到该镇有较好的调解基础。从援助中心的人员构成看,除了妇女主任、治安主任、调解委员会主任外,主要吸收的是热心公益、德高望重的长者。

在笔者2006年的调研中,对多元化家事纠纷解决模式能否落到实处,人们不无疑虑:在个人主义盛行,“多一事不如少一事”的社会环境里,法官是否真心为解决纠纷而不辞劳苦?调解人员是否还能那样热心?例如,见证了新中国成立后各种司法制度改革的广东省某县人民法院的一位老院长虽然对当前有关工作过于脱离群众感到痛心,也表达了对新制度能否落实的担忧:法官的责任心、为人民服务的精神已经大不如前,执法也怕只是敷衍了事,最怕走过场,但他依然认为,民事案件尤其是婚姻案件的审理应该走群众路线,因为每个人都有一定的社会关系。虽然现在的社会出现许多“事不关己,高高挂起”的情形,但在家庭纠纷中毕竟还有双方的亲朋好友关心当事人,这是应该重视的群众力量。

由于《若干意见》给多元化家事纠纷解决机制提供了制度保障,自然不必对法庭庭长的人格力量与道德勇气提出特别的要求,但该模式适用的社会基础和条件是一个不得不考虑的问题。在个人主义思潮占主流的时代背景下,多元化家事纠纷解决机制适用于什么地区和人群?五显镇的经验显然还需要进一步深入研究,才能确定其模式是否具有可推广性。但可以确定的是,他们调动了解决家事纠纷的传统社会力量,其吸纳并培训来自民间的家事调解员的举措则具有启发意义。笔者认为,这一经验的推广明显需要较好的社会基础,最佳的情形是如同五显镇或某镇,尚有一批受过“为人民服务”思想深刻教育的、富有公益心且有威望的中老年人,他们具有丰富的人生经验和阅历,最宜于帮助家事纠纷当事人解开心结;即便是较为缺乏以上良好条件的地区,也可以通过积极培育这些社会力量的方法解决这一问题。尽管我们看到了当前农村基层组织涣散的情形,除了组织起这些富有公益心的中老年人外,尚可以实施一些积极的举措,如有的农村研究者开展的重组乡村老人协会活动,不仅重建了乡村的道德规范与公益意识,而且让乡村老人协会也介入到家事纠纷的调解活动中,取得了不错的社会效果。[15]这是五显镇模式得以推广的重要社会条件。

此外,必须注意到的制度限制因素是,五显镇援助中心的模式比某镇法庭的模式需要更多资源的支持,该模式是否具有全国推广意义尚需研究。但可以肯定的是,即使是在缺乏足够资源支持援助中心的地区,即使如某镇法庭一般依靠原有的行政性调解机构、人民调解机构和法院参与家事纠纷的调解,只要充分调动民间积极力量并建立起有效衔接多级调解系统,家事纠纷的解决也可以是富有成效的。在这一方面,我国的人民调解制度在短时间内恢复的实践效果可以提供佐证。

显然,以上具体地区的家事纠纷解决模式,不见得可以简单照搬于全国其他地区,尤其是大城市。但可以肯定的是,从实际出发的、回归“中国”与“家事”的、与中国本土的历史文化传统密切联系的、符合家事纠纷本身特殊性的家事纠纷解决机制会是以后全国范围内家事纠纷解决机制的共同特征。至于广东省某县与五显镇的模式和经验——基于传统社会资源和制度资源的家事纠纷解决模式——显然对中国广大农村与城镇乃至小城市家事纠纷解决机制的建设具有启发意义和示范作用。

三、两地经验的重要启示

由以上分析可见,尽管我们面对的是中国家事纠纷的解决模式,但实际上改革开放以后发生的中国民事诉讼改革忽略了“中国”与“家事”这两个最基本的要素。究其原因,这在很大程度上源于形式主义的法律理论。这种思维在实践中碰壁,促使人们重新认识并重视基于中国本土经验的实践理性。[16]这种形式主义的法律理论在解决家事纠纷的实践中存在诸多缺陷,具体表现为:忽视中国家事关系及其法律调整特殊性的民事司法改革导致家事纠纷大量涌向法院,家事案件审结效果不佳,妇女、儿童权益得不到保障等。面对实践中的种种困惑,办案法官对这种以司法中心主义为导向的纠纷解决模式率先提出了质疑。此后,最高人民法院重新重视调解制度尤其是《若干意见》的出台,可部分视为这一认识转变的结果。这表明,欲重建家事纠纷解决机制显然应回到一切从实际出发的轨道上来。

家事纠纷作为一类特殊的纠纷,其解决机制的重建已逐渐引起了部分学者的关注,“家事”因素受到了应有的重视,设立家事法院或家事法庭的必要性得到了较为广泛的认同。回过头来反观家事纠纷解决机制的已有研究和论述,仍不同程度上存在偏离“中国”因素与“家事”因素的问题,尤其是对“中国”因素的忽略。现有研究也存在类似范愉教授指出的我国多元化纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution,以下简称ADR)[17]研究中存在的问题:缺乏实践调研就照搬西方制度,直接对中国制度建构提出制度建议。[18]例如,制度建构与提议缺乏本土实地研究基础,制度的建议大多基于对国外或我国台湾地区制度的一般性了解;提出学习美国或日本吸纳具有专门心理学、社会学知识背景的人才加入调解队伍的建议,等等。这些建议在某些大城市可能具有可行性,但从总体上看脱离了中国社会实际,忽略了对原有制度资源的分析和利用,尤其是忽略了广大农村与城镇的实际情况和需求。换言之,已有的研究在研究对象、方法、结论与建议上仍普遍存在忽略“中国”因素与“家事”因素的共同问题。具体而言,在研究方法上,表现为仍主要依赖对国外制度介绍的所谓比较方法,而缺乏对国内外尤其是国内家事纠纷解决经验的实证研究;在研究结论上,则相应的脱离了中国实际,研究成果在实践中难以得到应用。这是一个问题的两个方面。

试举两例说明:其一,有的学者根据美国家事纠纷的解决程序,提出中国法院应设立家事附设ADR的建议。[19]笔者认为这种观点值得商榷,理由有二:(1)这种建议缺乏对具体制度赖以生存的中美两国司法制度环境的实际分析和考察。正如范愉教授所言:“美国法院附设ADR有其特定的社会文化和制度需求,美国ADR的发展自始就伴随着激烈的反对之声,而反对意见又集中于司法ADR上。很多人认为,调解等纠纷解决方式的优点在于其民间性和自愿性,一旦它被规定为强制性的、司法性或准司法性的机制,就容易丧失正当化的基础……美国的法院附设ADR带来的一个问题是费用问题,给当事人带来了不小的负担。”[20]相比之下,当前中国基层法院的功能尚定位于纠纷解决,且从革命根据地以来已经形成了法庭调解传统,也有民间调解传统,这些都是宝贵的制度资源和社会资源。“与其试图使一种具有生命力的制度去适应某种正在改变的理论,毋宁在加强其制度保障,防止滥用或不当使用上下工夫,更符合经验理性。”[21](2)这种建议再次忽略了“家事”因素,即家事纠纷及其解决本身的特殊性。详言之,第一,家事纠纷的解决使用的规范更多的是依靠人情、传统伦理习俗等,这也正是家事纠纷的解决依照权利义务模式解决效果不尽如人意的原因所在。如果以上分析成立的话,家事纠纷的解决之重点应该在民间解决机制,而法院附设ADR不一定更符合家事纠纷解决的需要。第二,从纠纷解决的时间与方式看,如两地法官所述,这类纠纷更适宜于尽早发现,主动介入。相较于法院附设ADR,贴近人们生活社区的人民调解或行政性调解则更符合化解家事纠纷的需要。

其二,有关吸纳社会学、医学、心理学专业人员介入家事纠纷调解建议的分析。已有学者根据国外家事诉讼或家事调停的规定,提出中国应吸纳具有社会学、医学、心理学知识背景的专业人士加入到家事纠纷调解队伍中来。这样的建议存在同样的思维误区。诚然,家事纠纷调解偏重于当事人之间感情和心理的治疗与协调,但如果注意到家事关系更多受道德、习俗影响,注意到德高望重的、掌握地方性知识的、富有人生阅历的长者是解决家事纠纷的合适主体(如五显镇的调解员),再考虑到以上建议的可行性和制度成本,结合中国当前社会条件,应可判断以上建议实际上只是某些国家制度的照搬,或者在个别大城市有其可行性,并不适宜作为全国性的制度安排。

30年来中国家事纠纷解决机制的变迁及当前重建措施的教训与经验,可以归结为对“中国”与“家事”因素的背离与回归。这一转变,得益于认识到家事关系及其法律调整与一般民事关系及其法律调整的重大区别,重新重视家事关系及其法律调整的特殊性,避免了与一般民事纠纷处理方式划一;得益于纠正了法治化进程中简单的形式主义思维,认识并重视基于中国本土经验的实践理性。笔者认为,这一教训和经验,不仅给全国范围内家事纠纷解决机制乃至其他类型纠纷解决机制的重建带来有益的启示:应注重对中国自身经验及特定社会关系纠纷解决方式特殊性的总结,避免再次落入脱离实际、简单照搬其他国家与地区的制度的窠臼;同时也为纠正当前中国家事实体法片面“回归民法”、脱离实际的形式主义思维提供了重要的借鉴。[22]

巫若枝,清华大学法学院博士后。

【注释】

[1]虽然实践中亲子关系纠纷解决方式与婚姻纠纷解决方式存在一定差异,但由于婚姻纠纷占家事纠纷的绝大多数,本文仅以离婚纠纷作为主要分析对象。

[2]范愉教授认为,中国的调解是一种既古老又现代的社会机制,它既是我们文化的象征,又曾经被视为我们传统的负担。20世纪80年代至90年代,当国外ADR开始蓬勃发展之际,我国刚刚进入法制现代化建设的高潮。国家很自然地把法院和诉讼作为建立法治权威的制度性象征,把司法向基层社会的全面推进作为提高社会法律意识、建立法治秩序和信念的基本进路;同时积极地以诉讼统合、替代传统的调解、行政裁决等纠纷解决方式。然而,在这一进程中,也不可避免地出现了某些虚无主义倾向以及浮躁和急功近利的趋势。一时,为权利而斗争、走上法庭成为社会的时尚,在诉讼日益增加的同时,以调解为象征的非诉讼纠纷解决机制被作为落后于时代的事物而遭到冷落,似乎正逐渐走向衰退甚至消亡。参见范愉:《以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展》,《法律适用》2005年第2期。

[3]参见范愉主编:《ADR原理与实务》,厦门大学出版社2002年版,第611-613页。

[4]调查包括诉讼档案的调查以及田野调查。诉讼档案包括了本人实施收集的该县1950-2004年所有类型家事诉讼档案,除了离婚诉讼采用等距抽样之外,其他均为全体抽样。此外尚有该县人民法院所作的2005-2007年500宗离婚诉讼档案调查资料。田野调查主要是由笔者于2006年4月、8-10月间走访广东省某县人民法院及其派出法庭、人民调解委员会、妇女联合会、司法所、派出所、民政局等传统家事纠纷解决部门及附带解决纠纷部门,了解各部门介入家事纠纷解决的情况。除了福建省厦门市五显镇的材料来自媒体外,本文的经验材料来自这两方面的调查。

[5]广东省某县家事纠纷大多数为婚姻纠纷,极少数涉及赡养纠纷。离婚纠纷解决方式明显受司法中心主义思潮的影响,但很有意思的是,该地区赡养纠纷的解决方式却几乎不受影响,笔者将另文分析。

[6]如何评估这些机构发挥的作用,包括取消民政离婚调解的利弊,是需要进一步思考的问题。在家事纠纷解决模式的建构和完善上,有必要深入考察婚姻登记机关行政性调解功能存废的利弊。

[7]笔者于2006年9月份参与了该案件的开庭和调解环节,并对法官和当事人作了访谈。案件梗概如下:夫妻结婚了11年,已有两个儿子,丈夫在外工作,妻子是个家庭妇女,与公公、婆婆同住。结婚后不久,男方以出外工作为由长期不回家,在外“包二奶”,妻子稍加责问就施以暴力,甚至在大庭广众之下殴打妻子。有一次他又将妻子打至轻伤害,女方到医院做了伤害鉴定。在“多一事不如少一事”的社会风气下,加之女方是外乡镇出嫁到男方家,孤立无援,于是向男方亲戚、地方妇联、居委会、村委会等求助。但是,她只得到了单方面的劝说,或劝她隐忍或劝她干脆离婚而已。最后迫于无奈,女方起诉离婚。她除了提交医院的轻伤证明外(这个证据经被告辩称,仅能证明原告受伤,不能证明系被告所打,而未被法庭采信),根本无法取得法院所需要的男方实施家庭暴力或“包二奶”的证据。最后双方达成调解协议,女方抚养大儿子,未分得任何家庭财产,仅获得600元的经济帮助。

[8]范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第210页。

[9]See Lenard Marlow and S. Richard Sauber:The Handbook of Divorce Mediation,Plenum Press,1990,pp.6-10.

[10]参见《中国法律年鉴》编辑部编:《中国法律年鉴》(2004年卷),中国法律年鉴出版社2005年版,第202页。

[11]参见黄宗智、巫若枝:《取证程序改革——离婚法的合理与不合理实践》,《政法论坛》2008年第1期。

[12]值得一提的是,某镇法庭在当地老百姓心中有极高的威信。然而,在全国范围内鼓励诉讼的时期里,这个法庭却由于诉讼率低不能满足政绩的要求而遭到领导批评。

[13]参见卢维伟、郑金雄:《有话好好说断清家务事》,http://WWW.xmzfzz.gov.cn/new/news/view.asp? id=453,2008-05-01。

[14]参见李飞、郑金雄:《多元化解决纠纷的新实践——以厦门市同安区法院大同法庭为视角》,http://yszx.chinacourt.org/public/detail.php? id=116888,2008-05-01。

[15]参见贺雪峰:《老人协会》,http://WWW.snzg.cn/article/show.php? itemid-491/page-1.html,2008-12-12。

[16]对司法改革中形式主义思维的批判,对中国司法实践理性的分析,参见黄宗智:《调解与中国的现代性》,《中国法律》2009年第3期;黄宗智:《中国法律的现代性?》,《清华法学》2007第10辑,清华大学出版社2007年版,第67-88页;黄宗智、巫若枝《取证程序的改革:离婚法的合理与不合理实践》,《政法论坛》2008年第1期。

[17]ADR是一种起源于美国的争议解决的新方式,意为“解决争议的替代方式”,也可翻译为“多元化纠纷解决机制”。由于它没有复杂的程序,且不伤当事人之间的合作关系,被很多国家采用。参见http://WWW.baidu.com/s? wd=ADR,2010-2-20。

[18][21]参见范愉:《以多元化纠纷解决机制保证社会的可持续发展》,《法律适用》2005年第2期。

[19](法院)附设ADR,又称司法ADR(court-annexed ADR),是一种虽然以法院为主持机构,但与诉讼程序截然不同的程序,同时与法院的诉讼程序又有一种制度上的联系。简言之,它是一种在法院主导下或者在法院委托、指派人员的主导下进行的、以非诉讼方式解决纠纷的制度。参见张晓茹:《家事裁判制度研究》,博士学位论文,中国政法大学,2005年,第106页;范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第196页。

[20]范愉:《浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势》,《比较法研究》2003年第4期。

[22]中国家事纠纷解决机制背离与回归“中国”“家事”因素的经验和教训,还有助于对中国婚姻实体法改革开放以来片面“回归民法”、忽视家庭关系及其法律调整特殊性的反思。参见巫若枝:《三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思》,《法制与社会发展》2009年第4期。

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文章来源:本文转自《法商研究》2010年第2期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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