强世功:宪法的精神——《美国联邦最高法院200年经典判例选读》前言

选择字号:   本文共阅读 1526 次 更新时间:2011-01-12 11:44:34

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强世功 (进入专栏)  

  

  听说,有位律师用一句话来总结自己在大学里所受的法学教育:“我学的那点东西早已经还给老师了。”无论我们如何理解这句话的含义,我想从事法律教育的人可能都会有点儿坐不住的感觉,这倒不是说法律教师已经形成了一个具有强烈职业荣誉感的共同体,而是说恐怕每个教师都会害怕自己的学生某一天对自己说出这样的话来。时代在变化,知识也在更新,法律在修改,可我们传授给学生的是什么呢?我们传授什么样的东西,才不至于让学生在多年之后有“全都还给老师了”的感觉呢?看来,在给学生讲授那些可变的法律知识和法律条文的同时,我们还必须传授给学生一些不易改变的法理。当然,我们这里所说的“法理”绝不是我们在法理学教科书里学的那些东西,而是渗透于法律、支撑法律的“道理”。这样的法理往往不是在“法理学”课堂上学到的,而是在部门法的课堂上学到的。

  在民法传统的法律教学中,对法律概念和法律规则的分析和注释一直是探索法理的重要方法。这样的“法理”往往是由立法者抽象出来的普遍之理。当法律运用到具体案件中的时候,由于每个案件的具体案情、历史条件和文化背景等都有很大的不同,书本上的普遍法理往往不能解决实践中的具体问题。对于法律职业者而言,真正的法理不是抽象的道理,而是针对具体案件的道理——毕竟,从事法律职业的律师、法官和检察官们每天面对的都是具体的案件。如此,这些年来法律教育中一直在呼吁引进美国的“案例教学法”(case method)。然而可惜的是,我们对“案例教学法”的理解却一直处于某种误区之中,以为“案例教学法”是在讲授法条的时候增加一些具体的案例,由此增加对法条的形象化和具体化理解。这倒颇有些像现在媒体中流行的“以案说法”。

  真正的“案例教学法”建立在判例法的基础上。“案例教学法”是从具体案例的法律推理过程中,找出法官所发现或者公布的法律原则和规则。正是在这些案例中,我们发现:可能法律规定没有变,案件针对的具体问题也没有变,然而也许是社会环境发生了变化,甚至是法官个人的价值观发生了变化,这些变化会导致法律推理的变化,最终决定了法律判决的变化。因此,从判例法中,我们找到的不是普遍的抽象的法理。“此一时也,彼一时也”,在具体的案件中体现的从来都是辩证的法理。这种辩证的法理所坚持的不是形式正义,而往往是实质正义。在“判例教学法”中,重要的不是所谓的正确的答案,它关心的不是最后判决的胜负,而是法律推理过程。由此,我们才能理解普通法法理学中诸如“技艺理性”、“实践理性”这样的核心概念,才能理解波斯纳的实用主义法理学:在仔细阅读美国宪法判决之后,怎么还能相信法律具有科学客观性这样的说法呢。

  因此,“判例教学法”真正教给学生的不仅是具体的法律知识,更重要的是这种法律推理的技艺;法律概念、法律规则、法律原则和法律学说不过是为法律推理准备的工具箱而已。当然,法律推理技术也可以说是一种知识,但那是一种“know-how”的知识,而不是“know-what”的知识:你脑子里记住了一百种法律解释的方法可能都不会进行最简单的法律解释。这种“know-how”的知识必须亲身演练,就像理科生不断地做练习题才能使得定理公式烂熟于心一样,法律推理技术也只有考反复研习不同的经典判决才能心领神会。

  因此,我建议大家不要把这本书当作理论书来读,也不要一个人蒙头去读,而是当作训练自己的法律思维的练习题来做,而且最好是找几个志趣相投的朋友或同学一起来做。对于此提议感兴趣的朋友不妨可以参考我这里提供的一套“演练方法”:

  第一,写“摘要”(brief)。每个人分别给案例写一个“摘要”(Brief),其中包括三部分:事实(fact)、判决(holding)和理由(rationale)。当然重点部分在于“理由”。在“理由”的摘要中要按照一、二、三、四这样逻辑次序分条缕析地写出大法官在法律意见中的推理步骤和推理过程。

  第二,比较“摘要”。就是每个人将自己写的“摘要”与其他人写的“摘要”进行比较,看看有什么不同,检查一下自己对于案件事实的陈述是不是确切,是不是真正理解了大法官们的推理思路和推理过程。

  第三,分析推理过程。在分析推理的过程时,千万不要忽略“事实”,而且要对“事实”有一种职业的敏感(就像侦探对蛛丝马迹的敏感),因为“事实”的细微变化可能导致整个案件的性质发生变化,尤其是在“遵循先例”的原则下,找出此案与彼案的是否具有关联性就依赖这种精微的区分技术(distinction)。然后,着力分析大法官推理的要点在什么地方,哪些段落是修辞性的,为什么要有采取这种修辞;哪些段落是实质性的,要害何在。然后大家一起进行讨论,看看大家的看法是不是一样,检查一下为什么你的看法与别人的不同。

  第四,比较并挑战推理。在真正掌握了大法官们在案件中的法律推理过程之后,比较这些大法官们之间在推理中有什么不同,究竟是什么样的法律要素导致他们持不同的立场。尤其是比较这个案件中涉及的法律条款在其他案件中是如何理解的,为什么用在不同的案件中有不同的理解,导致这些不同的理解的法律要素是什么。在经过这样的比较之后,再来追问在本案中,法律推理的漏洞和瑕疵在什么地方,你怎么去反驳或者改进。针对这些分歧,重要的是要在几个“同学”者之间展开辩论,在不同的原则或价值基础上分别推进。由此,你才了解什么是“苏格拉底教学法”;你才真正明白为什么道德问题、价值判断问题、政治立场问题是法律的根基;你才知道如何通过法律推理的技术来捍卫自己的价值主张和政治立场;你才明白为什么自己厌恶那些诉诸意识形态的抽象价值辩论;你才深深地意识到自己不再是一个“文人”或“公共知识分子”,而是一个纯正的法律人。

  这样一个学习过程,无疑是法律人自我纯洁、自我改造的过程,也是法律共同体真正确立自我认同的过程。在这个过程中,你不仅在向历史上伟大的大法官们学习,而且在向你的“同学”者学习,你的老师就在你们自己中间,你们自己可能就是未来的大法官和大律师。只有这样,“案例教学法”才使得法律的案例题真正不同于数学题,因为没有最终正确的答案,只有充分发挥智慧的法律想象力。在这个意义上,法律不是科学,而是诗,是艺术。

  因此,我以为本书可以作为我们学习法理推理技术、训练法律思维的教科书。如果我们目前的法律教育还没有这种训练,那么,就拿这本书找几个同道一起进行自我训练。但是,我们一定要掌握正确的读法,正确的练习方法。如果说你从这些判例中读出了某位法官(比如说霍姆斯吧)的法律思想,那固然是好;但是如果仅仅如此,而没有学到推理的方法,那真是舍本求末。对于一个法律人来说,知道霍姆斯的思想固然重要,但更重要的是从他那里学会如何通过法律推理在个案中来展现这种思想的。只有这样你才能将你的思想展现中你要解决的那些具体案件中,而正是由于你要解决的这些问题都是中国社会中生发出来的问题,你也就有可能真正成为中国的伟大法学家或大法官。记住霍姆斯在对法学院的学生进行演讲时所说的:“我们所学的绝不是什么神秘的知识,而是一门职业。”我们学法律的人一定要有自己起码的看家手艺,这也是我们这个法律共同体的最低共识:我们都是用同样的技术或同样的法律思维方法来表达我们对世界的理解的。

  经过我所理解的这种“案例教学法”的训练,自然就培养起了一种法律思考的方法。因此,“像法律人一样思考”不是口号,而是一种严格的训练。法律知识可能随着时代在变化,但是这种推理技术和思考法律问题的方法不易改变的。我们常说:“授人以鱼,莫若授人以渔”。在这里,具体的法律知识是“鱼”,法律推理技术就是“渔”。如果我们真的给学生传授了法律职业中所需要的法律推理技术,这时他想把这些东西还给老师时,我相信老师不会感到汗颜,相反可能会感到欣慰,因为少了一个法律职业者,或许多了一个文学家、思想家和政治家。

  萌发翻译美国宪法判例的念头,是在我读博士期间。这样的念头很快获得了朋友们的支持,甚至大家希望组织一套“英美法官文集暨判例选”的丛书,很快我们与出版社签订了合同,开始选编并组织翻译。几年过去了,这套丛书的计划落空了:原定的霍姆斯的重要著作没有翻译出来,只有零星的文章流传在网络上;波斯纳的著作后来变成了更大的“波斯纳文集”;而卡多佐的《法律的成长》(董炯、彭冰译,中国法制出版社,2002)也已经在其他的丛书中刊出了;其他一些法官的重要著作还没有来得及找到适合的译者。

  所幸这一本判例精选仍能在历经曲折之后得以问世。本书的选编基本上依赖了The Supreme Court and the Constitution(Ed. by Stanley I. Kutler,Norton & Company Inc., 1984)一书。从1999年开始,我们北大法学院司法研究中心在法学院内组织了两个“判例研读小组”,利用星期天大家在一起一字一句阅读、翻译、校对、斟酌用词、讨论推理逻辑,因此书中的大部分案例是经过我们集体讨论校对的。本书在2002年差不多就已经译好,但由于当时我本人出国访问,这些译稿又在计算机的硬盘上沉睡了一年。期间,中国方正出版社副社长胡驰博士得知了本书稿的情况,多次催促我将之整理出版,以利于学生的学习阅读。如今经各方的努力和推动,本书终于付梓。在此,我要感谢所有的译者,尤其是那些经常参加小组讨论的成员们。他们是:陈实、邓海平、金锦萍、劳东燕、刘晓春、史大晓、台冰、腾彪、王晴、汪庆华、王笑红、王瑛、王元、魏双娟、叶军莉、喻莉、赵君、赵晓力等。毛国权认真校读了全文。正是由于大家的耐心、细致和真诚,我们才一起完成这项合作。此外,我还要感谢中国方正出版社副社长胡驰博士的热心支持,以及本书责任编辑包瓯鸥在编辑过程中的细致工作。在翻译过程中,朱苏力教授从个人的科研经费拨出专款来支持翻译工作,在此一并致谢。

  限于我们自己对英美法理解的疏浅,译文中定然存在这样那样的问题。另外由于参与本书翻译的人很多,判决书又体现了大法官个人的文风,所以翻译风格和用语可能也会有一些不一致,在短时间内很难统一校订,希望读者们能够谅解。所幸本书中所选编的这些案例的全文大家都可以在网上找到(例如www.findlaw.com等法律网站);此外我们在网上还可以找到一些案例摘要以及相关的比较性研究资料。我建议大家对照英文来阅读,一方面可以训练自己的英文阅读能力,另一方面也可以尽可能避免由于我们中文翻译中的疏漏和错误导致您的误读。我也真诚地希望广大读者在对照英文阅读的过程中,能够指出翻译中的错误,以利于我们在今后的教学、学习和研究工作中,逐步校订完善。

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