姜明安:完善软法机制,推进社会公共治理创新

选择字号:   本文共阅读 1098 次 更新时间:2010-11-05 10:00:10

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姜明安 (进入专栏)  

  

  内容提要: 软法机制是通过自律与他律相结合的规制方式规范人们行为,调整社会关系的制度创新。我国自改革开放以来,特别是自上世纪九十年代逐步开始市场经济和民主政治建设的重要社会转型以来,行政管理范式不断创新,解纷机制模式不断创新,软法在行政管理和调整社会关系,解决社会争议中具有了越来越重要的地位,整个社会治理正在形成一种有别于传统模式的现代新型公共治理模式。

  关键词: 软法 公共治理 行政管理范式 解纷机制

  

  雷内.西尔顿和弗里茨.斯特因克在其合编的《欧盟及其成员国和美国的行政法—比较分析》一书中将软法视为欧盟治理的一种手段或工具(Community Soft Law Instruments)。他们认为,《欧盟条约》中规定的建议、意见、一般行动纲领、中长期框架计划以及大量的无《欧盟条约》法律基础的决议、指南、宣言、行为准则等均属于欧盟软法的范畴。这些形式的软法具有一个共同的特征:不具有完全的法律上的约束力,但也并非完全没有法律效力。例如,欧盟成员国在给予国内企业补助、援助时,要受欧盟法一般原则的约束:遵守在补助、援助领域适用裁量权的有关“指南”(Guidelines);欧盟法院有时会以“建议”(Recommendations)作为解释欧盟规章的工具;在这种情况下,成员国当局和成员国法院处理相应事项也必须考虑这些“建议”[2]。

  软法是相对于硬法而言的,软法与硬法比较,其特征有五:第一,软法创制的渠道是多元的,既可以由国家机关制定、认可,也可以由社会组织及民间团体制定、认可,还可以是人们在社会生活和政治活动及交往中自然地生长和形成,而硬法只能由国家机关制定、认可;[3]第二,软法通过个人、组织的自我约束和相互约束以及舆论约束和利益机制而实现规范人们行为,调整社会关系的作用,而硬法主要以国家强制力为后盾,由国家强制力保障实施;[4]第三,软法的法源既可以是法律文件,也可以是社会组织、团体的章程、村规民约以及政治惯例、社会惯例等,而硬法的法源只能是国家法律文件;[5]第四,软法既可以是静态的法规范,也可以是动态的公共治理方式、治理手段,如调解、协商、讨论、指导、说服等手段被认为是软法手段,而硬法一般仅指静态法;[6]第五,软法既具有相对的普遍性,又兼顾一定时间、地点、对象的特殊性,注重在保证形式正义的同时最大限度地保障实质正义,而硬法则更多地强调普遍性,注重形式正义优于实质正义。[7]

  

  一、软法在现代社会公共治理中的一般作用[8]

  

  软法机制是通过自律和他律相结合的规制方式而不是通过国家强制力而规范人们行为,调整社会关系的现代社会公共治理创新。软法不等于软法机制,软法并非现代社会的创新,软法作为社会公共治理机制才是现代社会的创新。在人类历史上,有硬法就有软法。甚至可以说,软法有着比硬法更长远的历史,因为人类有了共同体,就必然有调整共同体成员与共同体之间关系以及共同体成员相互之间关系的规则,但这种规则最初不是通过国家强制力保障实施的,从而不能称“硬法”而只能称“软法”。当然,没有硬法,也就无所谓软法。这些规则就是法,法就是这些规则。人类只是在有了国家共同体以后,才有了通过国家强制力保障实施的硬法,法才有了硬法软法之分。硬法产生以后,软法并没有消失。因为国家产生以后,相对于国家的社会并没有完全消失,尽管国家一经产生,国家必然会严格限制和控制社会的存在和运作。然而无论国家统治者为了维护其统治秩序而怎样竭尽全力地限制和控制社会,但却不可能完全消灭社会。因此,在有国家存在的任何时代,相对于国家的社会总会一定程度地存在,而只要相对于国家的社会一定程度地存在,相对于国家硬法的社会软法也就同样会一定程度存在。当然,在专制社会和管制型社会,软法作用的空间是很小很小的,统治者治理社会除了使用暴力、权术以外,基本治理手段就是硬法。即使再信奉人治的统治者,也不会完全弃用硬法。人类进入到早期的民主社会以后,软法的作用稍有加强,但对社会关系的调整作用仍非常有限,国家管理的主要方式仍然是硬法。只是到了现代社会,软法的作用才充分显露出来,软法与硬法才共同构成相互协调、相互补充、相互促进的社会公共治理机制。[9]

  软法在现代社会公共治理中的作用主要表现在下述四个方面,这四个方面的作用也正是软法自上世纪中后期愈益兴盛,在社会公共治理中越来越受到人们青睐和重视的原因。

  其一,适应现代民主政治的需要,为构建参与民主、协商民主机制提供法律规制和法制保障。传统民主是“传送带”民主:人民选举代表组成代表机关,产生政府。人民通过选票将自己的意志传送给人民代表机关;人民代表机关通过立法将人民的意志传送给政府;政府通过执法治理社会,这是硬法治理国家、治理社会的基本法治模式。在此种法治模式中,软法所起的作用非常有限。而现代社会,人民不仅通过选票,更通过直接参与国家管理和社会治理而实现自己的利益和意志,各种不同利益群体不仅通过代表机关立法,更通过国家管理和社会治理的整个过程进行利益博弈。这样,为了保障博弈的有序性和公平性,不仅需要硬法机制提供博弈平台和博弈基本规则,更需要软法机制提供博弈的运作方式、途径(如协商、讨论、审议、辩论)及其具体规则。这是硬、软法结合,管理者与被管理者互动治理国家、治理社会的新型法治模式。[10]

  其二,适应现代市场经济的需要,为建设法治政府、服务型政府提供法律规制和法制保障。现代市场经济既不同于计划经济,也不同于传统的自由市场经济。与计划经济相适应的是全能政府,国家计划是指令性、强制性的,是硬法;与传统自由市场经济相适应的是有限政府,代表机关限制政府权力边界的规则和规范行政管理相对人行为,维持社会经济秩序的规则均是命令性、强制性的,是硬法;而与现代市场经济相适应的是法治政府和服务型政府,法治政府虽然也包含有限政府的要素,但同时更包含有为政府(服务型政府)的要素。但这种“有为”不是或基本不是通过强制性的权力实现的,而主要是通过非强制性的柔性手段实现的,如行政合同、行政指导、行政规划、BOT(特许经营合同)、PPP(公私合作)以及公法私法化(如在环境管理中以排污权交易方式部分取代排污罚款和排污费强制征收)等。[11]这些政府行为的实施,虽然也需要一定的硬法规范,但主要依靠的是软法机制。

  其三,适应信息社会的需要,为规范虚拟世界(网络世界)的运作秩序提供法律规制和法制保障。信息化时代既不同于农业社会,也不同于工业社会。农业社会对法律的需求很小,既不需要多少硬法(如我国汉代初期仅“约法三章”和“作律九章”[12]),也不需要多少软法,尽管软法多于硬法;工业社会由于经济和科技的发展,社会关系极为复杂,人类对法律的需求急剧增加,但这种急剧增加的需求主要是硬法而非软法。信息社会则不同,人们从一元世界进入两元世界 ---- 现实世界和虚拟世界(即网络世界,尽管网络世界是现实世界的延伸,但其具有不同于现实世界的诸多特点),现实世界由于民主化、市场化、信息化和全球化的演进,软法的需求大大增加,而虚拟世界人与人关系的调整以及秩序的维护则更依赖软法。虚拟世界自一开始既是由软法支撑的,后来国家虽然也对之制定了若干硬法,但其主要或基本规制仍然是软法,没有软法机制,虚拟世界的运作是不可想像的。[13]特别是在我国目前的条件下,人民既非常需要网络揭露公权力腐败和各种社会丑恶现象,建构阳光政府和阳光社会,同时也需要规制网民利用网络“人肉搜索”等侵犯他人隐私权、名誉权、荣誉权的行为。对此,软法的自律和他律功能是硬法和其他规制手段不可取代的。

  其四,适应经济全球化的需要,为建立世界经济、政治新秩序和构建和谐世界提供法律规制和法制保障。经济全球化大大加强了世界各国的相互依赖、相互联系,世界越来越变成了一个“一荣俱荣,一损俱损”的“地球村”,构成了一个人类的大共同体。根据社会发展的基本规律,任何人类共同体,无论是大共同体,还是小共同体,无论是国家共同体,还是社会共同体,或者是国际共同体,共同体成员在一起生活,相互交往,就必须有公权力,有规则,有法,因为人不是天使,共同体公权力的行使者也不是天使。就国际共同体而言,成员有个人、组织、国家,如果没有公权力(国际公权力,如联合国、联合国安理会等)干预,没有规则,法规制,共同体成员出于私利而相互争斗、相互侵害、损人利己或损人不利己的行为均不可避免(如世界金融危机中一些国家的贸易保护主义行为),共同体将无法运作,甚至毁灭。如果不是被生态、环境破坏(如保护地球的臭氧层消失、南极北极的冰川融化、地球土地大面积沙化等)毁灭的话,就是被法西斯、无赖国家或恐怖组织(如拉登的基地组织)制造的生化战争、核战争和恐怖行为毁灭。国际共同体的规则、法不可能像国家法一样,有国家强制力保障,国际共同体规则、法大多是由世界各主权国家或国际民间组织通过反复的协商、谈判而制定或认可,并通过国际共同体成员自我约束、相互约束以及国际舆论约束和各种利益机制保障实现的。很显然,国际共同体的规则、法绝大多数或基本是软法,软法是规范国际共同体成员行为和调整国际共同体成员相互关系的基本机制。[14]

  由此可见,在现代社会,软法之治在公共治理中有着极为重要,而且越来越重要,且不可为硬法和其他规制手段所取代的作用。今天的法治在很大程度上应该是软法之治。尽管软法也有着很多的缺陷和不足,如不统一、不稳定、缺少刚性等,从而需要硬法对之加以适当规制。但纯硬法的治理有着更多的弊病:如政府不得不为形式正义而牺牲实质正义,为严格执法、机械执法而不惜损害人的尊严,从而引发执法者与被管理者的尖锐对立,等等。因此,现代社会的公共治理,应该硬软法结合,硬软法相互协调、相互补充、相互促进,在继续重视硬法和发挥硬法作用的同时,充分重视软法和发挥软法机制的作用。

  

  二、软法与行政管理范式创新

  

  日本行政法学教授大桥洋一在其所著《行政法学的结构性变革》一书中指出,日本和其他西方国家自20世纪后期以来,传统行政管理的手段开始发生本质的变化。这种变化主要表现在下述七个方面:其一,协商内在化行政行为的出现。行政机关在决定作出行政行为之前,经常在行政与私人之间进行意见的交换,为了使私人能够遵守行政命令而同私人进行协商;其二,可分性行政过程中行政行为的结合。行政机关实施具有关联性的可分性行政过程的行政行为,可简化程序,并合过程,如可采部分许可、临时许可的方法;其三,实施确定规划一类复合型的行政行为呈发展和增加的趋势;其四,环境影响评价机制的引进。环境影响评价既被应用于项目选址、路线确定以及以此为基础的国土建设等宏观程序,也被应用于地区详细规划决定程序和规划确定程序等微观程序。为此,行政机关在作出许认可过程中,相较过去,更为广泛地且在更早阶段就推行公众参与机制;其五,广泛应用申报程序,越来越多地以备案代替许可。行政机关注重要求相对人承担事前提供信息的义务,而不是注重审批,要求相对人申请产生直接法律效果的许认可;其六,重视私人自治、自律。在对相对人的管理上,除了要求私人提供信息外,则是重视私人的自我管理,要求私人自律;其七,内部行政规则效力外部化。行政相对人可以要求行政机关公开内部行政规则和根据内部行政规则提供服务。[15]

  大桥洋一在介绍日本等西方国家行政管理手段以上七个方面变化的同时,还特别论述了这些国家(主要以日本、德国为例)已初步形成的一种新型的行政管理模式----合意形成型行政。这种新型模式的行政主要有以下七个方面的特征:其一,行政指导具有支配地位。现代社会,人们之所以特别重视行政指导,是因为人们发现解纷职能完全由法院履行具有局限性,且法律(硬法)过于复杂,连专家也难以完全把握,不如当事人之间相互协商有效。此外,行政机关与相对人的关系是持续而非一次性的,双方也往往愿意通过非正式对话的方式寻求问题的解决;其二,私人团体参与行政规划、参与决策(特别是涉及高速公路路线的确定以及飞机场、发电站、大型住宅区的选址等)。在规划、决策过程中,所涉行政机关、私人团体各方需经反复讨论、在充分协商、妥协的基础上做出决定;其三,在土地、建筑、绿化等行政管理领域中,广泛运用行政合同与行政协定;其四,设立纠纷调停人和计划管理人制度。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国法学》2010年第5期

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