张明楷:从生活事实中发现法

选择字号:   本文共阅读 1862 次 更新时间:2010-07-15 09:28:32

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张明楷 (进入专栏)  

  

  “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态,人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现,但是,人的一切立法的行为都以这个理念为取向,法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”(注:[德]H•科殷:《法哲学》,林荣远译,华夏出版社2003年版,第 10页。)为了使成文刑法成为正义的文字表述,刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应。“一方面法律理念须对于生活事实开放,它须被实体化、具体化 以及实证化,以便于形成概念;而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进 行典型建构及形成。”(注:[德]亚图•考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,台湾五南图书出版有限公司2000年版,第18页。)由于成文刑法是正义的文字表述,所以,法 官必须始终以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。在大脑一片空白的情况下,依靠查阅《新华词典》、《现代汉语词典》、《辞海》等工具书“解释”法律文本的 做法,根本行不通。即使通过查阅这些工具书得出了合理的结论,也只是“偶然”、纯 属“巧合”。同样,法官“面对具体的个案,永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音;这种声音是永远不可能被排除的。”(注:[德]H•科殷:《法哲学》, 林荣远译,华夏出版社2003年版,第186页。) 

  虽然成文刑法是由立法机关制定的,但这并不意味着法的真实含义存在于立法者的大脑中,并不意味着“立法原意”是法的真实含义。

  首先,“立法原意”是什么,并不是十分明确的问题。就立法者而言,探知立法原意是一个自我认识的过程。“对于我来说,我自己是什么只能通过我自己生活的客观化而表现出来。自我认识也是一种解释,它不比其他的解释容易,的确可能比其他的解释更难,因为我只有通过给我自己的生活以符号才能理解我自己,并且这种符号是由他人反馈给我的。所有的自我认识都以符号作为中介。”(注:保罗•利科尔:《解释学与人 文科学》,河北人民出版社1987年版,第50页。)而且,立法者不是一个人,参与立法的许多人的意图并不总是一致的,因此,哈里•W•琼斯说:“如果‘立法意图’被期 待来表示上下两院的全部成员对法规术语所作的一种一致的解释,那么显而易见,这只 是一个纯属虚构的概念而已。”(注:[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第534页。)而且,由于法律是普遍适 用的规范,而不是具体命令,所以,法官适用法律时所面临的具体疑问中,有99.99%的疑问是立法者在制定法律时未曾想到的,因而不存在立法原意。(注:[美]antonin scalia:《法律解释における立法史の利用について》,《ジユリスト》1998年第3号,第79页。) 

  其次,刑法一经制定,它就是一种客观存在,与立法原意产生距离。“写下的‘话语’带有一系列使文本脱离说话时条件的特点,黎克尔称之为‘远化’(Distanciation)。它有四种主要形态:一是听说的意义超出说话这件事;写下的是‘意义’;‘语言行为’变了。二是写下的话与原来的说话人有了距离。说话时说话人想讲的意义和说话当时讲出的话的意义时常重迭;写下的文本就不是如此;文本的意义和原有的心理的意义分离了。三是写下的话和原来的听者有了距离。原先是有限的听众,现在是不定数的未知的读者。文本脱离了‘上下文’,离开了产生它的社会历史条件。四是文本脱离了表面的‘参照’。”(注:金克木:《比较文化论集》,生活•读书•新知三联书店1984 年版,第239页。)刑法也是如此,它被立法者制定出来以后,就形成了一种脱离立法者的客观存在,人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它,而不是寻问立法者当初是何种本意。换言之,刑法是成文法,它通过文字表达立法精神,因此,法官应当通过立法者所使用的文字的真实意义来发现立法精神,而不能在文字之外寻找立法原意。正如 法学家詹姆斯所言:“议会的意图不是根据它的用心来判断,而是根据此用心在制定法 中所作的表述来判断的。”(注:[英]G•D•詹姆斯:《法律原理》,关贵森等译,中国金融出版社1990年版,第50页。) 

  再次,追求立法原意的结果常常导致人治。因为法治意味着我们是在法的统治之下, 而不是在人的统治之下。换言之,我们是在成文法律的统治之下,而不是在立法机关的组成人员的统治之下。我们只能通过立法机关制定的成文法律规制自己的行为,而不是 根据立法原意规制自己的行为。况且,寻求立法原意的途径,常常是寻问立法机关的某 个工作人员或者刑法的起草者。这显然不是法治,而是人治。 

  又次,刑法具有稳定性,但它同时必须适应社会发展的需要,否则它便没有生命力。然而,立法原意是制定刑法当时的意图,即使承认它的存在,它也不能随时产生变化。相反,文字的含义是多种多样的,在此时代,我们可以取其中的此含义;在彼时代,我们则可以取其中的彼含义。不仅如此,文字的含义还可能随着时代的发展而发展,这又使刑法能适应时代的变化。例如,英国1215年的《大宪章》是当时的贵族、僧侣及市民 为了抑制国王的专制、保护其既得利益而迫使英王制定的,可以说是封建契约文件。其第29条规定:“不得剥夺任何自由人的财产、自由及自由习惯。”这里的“自由及自由 习惯”,原意是指古代的和封建的自由习惯。但是,后来由于交易的需要,英国人解释 说,贸易自由也包括在“自由及自由习惯”之内,并宣称,贸易自由是英国人自古享有的权利,受到《大宪章》的保护,国王和其他任何人都不得随意干涉。另一方面,其中 的自由人也与原意不一样,被解释为任何人。结果,这条规定在都铎王朝末期成为英国 人民反对封建制度的强大法律武器,使《大宪章》的原本具有的封建性逐渐淡化,其宪法性日益突出。(注:程大汉:《英国法制史》,齐鲁书社2001年版,第222页以下。) 如果追求立法原意,那么,《大宪章》不可能产生如此重大的作用。再如,“在美国宪法通过之时,黑人被视为地位低下的人,而未被认为是公民;该宪法并未把他们包括在 有关公民的条款中;从而根据给予联邦法院对不同州的公民之间的诉讼进行官辖的条款,黑人便不能享有在联邦法院起诉的权利。”(注:[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法 》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第517页。)但是,美国宪法的生命力,表明不能按立法当时的原意作出解释。因为“一部宪法所宣告的或应当 宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻,而是为了不断延展的未来。”(注:[美]本杰 明•卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第51页。)刑法又何尝不是如此! 

  最后,立法原意可能具有缺陷,因为刑法是人制定的,而不是神制定的;一般人可能出现的疏忽,在立法者那里也可能出现。立法原意的缺陷可能表现为两种情况:一是在制定刑法时,立法原意就可能存在缺陷;二是制定刑法时没有缺陷的立法原意,在社会发展之后露显出缺陷。如果坚持立法原意,就会毁损刑法的正义性。所以,法官应当放弃立法原意是法律的真实含义的想法,放弃通过各种途径寻找立法原意的做法。 

  虽然成文刑法是正义的文字表述,法官不能离开用语可能具有的含义适用法律,但这并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。相反,必须从生活事实中发现法律的真实含义 

  首先,语言是不准确的,常常包含一些可能被误解的因素。刑法大多使用普通用语,同样不准确和容易产生歧义。例如,刑法用语即使核心意义清楚,但向边缘扩展时,会导致外延模糊;至于如何确定外延,并不能从用语本身找到答案。许多刑法用语本身具 有多义性,从用语本身无法确定应当采用哪一种或哪几种含义。如此等等都表明,仅仅 通过文字的客观含义并不能揭示出刑法条文的真实含义。也因如此,“同样的词对不同的人会有不同的含义。”(注:[德]伯恩•魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法 律出版社2003年版,第75页。)同样的制定法会被不同的国家适用和被不同政治制度利用。例如,二战后,民主德国与联邦德国就都曾适用德国19世纪制定的一些法律;纳粹 时代的德国依然大部分使用以前制定的法律。这说明,生活事实的变化,必然导致制定 法含义的变化。 

  其次,“一个词的通常的意义是在逐渐发展的,在事实的不断出现中形成的。因此,当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时,它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张,直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去。”(注:[法]基佐:《欧洲文明史》,程洪逵、沅芷译,商务印书馆1998年版,第7页。)例如,旧刑法第127条中的“企业”一词,在制定时被想当然地理解为国有、集体性质的工商企业;但是,实行经济体制改革后,人们也自然而然地认为该条的“企业”包括私有企业。再如,在刑法制定后才出 现的一种新型的具有杀伤力的工具,很自然地被人们认为是刑法中的“凶器”。所以, “人们可以这样形象地说:概念就象挂衣钩,不同的时代挂上由时代精神所设计的不同的‘时装’。词语的表面含义是持久的,但潮流(概念内容)在不断变化。”(注:[德]伯恩•魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第80页。) 

  再次,刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应,从而形成刑法规范 。既然如此,法官理所当然必须联系生活事实理解正义理念。不仅如此,活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现。即使法官单纯根据法条文字得出的结论具有正义性 ,也只是一般正义;而刑法的适用除了实现一般正义外,还必须在具体的个案中实现个别正义。所以,任何一种解释结论的正义性,都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言,生活事实的变化总是要求新的解释结论。换言之,制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中,而且同样隐藏在具体的生活事实中。因为“没有意义,没有拟判断之 生活事实的‘本质’,是根本无法探求‘法律的意义’的。因此,‘法律意义’并非固定不变的事物,它系随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变——,也就是随着 生活本身而变化。”(注:[德]亚图•考夫曼:《类推与“事物本质”——兼论类型理 论》,吴从周译,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第89页。)所以,法律的生命不仅在于逻辑,而且在于生活。 

  最后,各国刑法的适用现实也说明了刑法的真实含义是不断变化的。例如,有的国家刑法制定了近百年。近百年来,无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法;而且,只要该刑法没有废止,还将继续解释下去。之所以如此,并不是难以寻找立法原意, 也不是难以揭示刑法用语的客观含义,而是因为生活事实在不断变化,刑法用语的含义 也在不断变化。“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释,一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义,这是彻底错误的。” (注:Kohler(柯勒)语,转引自[美]本杰明•卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第51—52页。)所以,不能认为刑法条文具有固定不变的含义。 “任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性,都会过早地吞噬文本的生命。”(注:[英]韦恩.莫里森:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版 社2003年版,第555页。)法官应当正视法律文本的开放性,懂得生活事实会不断地填充法律的含义,从而使法律具有生命力。 

  也因如此,刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义,而是以抽象性、一般性的用语描 述具体犯罪类型。(注:许多法官总是觉得法律太抽象、不具体,总是希望自己面临的一切案件都可以在法律的字面上找出适用根据;如果找不到字面上的适用根据,就认为 法律有缺陷、不妥当。事实上,这是对法律、法律适用的严重误解。)刑法分则所描述 的犯罪类型是开放的,它虽然有一个固定的核心,但没有固定的界限。即使立法者当初根本没有想象到的事实,经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中,或者相反。因为“立 法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。(点击此处阅读下一页)

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