张明楷:论刑法的表述顺序与行为结构

选择字号:   本文共阅读 1535 次 更新时间:2010-06-30 20:47:32

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张明楷 (进入专栏)  

  

  刑法由文字表述,犯罪类型由文字描述。犯罪是行为,但这种行为不是自然意义的行为,而是刑法意义上的行为。一个犯罪类型可能包含多个行为(或者说一个犯罪行为可能包含多个举动);在刑法中,表述行为人的举动的语词都是动词;当刑法条文使用多个动词并按照一定顺序描述一个犯罪的多个行为,多个行为是必须按照法条的表述顺序形成特定的行为结构,还是只要存在多个行为即可?换言之,在一个犯罪类型具有多个行为的情况下,多个行为是否必须按照法条表述的顺序实施?在何种情形下,不按照法条的表述顺序实施行为的,不影响法条的适用;在何种情形下,不按照法条的表述顺序实施行为的,影响法条的适用?这便是本文所要讨论的“表述顺序与行为结构”问题。①

  大体而言,“表述顺序与行为结构”存在如下几种情形:第一,行为结构必须符合条文的表述顺序,否则不能适用该条文。例如,刑法第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”显然,只有当行为人先实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪,然后基于特定目的实施暴力或者以暴力相威胁的行为,才可能适用刑法第269条。如果行为人先实施暴力或者以暴力相威胁的行为,后实施盗窃、抢夺等行为,则直接适用刑法第263条,而不能适用刑法第269条。第二,行为结构不必符合条文的表述顺序,只要有条文所规定的各种举动即可。换言之,各种举动的先后关系,并不影响行为结构与行为性质。例如,刑法第163条第1款规定:“公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”行为人既可以先非法收受他人财物,然后为他人谋取利益;也可以先为他人谋取利益,然后非法收受他人财物。② 第三,行为顺序不是根据表述的先后确定,而是根据表述内容确定的情形。例如,刑法第310条第1、2款分别规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。”虽然从第2款的表述上看,“犯前款罪”的表述在先,但根据表述的内容以及共同犯罪的原理,必须“通谋”在前。即只有当行为人事前与被窝藏、包庇者通谋,然后实施窝藏、包庇行为的,才能认定为共犯;如果行为人先实施窝藏、包庇行为,则不可能存在“事前”通谋的问题,因而不可能以共犯论处。

  但是,有一些条文的表述顺序与行为结构的关系,是值得研究的。例如,刑法第385条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”其中,“非法收受他人财物”与“为他人谋取利益”的顺序便是需要讨论的问题。对此,完全可能存在两种不同解释:其一,国家工作人员只有先非法收受他人财物,后为他人谋取利益,才能构成受贿罪;如果在没有约定的情况下,国家工作人员先利用职务上的便利为他人谋取利益,后非法收受他人财物的,则不成立受贿罪。其二,不管国家工作人员是先非法收受他人财物,后为他人谋取利益,还是先为他人谋取利益,后非法收受他人财物,都构成受贿罪。显然,这涉及罪与非罪的问题。再如,刑法第194条第1款将“签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物”规定为票据诈骗罪的表现形式之一。问题是,行为人采取其他方法骗取财物后,在他人催讨货款的情形下,签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票交付他人的,是否成立票据诈骗罪?完全可能出现两种不同答案:一种答案是,必须将签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,作为骗取财物的手段行为,否则只能成立诈骗罪或者合同诈骗罪。另一答案是,不管是先骗取了财物,还是先签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,都成立票据诈骗罪。显然,这涉及此罪与彼罪的问题。又如,刑法第 399条第4款规定:“司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”对此可能产生两种不同解释:其一,只有当司法工作人员先收受贿赂,然后实施枉法行为的,才依照处罚较重的规定定罪处罚;如果司法工作人员先实施枉法行为,然后收受贿赂的,则应当实行数罪并罚。其二,不管司法工作人员是先收受贿赂后枉法,还是先实施枉法行为后收受贿赂,都应当依照处罚较重的规定定罪量刑。刑法第229条也存在完全相同的问题。显然,这涉及一罪与数罪的问题。

  从以上论述可以看出,法条表述顺序并不完全等同于犯罪的行为顺序。所以,刑法理论必须确立相应的规则,以确定犯罪的行为顺序(行为结构)与法条表述顺序的关系。

  

  一、在刑法分则条文的用语,明确描述了行为的先后顺序的情况下,行为结构必须符合条文的表述顺序

  

  1.当分则条文明文使用了“在……后”的表述时,必须严格遵循分则的规定认定犯罪。换言之,在这种情形下,只有符合法条表述的顺序,才能适用该法条。例如,刑法第358条第1款第4项规定,“强奸后迫使卖淫的”, “处十年以上有期徒刑或处无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”据此,行为人强奸妇女后迫使卖淫的,依然成立强迫卖淫罪,而不实行数罪并罚;但是,如果行为人迫使妇女卖淫后,又强奸该妇女的,则应当实行数罪并罚。再如,刑法第204条第1、2 款分别规定:“以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役……”“纳税人缴纳税款后,采取前款规定的欺骗方法,骗取所缴纳的税款的,依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分,依照前款的规定处罚。”显然,只有先缴纳税款,后采取欺骗方法骗取所缴纳税款的,才成立偷税罪;如果先采取欺骗方法骗取出口退税,则成立骗取出口退税罪。

  2.当分则条文明文使用了“先”、“事先”等表述时,必须严格遵循分则的规定认定犯罪。即只有按照法条的规定,先实施某种行为,才能适用该法条。例如,刑法第224条第3项规定:“没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”,构成合同诈骗罪。显然,如果行为人先采用其他方法诱骗对方当事人签订和履行合同,然后履行小额合同或者部分履行合同的,则不能适用该项规定。

  3.当刑法分则条文使用的“并”或“并且”一词,不仅表示了必须同时具备两种要素,而且能够表示行为先后顺序时,只有先实施“并”之前的行为,后实施 “并”之后的行为,才能适用该条文。例如,刑法第171条第3款规定:“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。”如果行为人先出售或者运输伪造的货币,后又伪造货币的,便不能仅认定为伪造货币罪,而应实行数罪并罚。③ 再如,刑法第206条第2款规定:“伪造并出售伪造的增值税专用发票,数量特别巨大,情节特别严重,严重破坏经济秩序的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”显然,只有当行为人先伪造增值税专用发票,然后出售所伪造的增值税专用发票,才能适用该规定,以一罪论处。如果行为人先出售他人伪造的增值税专用发票,后又伪造增值税专用发票,则应实行数罪并罚。但应注意的是,有的条文使用的“并”或“并且”,只是具有逻辑上的前后关系,并不绝对意味着行为上的先后关系。例如,刑法第181条规定:“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息,扰乱证券、期货交易市场,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。”从逻辑上讲,编造在前、传播在后;但这并不意味着本罪的成立要求行为人先实施某种编造行为,然后实施传播行为。行为人完全可能直接传播虚假的信息。再如,刑法第221 条规定:“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”从逻辑上讲,捏造在前、散布在后;但捏造并不一定表现为独立的行为,行为人完全可能直接散布并不存在的虚伪事实。

  此外,当分则条文所使用的“并”或“并且”只是要求具备两个要素,并不表示时间先后关系时,则不要求行为结构符合表述顺序。例如,刑法第120条第1 款规定了组织、领导、参加恐怖组织罪,第2款规定:“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”在许多情况下,行为人可能是为实施杀人、爆炸、绑架等犯罪行为,才成为恐怖组织成员的。所以,无论何种行为在前,都应当实行数罪并罚。

  4.分则条文使用了“又”一词时,要求行为人先实施“又”之前的行为,后实施“又”之后的行为;如果行为颠倒前后顺序,则不能适用该条文。例如,刑法第296条规定:“举行集会、游行、示威,未依照法律规定申请或者申请未获许可,或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行,又拒不服从解散命令,严重破坏社会秩序的,对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”只有先举行不合法的集会、游行、示威,然后拒不服从解散命令的,才能适用刑法第296条。

  5.分则条文使用了表示前因后果的“因”、“而”概念时,行为结构符合前因后果的关系时,才能适用该条文。例如,刑法第399条规定:“对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。”“因行贿谋取不正当利益”的规定,显然要求行贿人先行贿,然后谋取了不正当利益。所以,如果行贿人先与国家工作人员约定,待取得不正当利益给予对方财物的,就不能适用“因行贿谋取不正当利益”的规定。

   

  二、在许多情况下,刑法分则条文只是按一定语法顺序描述了犯罪类型,而没有使用表示先后关系的概念。在这种情况下,就需要通过论理解释,得出合理结论

  

  1.当条文表述在前的用语限制了主体,即后行为由实施前行为的主体实施时,只有先实施前行为,才能适用该法条。先以日本刑法的规定为例。日本刑法第 241条规定:“强盗强奸女子的④,处无期或者七年以上惩役,因而致女子死亡的,处死刑或者无期惩役。”本条规定的强盗强奸罪是典型的结合犯,但并非只要强盗与强奸结合在一起便成立本罪。只有先实施强盗行为后实施强奸行为的,才成立强盗强奸罪。因为“强盗”一词同时指明了本罪主体为强盗犯,显然,只有先实施强盗行为,才能符合“强盗”或“强盗犯”的要件。所以,行为人强奸女子后,产生强盗的故意,使用暴力等强取女子财物的,属于强奸罪与强盗罪的并合罪,而不成立强盗强奸罪。⑤ 我国刑法分则第269条的规定,也属于相同情形。“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的表述,同时指出了“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”的行为人(实行犯),必须是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的人。所以,适用刑法第269条规定时,要求行为人先实施盗窃、诈骗或者抢夺行为。基于同样的理由,刑法第269条规定的准抢劫罪,可谓身份犯。

  2.当分则条文是按照手段行为与目的行为的关系表述时,从逻辑构造上看,要求先有手段行为,后有目的行为。例如,刑法第160条第1款规定:“在招股说明书、认股书,公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。”显然,发行股票或者公司、企业债券后,在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,不可能成立欺诈发行股票、债券罪。

  在分则条文明确使用“手段”、“方法”等用语时,原则上应要求手段行为在前、目的行为在后。但是,有两点值得注意。其一,在某些犯罪中,虽然从观念上说,手段行为在前,目的行为在后,但不排除手段行为与目的行为事实上合二为一的情形。例如,刑法第237条第1款规定:“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。”在通常情况下,行为人先实施暴力、胁迫行为,(点击此处阅读下一页)

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