朱景文:当前美国法理学的后现代转向

选择字号:   本文共阅读 1509 次 更新时间:2010-06-07 09:18:47

进入专题: 后现代主义   法理学   美国  

朱景文 (进入专栏)  

  

  1980年代末、90年代初以来,美国法理学,无论是主流的权利与原则法学、法律经济学,还是非主流的批判法学、女性主义法学、种族批判法学和法律与文学,都在不同程度上发生了这样或那样的变化。德沃金的权利与原则法学从 “法律是什么”的本质主义转向“什么是最好的解释”的解释主义;波斯纳的法律经济学从把经济学作为解决法律问题基础的科学主义转向着眼于解决实际问题的新实用主义;批判法学从寻找基本矛盾的结构主义转向批判话语霸权的解构主义;女性主义法学从由男人的视角出发的自由主义的女性主义转向女人视角的激进的女性主义,进而发展为黑人的女性主义、第三世界的女性主义;种族批判法学从白人视角转向唤起“种族觉醒”的有色人种的视角;法律与文学运动则从对法律中的文学和文学中的法律的研究转向“讲故事”的多视角主义。

  对这种转变,有的学者称为“语言学转向”,有的称为“解释学转向”,有的称为“解构主义”转向,有的称为“视角主义”转向,不一而足。但是所有这些转向中都包括一个不容忽视的事实,它们都在不同程度上受到后现代主义的影响,而上述转向只不过是后现代主义的不同说法。

  后现代主义对法学的影响可分为三种情况:一是出现了一些公认的后现代主义的代表人物,如福柯、德里达、利奥塔、罗蒂、费希等,他们对法学的影响主要表现为方法论,尽管他们也不乏研究法律问题的著述,如福科专门研究刑罚发展历史的著作《规训与惩罚》;二是它影响了一些属于“亦己亦彼”的人物,如批判法学的肯尼迪、法律经济学的波斯纳,以及激进的女性主义法学、种族批判法学、法律和文学等的许多代表人物;三是它也影响了一些公认的属于现代法学、自由主义法学的代表人物,如德沃金、罗尔斯。

  虽然对于什么是后现代思潮以及后现代法学人们并没有一个统一的认识,虽然很难说当前的美国法学中的上述各个流派,特别是处于非主流地位的各个流派也都是后现代法学,虽然当前美国法理学的各个流派之间不仅仅受到后现代的影响,而是相互影响,但是有一点是确定无疑的,即当前美国法理学与1970、80年代相比确实发生了很大的变化,后现代主义思潮是能够解释这种变化的因素之一。

  

  一、批判法学(Critical Legal Studies)

  

  批判法学有一个发展过程。从占主导的思想而言,前期的批判法学更主要的受到结构主义的影响,而后期的批判法学则受到后现代主义,特别是解构主义的影响。在前期的批判法学内部的不同人物之间的差别很大,比如昂格尔(Robert Unger)的社会建构的思想、肯尼迪(D. Kennedy)关于个人主义和利他主义的基本矛盾的思想,楚贝克(D. Trubek)的法律和社会理论就有不同的渊源,但从总体上说,他们都具有结构主义的倾向,把法律描述为依赖于意义的基本结构,它不是客观的固定的,而是依赖于法律与占主导的文化和社会模式之间的关系。在纷繁复杂的法律现象的背后,似乎存在着一个“真实”的、“本质”的深层结构。

  美国的批判法学兴起于1970、80年代,早期的批判法学虽然有不同的思想渊源,如美国30年代的法律现实主义、欧洲法兰克福学派的新马克思主义,但从他们的主要观点来看,都是针对占主流的自由法学的。在批判法学看来,占主流的自由法学,无论是分析法学、自然法学还是功利主义法学,其基本观点包括:第一,法律推理的确定性、客观性和非政治性;第二,法反映社会共识;第三,法律是适应社会需要的必然产物。针对自由法学的上述主张,前期的批判法学的基本观点可概括为:第一,法律推理的非确定性。批判法学针对美国传统的自由主义法学关于法律推理是非政治的、中性的,具有确定性的观点指出,某一案件究竟适用什么法律规则,确认哪些事实,都不具有确定性,而是法官或陪审员选择和认定的,它们是人的选择的产物,无客观性可言。邓肯.肯尼迪(Duncan Kennedy)认为,法律推理的不确定性根源于人类社会生活中个人主义与利他主义的基本矛盾。[1]这种矛盾普遍存在于各种法律争端之中:在言论自由案件中,言论自由的主张代表了个人主义,而主张言论自由不得侵犯公共利益代表了利他主义;在劳动争端的案件中,罢工自由代表了个人主义,而主张罢工自由不得违背雇佣自由的则代表了利他主义;在无过错侵权案件中,主张无过错无责任的代表了个人主义,而主张绝对责任的则代表利他主义;在不动产案件中,主张绝对财产权的代表个人主义,而主张所有权行使限制的代表利他主义……。法官在判决的过程中,有时倾向于个人主义,强调个人自由方面,有时又倾向于利他主义,强调社会的合作与保障方面。他们究竟选择哪一个法律原则作为法律推理的根据,完全是主观的、任意的,因而会导致很不同的结果。第二,法不反映社会共识,而反映统治者的意志。批判法学一方面认为法律推理依赖于法官的选择;另一方面又认为,法官的选择归根结底反映社会上占统治地位的观念。法律推理并不象传统的自由主义法学所主张的那样具有不同于政治的特殊模式,它只不过是穿着不同外衣的政治。“法律是政治的”,成为批判法学最著名的口号。他们认为,法比统治阶级的直接暴力包含着更多的东西,它把社会上占统治地位的观念与关系以普遍化的形式固定下来,把偶然的、社会的产物装扮成必然的、自然的产物,把有政治倾向、有利于统治者的东西打扮成中性的、有利于全社会的东西。而法的所有这些作用都是通过“意识形态”的“合法化”功能实现的。第三,法不是适应社会需要的必然产物,而是政治斗争的偶然产物。法是不同社会力量、阶级、个人相互斗争的产物,完全没有必然性可言。通过法律的社会安排,包括资本主义制度本身,不是不可避免的,而是非决定的。在历史上某一法律结果的取得是偶然因素在起作用,没有必然性可言。而且,在社会条件与法律制度之间并不存在因果关系,同样的社会条件可能具有不同的法律形式,而同样的法律形式也可能为不同的社会条件所拥有。[2]

  80年代中期以来,批判法学的一些主要学者发生了从结构主义到解构主义的转型。按照德里达(Jacques Derrida)的解构主义理论,解释从来不能充分的掌握原本的意义。解构包含着确定相反价值的等级并试图颠覆这个等级。在西方思想中总存在一种话语霸权(logocentre),即在分析概念的等级中赋予一种思想或价值以特权而压倒另一种。他所谓的解构就是颠覆这种等级,粉碎对概念结构的唯一的、基础主义的主张。[3]解构主义的批判法学试图表明每一种对法律文本的解释都是赋予一种意义以特权而压倒其他可能的意义。他们这时不是再像肯尼迪那样把法律领域的所有问题都归结为一对基本矛盾,而是主张基本矛盾的根本不可能性。他们认为,意义等级的存在是为了支持对法律秩序的稳固的解释,法律思想中的所有的等级都能被解构主义的解读所瓦解和颠覆。解构主义的批判法学认为,必须把读者从作者的文本中解放出来。关于世界的法律意义来自解释主体,而主体是由外部的社会和文化环境所建构的。福拉格(Gerald E. Frug)1984年出版的论文《美国法律的官僚意识》是一篇解构主义的批判法学的代表作,他反对第一代的批判法学的结构主义,反对肯尼迪所说的基本矛盾的“虚假本质”,而认为关于法律的确定性和非确定性的主张在他所研究的各个领域都是可能的。他认为,结构主义是现代的、而非后现代的策略,因为所有的结构主义的理论都认为存在一种真实的、现实的结构,知识的基本结构是意义和现实的真实的、客观的渊源。作为一种后现代的策略,解构主义通过颠覆体现在结构分析中的等级制,反对法律结构主义的本质主义。他提出,行政法和公司法能够被视为故事,其目的在于告诉听众官僚权力的危险能够通过法律得到调整和控制。官僚权力据说能够受到某种客观性,如中性和共同目的的限制,个人自由和自我表示也能促使官僚权力与主观性相一致,与个人的价值和愿望相一致。福拉格认为,法律家应该放弃按照主观和客观的二分法理解世界,这种二分法是人的创造物而不是真实世界的反映。法律教条反映和调整着社会生活,但它不是世界的真实的或客观的代表。在关于主观性和客观性的特殊法律思想的特权形式中,重要的人类价值和可能性被忽略和忘记了。[4]另一位著名的第二代批判法学者皮勒(Gary Peller)则利用社会建构的观念动摇现代法学关于法律中性和客观性的主张。他在《美国法的形而上学》一文中提出,法律既反映它试图调整的更大的文化的价值、规范、实践和风尚,又建构于它们。因此法律是一种社会建构。契约自由时代的法理学依赖于公/私之间的二分法,并把它作为主要标识性建构。公/私二分法把法律领域分成两个相互排斥的领域,政府限于调整公的领域,而与私的领域相对。但是,事实上,公/私的二分法是社会建构的,是司法的或“公”的创造物。现代法学家区分真理与意识形态,事实与意见,代表与解释是没有客观参照物的。社会建构提醒我们,我们的法律的理性形式像一个文本一样起作用,法律意义不是基于真实的人性,而是基于对人性的解释,比喻或特权。[5]1980年代后期,第二代的批判法学家已经把自己的注意力从非确定性转移到社会建构的理论上。许多批判法学家按照社会建构的理论试图揭示各种法律范畴是被法官和立法者按照男性、白人、中产阶级对法律的理解而建构的。他们主张,现代的法律分析家是他们自己带给法律的视角的囚徒,在这个视角之外没有任何发言权,而从这个视角出发他们能赢得对政治和知识分析的霸权。

  

  二、女性主义法学(Feminist Jurisprudence)

    

  女性主义进入法学是在60年代末期,在此之前,西方社会妇女在法律界只占很小的比例,70年代以来有越来越多的女性进入法律界,法学院也有越来越多的女学生。女性主义法学与批判法学有着某种渊源关系。70年代到80年代中期,女性主义法学与批判法学并没有严格的界限,对法律中性别歧视的批判也是批判法学的一个重要内容,一些女权主义法学家借用批判法学的方法和概念,如“意识培养”、“合法化”等,著名的女权主义法学家如麦金侬(Catherarine A. Mackinnon)、奥尔森(Frances E. Olsen)所提出的不少观点也为批判法学所接纳。80年代中期,女权主义法学与批判法学分道扬镳,认为批判法学同样不顾及女性的愿望,同样仅仅是男人的理论。同时,由于受到解构主义、后现代主义影响,其内部统一的理论受到挑战,特别是黑人女性主义对传统的女性主义法学理论提出的批判,导致女性主义法学内部的分裂。进入90年代,特别是一些第三世界女性主义法学的发展,女性主义法学进一步呈现多元化的发展趋势。

  女性主义法学有一个发展过程,早期的女性主义法学可以分为三个学派,即自由主义的女性主义、文化女性主义和激进的女性主义。传统的女性主义法学即自由主义的女性主义主张男女平等,主张在坚持现行政治、经济和法律制度的前提下争取妇女的平等权利,要求主流社会把妇女包容进去,给妇女平等的机会,建立“两性平等”,女人要取得社会政治权利就要进入男性的领域,把达到男性的标准看作是女性的解放。80年代初期发展起来的文化女权主义则强调男女之间的差别。哈佛大学的心理学家吉里根(Carol Gillian)提出,“女性观察道德和法律难题的特殊方式在法律教条和学术中被忽视和排斥。”[6]文化女权主义主张,由于妇女养孩子而男人不,所以妇女对其他人比男人更有教养、耐心和爱心。吉利根曾经做过一个道德发展的实验,给两个11岁的小孩提出一个问题:一位叫做赫兹的男人当他没钱为他的妻子治病时是否应该偷药。孩子被告知,赫兹无钱买药而药店老板如果不付钱则不给他药。提出的问题是:赫兹是否应该偷药?其中一个孩子的回答是:赫兹应该偷药,因为人的生命比钱更有价值。吉利根认为,这个孩子把该问题看作是一种关于人的数学问题。他把这个问题看作是一个代数等式,然后进行运算,解决这个问题。他的推理程序是理性演绎,吉利根称之为“价值的等级秩序”。而另一个孩子则做了不同的回答:赫兹的妻子不应该因无钱买药而死亡;赫兹也不应该偷药,因为这样做虽然可以救他的妻子,但他会因此进监狱,从而使她的病又严重起来,也不可能再得到更多的药。赫兹应该向药店老板解释他妻子的病情,或许能够借钱或赊帐或其他东西得到药。吉利根认为,这个孩子所选择的办法不是根据价值等级寻找正确答案,(点击此处阅读下一页)

进入 朱景文 的专栏     进入专题: 后现代主义   法理学   美国  

本文责编:xiaolu
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/34143.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网