张明楷:日本刑法的发展及其启示

选择字号:   本文共阅读 1810 次 更新时间:2010-04-28 16:00:03

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张明楷 (进入专栏)  

  

  

  【摘要】 日本已从刑事立法的稳定化转向了刑事立法的活性化;近年来的刑事立法,主要表现为犯罪化、处罚的早期化与重罚化以及刑法表述的通俗化、具体化。我国应当在法治视野下重新思考刑法处罚范围,而非单纯控制处罚范围;应当注重提高刑事立法的有效性,而非单纯注重处罚的严厉性;应当在刑事立法体例上采取例示法,而非单其强调通俗化与具体化的特征。

  

  【英文摘要】 Japan has already changed its criminal legislation style from the stabilization of criminal legislation to the activation. In recent years, the criminal legislation has embodied the trend of criminalization, forepart and severe punishment about penalizing, as well as the popularization and specialization of criminal law' s expression. China should reflect the criminal law punishment scope in the view of rule of law, not purely controlling punishment scope. It should be stressed to enhance the validity of criminal legislation, not merely the severity of punishment. We should use illustrational function on the criminal legislation style, not purely emphasizing the characteristic of popularization and specialization.

  

  【关键词】 日本;刑法;活性化;犯罪化

  

  【英文关键词】Japan;criminal law;activation;criminal trend

  

  一、日本刑法发展的概况

  

  日本现行刑法典于1907年颁布,1908年10月1日起施行。在将近一个世纪的时间里,日本刑法典共修改了19次。二战前修改了2次(1921年、1941年);二战后修改了17次(1947年、1953年、1954年、1958年、1960年、1964年、1968年、1980年、1987年、1991年、1995年、2001年、2003年、2004年),其中,2001年修改了3次,2003年修改了2次。

  在1908年至1946年的近40年间,日本刑法典只修改了两次,第一次(1921年)仅将刑法第253条关于业务侵占罪的法定刑由“一年以上十年以下惩役”改为“十年以下惩役”。这次修改既是鉴于业务侵占罪中存在情节较轻的情形,也是为了避免适用当时的旧刑事诉讼法中经由预审的烦琐。{1}(P527)第二次(1941年)修改了关于没收、公正证书原本不实记载罪、受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、行贿罪的规定,增加了关于迫征、妨害强制执行罪,妨害拍卖、投标罪,使请托人向第三者提供贿赂罪,加重受贿罪与事后受贿罪的规定。我们可以认为,1941年的修改,主要是为了强化对国家法益的保护,这显然与当时日本的政治背景密切相关。

  1947年,日本以二战后制定的新宪法精神特别是平等主义、尊重人权主义为基础,对刑法典进行了整体修改。{2}(P35)主要内容为:删除了对皇室的犯罪、通敌犯罪与通奸罪,加重了公务员滥用职权罪、暴行罪、胁迫罪的法定刑,放宽了缓刑适用条件,增设了前科消灭制度等。1947年的修改侧重于保护个人法益与保障行为人自由,因而与1941年的修改呈相反方向。这也是与战后日本政治、社会背景的变化紧密相联的。1948年至1986年,日本刑法典共修改了7次,但每次修改的内容并不多。例如:1953年与1954年两次修改的内容都限于有关缓刑与假释的规定;1960年增设了侵夺不动产罪与损坏境界罪,另修改了两个条文(第3条与第244条)[1];1968年只对第45条与第211条[2]进行了修改;1980年提高了几种受贿罪的法定刑。

  正因为在相当长时间内,日本立法机关很少修改刑法典(1907年—1986年共修改10次),所以,日本刑事法学者称以往立法机关“像金字塔一样的沉默”{3} (P11)。可以说,这种沉默根源于日本相对稳定的社会背景。但是,从1987年起,日本立法机关开始频繁修改刑法典,出现了刑事立法活性化的现象。[3]

  1987年,日本立法机关就刑法的适用范围增加了2个条文,另修改了2个条文;由于电子计算机的普及,在有关公文书的伪造、损坏等4个分则条文中,加入了电磁记录的内容;另增设了不正当制作和提供电磁记录罪(第161条之二)、损坏电子计算机等妨害业务罪(第234条之二)与使用电子计算机诈骗罪(第246条之二)。由于日本经济的高速发展,使得原来规定的罚金与科料数额显得过低,难以发挥制裁作用,所以,1991年日本刑法不仅提高了总则规定的罚金与科料数额,而且提高了分则50多个条文所规定的罚金与科料数额。

  1995年,日本实行了刑法典的通俗化(平易化)。日本刑法典原本使用了片假名和较难的汉字,但这种表达方式难以与战后的国民相亲近。1995年用平假名改写刑法典(如同将古汉语译为白话文),不再使用一些较难的汉字。由于对聋哑人的教育发达,聋哑人的责任能力与一般人并无差异,故删除了有关减轻聋哑人刑罚的规定;此外,基于平等主义的要求,删除了有关杀害、伤害、遗弃、拘禁尊亲属等加重处罚的规定。

  2001年,日本立法机关三次修改刑法典。主要内容是:总则部分修改了有关对国外犯的适用范围规定;分则部分除增加驾驶汽车致人轻伤酌情免除刑罚的规定、增设危险驾驶致死伤罪(第208条之二)外,增设了第18章之二(“有关支付用磁卡电磁记录的犯罪”),所增设的具体犯罪有:不正当制作、提供、出让、出借、输入支付用磁卡电磁记录罪、持有不正当电磁记录的磁卡罪、准备不正当制作支付用磁卡电磁记录罪。2003年,日本立法机关两次修改刑法典。一次是增加了国外人在国外对日本国民犯罪的适用范围的规定,修改了刑法关于普通管辖原则的规定;另一次是删除了受贿罪主体中有关仲裁人的规定,使刑法典规定的受贿罪主体仅限于公务员。这是因为同年颁布的《仲裁法》规定了仲裁人受贿、受托受贿、事前受贿等罪。

  2004年,日本立法机关又对刑法典作了重大修改。总则部分:将有期惩役与禁锢的期限由1个月以上15年以下,提高为1个月以上20年以下;将死刑、无期惩役与禁锢减为有期惩役与禁锢的期限,由15年提高到30年;将加重有期惩役与禁锢的期限,由20年提高到30年。提高有期惩役与禁锢的期限的主要理由是,从日本1907年制定刑法典到现在,国民的平均寿命大幅度提高;如果仍然维持原来的期限,则不符合国民对刑罚的规范意识。而且,原来的期限导致有期惩役、禁锢与无期惩役、禁锢的差异过大。{4}(P34)分则部分:提高了强制猥亵罪、准强制猥亵罪、强奸罪、准强奸罪、强奸致死伤罪、杀人罪、伤害罪、伤害致死罪、危险驾驶致伤罪的法定刑[4];降低了强盗致伤罪的法定刑[5];增设了集团强奸罪、集团准强奸罪:二人以上在现场共同犯强奸罪或准强奸罪的,处4年以上有期惩役;犯集团强奸罪、准强奸罪或者其未遂犯,因而致女子死伤的,处无期或者6年以上惩役。

  除刑法典之外,日本立法机关近年来还制定了许多单行刑法,如《关于防止暴力团员的不当行为的法律》(1991年)、《关于防止沙林等造成人身伤害的法律》(1995年)、《关于器官移植的法律》(1997年)、《处罚有关儿童卖淫、儿童色情等行为及保护儿童的法律》(1999年)、《关于规制实施无差别大量杀人行为的团体的法律》(1999年)、《关于有组织犯罪的处罚及犯罪收益规制等的法律》(1999年)、《关于防止儿童虐待等法律》(2000年)、《关于规制基因克隆技术的法律》(2000年)、《关于禁止不正当存取信息行为的法律》(2000年)、《关于规制纠缠行为等的法律》(2000年)、《关于防止配偶的暴力及保护被害人的法律》(2001年)、《关于处罚为了对公众等胁迫目的的犯罪行为提供资金等的法律》(2002年)、《关于对心神丧失等状态下实施他害行为的人进行医疗及观察等的法律》(2003年)。与此同时,立法机关对原来制定甚至新制定的单行刑法也进行了必要修改。例如,1991年制定的《关于防止暴力团员的不当行为的法律》,截至2004年共修改了17次,其中,1993年、1997年、1998年各修改了2次、1999年修改了3次、2000年与2001年各修改了1次、2002年、2003年、2004年各修改了2次。

  此外,日本近几年来新制定的行政刑法(附属刑法)也增设了大量行政犯罪,同时也修改了原有的行政刑法。例如,2004年重新制定的《不动产登记法》就规定了泄露秘密罪、提供虚伪的登记名义人确定情报罪、不正当取得登记识别情报罪、妨害检查罪等罪名与法定刑。再如,2004年修改了《商品交易所法》中有关行政刑法的规定。可以肯定,日本立法机关还将频繁修改刑法典、单行刑法与行政刑法。近期可能就高科技犯罪、侵犯人身自由的犯罪等修改刑法典。

  

  二、日本刑法发展的特点

  

   (一)日本已从刑事立法的稳定化转向了刑事立法的活性化,立法机关已不再像以往那样沉默,而是频繁地修改刑法典、单行刑法与行政刑法。根据日本学者的观点,刑事立法活性化的社会背景主要有以下几点:

  第一,刑事立法的活性化倾向,是表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。因为个人主义、自由主义的思考与行为样态的浸透,导致异质价值观的得到广泛允许,造成非正式的社会统制力减弱、行为的规制迟缓,其结局必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。另一方面,刑事立法活性化现象,表明以往较弱的“市民的安全或保护的要求”,现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关;国家对市民的刑法保护,成为一项公共服务内容。

  第二,刑事立法的活性化,是当今社会市民不安的表现。凶恶犯罪、重大犯罪不断增加,国民的体感治安恶化,必然要求修改刑法,提高法定刑。另一方面,随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化,对于个人而言,社会不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段,与此同时,个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大,人们不知瞬间会发生何种灾难。由此产生了刑法处罚的早期化、宽泛化,所以,需要及时修改刑法增设新的犯罪类型。

  第三,刑事立法的活性化,与当今社会在其内部产生了不共有根本价值观的社会成员有关。即当今社会存在许多根本价值观不同于一般市民的犯罪组织、邪教团体、政治集团;为了保护社会市民的生活利益,必须尽早对这些组织的活动进行刑事规制。所以,日本近几年来刑事立法的主题之一,是基于有组织犯罪集团的存在及其活动而进行的犯罪化与重罚化。

  第四,刑事立法的活性化,还有国际社会压力的背景。进入90年代后,刑事实体法领域的国际标准的形成,要求完善日本的国内立法。一些国际条约的形成与日本政府的加入,促使日本立法机关修改刑法典和制定单行刑法。{5}(P4)

  (二)日本近年来的刑事立法,主要表现为犯罪化,同时强化对被害人的保护,导致刑法保护的早期化与刑罚处罚的重罚化。

  二战后的1947年,日本刑法典删除了有关对皇室的犯罪、通敌犯罪以及通奸罪;20世纪90年代,只是废除了有关对尊亲属犯罪加重处罚的规定。但是,80年代末以来的刑事立法主要表现为犯罪化,增设了许多新的犯罪类型;单行刑法、行政刑法增设的犯罪类型则难计其数。大量的犯罪化,主要由来于社会生活的复杂化,此外也有刑事政策的原因。犯罪化与刑法保护的早期化密切相关。早期化的表现是,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《当代法学》2006年1期

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