吴华清:论刑罚的有限性

选择字号:   本文共阅读 1710 次 更新时间:2010-04-23 22:41

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吴华清  

摘 要:从低限道德标准和正义目标的视域来看,刑罚是指一定国家机关基于有责性犯罪而有意施加于犯罪人的具有一定限度的道义上的痛苦和法律上的否定评价,其运行是有限制的;从犯罪原因和罪刑关系的角度来看,刑罚的功能或者作用也是有限的,崇尚重刑并不能转化罪刑矛盾以收到控制犯罪的功效;从经济学角度看,刑罚的强度与水平必须要在其惩罚成本和惩罚收益之间维持一个以最优水平为基础的中间变量,它受最基本的经济因素制约。

关键词:刑罚;正义;罪刑关系;惩罚成本;惩罚收益

在当今国际社会保障人权的呼声日趋高涨的形势下,以一种审慎的态度对待现存法律制度的功效性,防止涵延过于宽泛导致对正当权利的干预和侵害已成为立法、司法与理论界的共识。刑罚作为一种严重剥夺或者限制权利为内容的强制措施(当然其构成要素决定刑罚并非仅仅是强制措施),更应对其自身的功效和适用范围进行斟酌与反思。“刑法是在法中公开承认对违法者要处以死刑、惩役、罚金等,并以国家名义剥夺个人重大利益的法律……刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’,我们就不得不经常推敲存在的合理性和正当性。”长期以来,由于受中国几千年来以刑法为主导地位的法律文化传统的影响,对刑罚功能、刑罚价值定位的问题虽然一直是仁者见仁、智者见智,但主流观念欲求功利而纵为之,过分迷信刑罚的功效性,强刑罚所难,在当今司法领域可以说俯拾即是,在立法领域也是意旨昭彰①。夸大刑罚的功效崇尚重刑其害大于利,这已是不争的事实②。但怎么界定刑罚的限度问题在我国刑法学界却少有问津者。本文不揣肤浅,拟就这一问题申陈管窥之见,以求教于师长与同仁。

一、刑罚有限性评价之理论前提:对传统刑罚概念的重新解析

刑罚的概念是对刑罚系统要素进行研究的基点问题,探讨刑罚有限性问题必须首先要对刑罚是什么这一概念问题进行解析。中外学界对此并未形成统一的认识,主要存在以下几种观点:

1.手段说:认为刑罚“是用以惩罚犯罪人,维护统治利益的手段”

2.制裁方法或者制裁说:认为“刑罚者,乃国家依据刑法法规之明文,以剥夺私人法益为手段,对于犯罪人本身所加公法之制裁也。”或者认为刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性法律制裁方法。

3.法益剥夺或者法律效果说:认为刑罚是国家对作为犯罪的法律效果科处私人的法益的剥夺或者认为刑罚者,剥夺私人法益,而为犯罪之法律上效果也。

4.痛苦或者感性害恶说:认为刑罚就是“公共当局认为某人做或不做某事、是违法行为、并为了使人们的意志因此更好地服从起见而施加的痛苦”。或者认为刑罚是因为实行了权利侵害由国家所加用刑法予以威吓的感性的害恶。

5.否定评定说:认为刑罚是刑事法官根据现行法律就犯罪人的犯罪行为而给予犯罪人的惩罚,以表达社会对行为及行为人的否定评定。

手段说和制裁方法说站在工具的立场上看待刑罚,既然是工具,则必然世轻世重而不去考虑适当性问题,实在有些“乱世重典”遗风之嫌;法益剥夺或结果说虽然强调了刑罚适用客体,但法益一词外延宽泛,没能揭示刑罚的内涵,而且剥夺之意也说明该说实际上仍然没有摆脱刑罚是工具的观念影响;感性害恶说把刑罚作为道义上的感性的恶之相加,否定刑罚工具论,但不去考察相加害恶的限制性,在适用过程中往往会滑向恣意重刑的一边;痛苦说也是从感性上认识刑罚,刑罚作为施加于受刑人肉体上与精神上的不快结果,它必然会给受刑人带来痛苦,无痛苦就无所谓刑罚,但施加多大的痛苦才是刑罚之痛苦或者说痛苦的标准是什么,该说则未加以进一步解释;否定评定说从道德与法律双重评价的立场去考察,这应当说是把握了刑罚的本质(尽管它是第一层次或者说是浅层次的),但是进行否定评价的载体是什么,它又如何体现出刑罚的特殊性,该说则没有予以解决,因此缺乏对刑罚认知的可识性和操作性。由是观之,站在上述五种刑罚概念立场上的以刑制罪观,由于没有全面把握刑罚施加的特殊评定性与限度标准,哪怕是原则性的界定也没有,其结果就容易导致刑罚适用的功利性、无限性、恣意性而最终干预和侵害了受刑人的正当权利,其为害之烈已时常为刑罚执行实践所见证。

那么,如何从刑罚的限度性的立场界定刑罚呢?笔者认为我们可以从刑罚的低限道德标准和刑罚的正义目标两个方面来考察,从道德标准的角度观察刑罚,可以借鉴米尔恩“低限道德标准”的论证方法,英国著名学者A·J·M·米尔恩教授在论证人权的概念时认为,要建立一种经得起理性辩驳的人权概念,必须从普遍的最低限度的道德标准的要求出发,即要遵循低限道德标准,并认为它是“无论何时何地都由全体人类享有的道德权利,”且同时“要求为(人权的)多样性的范围设立了道德的限制。”刑罚作为以剥夺或限制权利为内容的强制性措施表征,它的限度标准恰好与保护低限道德标准是相同的路径,也就是说,刑罚评价的启动不能超过最低道德标准的容忍限度,我们在这里也称之为最低限的道德标准,这种低限的道德标准体现在法律上就是刑罚的种类、最严重刑种和最高刑期的量化规定要以一定时期一定地域的低限道德所能容忍的限度为参照系。事实上,任何一部刑罚法对刑种及刑期的规定,都是以一定社会的道德最低标准为限度的,如在一定社会中,认为血亲复仇、决斗和人工流产是正当的道德评价体系下就很难说其刑罚中规定死刑是不正当的或者要受限的,相反的,认为连堕胎、安乐死甚至是无辜残杀宠物的行为都是犯罪的道德规范体系下,废除死刑及其它酷刑或者限制这些刑罚的适用就自然而然地是正当的。“刑法所禁止的行为,无论如何都是非法的,它们在道德上通常也是错误的。”美国学者胡萨克也认为,“假如刑法禁止一种行为,而这种行为从道德角度来看公民又有权实施,又怎么能想象国家因此而有理由处罚呢?”法国当代著名思想家米歇尔·福柯提出刑罚的适度原则和人道原则,“适度原则首先是作为一种心灵话语表达出来的,……它就像从肉体内迸发出来的呼喊,是看到或想到极其残忍的景象而产生的反感。”其界限“不是在严峻的法律中或残忍的罪犯身上,”“只能是在制定法律和不会犯罪的有理性的人的情感中,”“人们绝不应对一个罪犯,哪怕他是一个叛逆或怪物,使用‘非人道’的惩罚。”“把惩罚减到最低限度,这是人道的命令,也是策略的考虑。”上述对刑罚立法与适用所提出的道德的低限标准、适度原则和人道原则,都证明刑罚评价的启动是有限的,证明刑罚并非简单的是工具、制裁手段而恣意为之,也不仅仅是感性的害恶和痛苦或者是否定评价和法益剥夺等主观上有意施加的不快结果。“具体惩罚制度”应该“当做社会现象来研究,但不能单纯地从社会的司法结构来考虑,也不能单纯从社会的基本道德选择来考虑。我们应该把它们置于它们运作的领域——在这种领域中对犯罪的惩罚不是唯一的因素”。因此,在社会抗制犯罪的“领域”里,刑罚不是唯一的因素,它的功能是有限的,盲目扩充刑罚的镇压、防范、排斥和消灭的消极机制必然达不到预期的效果。

从刑罚的正义之目标角度观察,正义是刑罚的首要价值目标,中外刑罚史上三大学说世代论争的目的也正在于不竭地寻求对刑罚存在的正当性认识,实现刑罚的正义价值。但是,何谓正义?一直为学界争论不休。“正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”从柏拉图、亚里士多德、斯宾塞、沃德、康德到马克思恩格斯以及现代的罗尔斯、凯尔逊、佩雷尔曼、诺锡克等等,各种观点林林总总,不一而足。从内容上,有学者把正义学说分为相对正义论(如美国的凯尔逊)、形式正义论(如比利时的佩雷尔曼)、社会正义论(如美国的罗尔斯)、资格正义论(如美国的诺锡克)四种类型,相对正义论强调人们在正义或者价值判断问题上的主体需要基准性以及非理性情感因素的作用,其相对性即在于正义不是固定不变的,而是随不同的时代、社会、群体而呈现出差别性与多元性。形式正义论重在执行正义的标准上,即所谓对每个人同样对待就是正义的,具体而言,要根据每个人的优点、工作、需要、身份、法定权利五大具体差别同样对待。社会正义论是社会体制的正义,而正义的社会则又是把最大的均等自由原则和差异原则现实化的社会,一个公正的社会基本结构应当以上述两大原则为中枢,背离上述原则的法律就是严重不公正的法律。资格正义论主张持有正义,它是非模式化的,反对模式化的资源分配原则而并不确定任何分配的标准或尺度,而是允许人们“按其所择给出,按其所选给予”。我国理论界对正义的界定一般是以马克思主义经典论断为依据而提出的,认为法所体现的正义,总是阶级社会一定生产方式基础上的正义,是统治阶级认为是正义的“正义”,它大致相当于相对正义论和社会正义论的有机结合,同时也兼有形式正义和资格正义论的合理因子。刑罚作为施加于犯罪人身上的痛苦①,要符合正义之要求,就必须既要以已然犯罪为根据决定其量度基础,以达到形式正义和资格正义,又要考虑到未然之罪以制约刑罚的量度加减,以实现社会正义和相对正义,同时,还要顾及刑罚运本的经济性和合理性。申言之,既要给犯罪人因其犯罪行为予以罪刑相称的惩罚,又要结合刑事政策的要求达到功利目的,舍此二者或者顾此失彼,便谈不上刑罚之正义性。①因此,刑罚正义就“全在于某一内在活动与另一内在活动之间按照某种平等关系能有适当的比例”,这种“适当的比例”就是刑罚的限度问题。

基于以上分析,无论从道德的最低限度层面上把握刑罚还是从正义之价值目标上理解刑罚,刑罚都是有限的,它既不是刑罚权人随心所欲的工具,也不是社会公众和公共当局恣意妄为的“恶之相加”的否定评价,站在刑罚限度视域里来观察,刑罚就是指一定国家机关基于有责性犯罪而有意施加于犯罪人具有一定限度的道义上的痛苦和法律上的否定评价。从内涵上看,刑罚的运行必须要受到以下四个方面的限制:第一是犯罪的有责性限制,刑罚之所以存在并世代备受重视,毫无疑问,其缘起于犯罪的存在,犯罪的质量必然影响刑罚的质量,正如我国刑法第五条明确规定的,刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。第二是国家机关有意性限制,这种有意性主要来自于刑事政策和刑法目的的要求,如我国一再针对特定犯罪掀起的“严打”斗争。第三是社会道德基础的限制,即刑罚评价的启动不能超过最低道德标准的容忍限度。第四是犯罪人本身对痛苦承载能力的限制,这是从刑法的人性化或者是人道的角度必须要考虑的限度,人性化或人道性是现代法治社会中的刑法不可或缺的价值底蕴,它已经成为历史发展的必然趋势,并且成为国际社会的共识。

二、刑罚有限性评价之理论基础:刑罚目的的争鸣与检视

刑罚从现象上看是一种痛苦与否定评价,它就必须是强制性的,而绝不是黑格尔所说的“犯人自己的法”或者“罪犯的权利”,既然是痛苦性的强制性的,那么,刑罚为什么要存在或者说为什么要运用刑罚呢?它和犯罪是又一个什么样的关系?这就涉及到了刑罚的目的问题,中外对这个问题争论已有千年之久但是仍无定论,自贝卡里亚首创刑罚双面预防论以来就更是引起法学家们的思考并加剧了争论程度,其中观点纷繁,可以说是蔚为大观。从种类上讲,国内刑法学界通行的观点认为,刑罚目的学说主要有三大学派,即报应说、预防说(或称功利说)和一体论说(或称折衷说)。

需要解释的是,我们在这里之所以必须要考察刑罚目的,意在释解刑罚的作用趋向或者刑罚的价值目标,人们对刑罚认识越深,就越能发挥刑罚的功能与作用,但是,如果误解了刑罚的价值,强迫刑罚去达到它自身所不可能具备的构成性之功效,那么,刑罚就成了工具,就失去了刑罚之为道义上痛苦和法律上否定评价的意义,从而导致刑场的专擅与黑暗。由于文章的篇幅所限,对于三大学说的阐述只可能停留在综述或概要的程度上,但即使如此,我们也完全可以看出他们所展示的刑罚的价值空间。浅言之,就是可以剖析出刑罚的“能量”。

(一)报应论

刑罚最直接最明显的特征就是,它总是犯罪的对应物,是社会对于犯罪的一种机制性的反应,因而,刑罚的目的在于它是犯罪的报应之观念便由来以久。从古代的神意报应到近现代的道义报应和法律报应,尽管对报应的解释有量的差别,但就刑罚目的是强加于犯罪人的因其犯罪行为而必然承担的报应后果而言则没有质的区分。自源于基督教信条的赎罪之论观念在影响千百年来世俗世界的信仰时,古代伟大的思想家们便开始从人性之“恶”去寻求刑罚之源。亚里士多德以刑罚来分配正义,奥古斯丁称法官的天职是“审判良心”,康德从其二元世界观中提炼出等量的道义报应学说,黑格尔在其理念哲学的指导下推断出等价的法律报应论,犯罪与刑罚的报应关系便从此在惩罚的知识谱系上找到了分支。综观报应学说各家之鸿篇大论,尽管他们看到了因果报应的罪刑关系的实质性,但迨至今日,却鲜见有对报应的理性之限度进行揭示的,这不能不说有些失之量化等同或等价的缺憾。更为重要的是,因为没有对作为报应的刑罚本身进行规格的分析,而只是从观念上为刑罚进行“害恶”、“理性之苦”“扬弃”的评判,就很容易使刑罚运行流于恣意报复和擅断,也就是说,只强调感性的报应,而少有对合理性限度进行分析与探讨,这或许也是后来报应论屡受功利主义者攻诘的原因所在。

(二)预防论或者功利论

功利论在刑罚史上枝繁叶茂,树大根深,与报应论相比,可谓错综复杂,因其立足于社会或者国家的需求来阐释刑罚的目的,而需求层次纷繁,代有变迁,所以功利之刑罚目的说也就相应的多姿多彩,争鸣杂乱。

早在古希腊时大哲学家柏拉图和启蒙时代思想家格老秀斯的只言片语中就已有了预防的意蕴,到近代,贝卡里亚首创了刑罚的双面预防理论,认为“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行……难道一个不幸者的惨叫可以从不可逆转的时间中赎回已经完成的行为吗?刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵犯公民,并规劝其他人不要重蹈覆辙。”自此以后,边沁淋漓尽致地发挥了功利主义,把预防论一分为二并且对一般预防垂青有加、费尔巴哈主张立法威慑,菲兰吉利奉行行刑威慑,现代的学者安德聂斯则发展到多元遏制,提出一般预防的作用有三:恫吓;加强道德禁忌(道德作用);鼓励习惯性的守法行为,至于晚起的刑罚个别预防论,他们则是以对犯罪的新研究方法及认识为依据,以其鼻祖龙勃罗梭提出救治论为开端,后被菲利的防卫论、加罗法洛的遏制论加以演进,直至李斯特提出了影响刑罚革命的关于刑罚个别化的主张“矫正可以矫正的罪犯,不能矫正的罪犯不使为害”,发展到现代则以葛德文的“刑罚的非正当论”为代表,极力鼓吹刑罚的矫正或者剥夺能力之效能。但是笔者认为,无论一般预防还是个别预防,他们都认为犯罪是可以预防,犯罪人是可以矫正或教育的,他们费尽心机企及探讨刑罚的适当运行来达到预防犯罪,矫正教育犯罪人的目的。不可否认,对犯罪人来讲,一定阶段一定时期一定范围内刑罚的作用是有效的,防止犯罪人再犯的可能性是肯定的,但这不等于说刑罚就能成为必然的遏制犯罪(包括犯罪人本人再犯罪和社会一般人可能犯罪)的措施。正如有学者评价贝卡利亚一般预防的局限性时所论述的,贝卡利亚以为建立起犯罪与刑罚的阶梯并使之相互对称,就能有效的遏制诱惑人们犯罪的动力。其实,事情并不那么简单,一个人犯罪驱动力的大小主要取决于他所处的社会环境向他提出的需求以及他的心理素质和生理素质。①

个别预防论其实也有很大的缺陷的,尽管他们运用实证分析方法,站在对犯罪人本人可以进行教育、矫正的立场进行过大量实验,但他们却没有计算这种刑罚的成本与达到个别预防的收益之间的优化性,纯粹为矫正以至于预防犯罪人再犯罪而在那里作实验,从整个社会的刑罚成本来看,完全可以说个别预防论是一次科学试验,在他们所创造的实验室里(即标准监狱或者其它矫正场所),受矫正人得到比社会一般人更多的人文关怀和医学倾注,以至于出现社会上一般人想入狱或者该出狱之人不想出狱的笑谈。因此,笔者认为,个别预防论不仅忽视了刑罚报应的本质性,而且夸大了刑罚的功效。

(三)一体论或者折衷论

世代对立的报应理论和预防理论以及这两大阵营内部的各种不同学说虽然都有其合理性的成分,但也却有自身难以克服的缺憾,同时,随着世界范围内犯罪率的上升,刑罚一体化理论或者说折衷理论便应运而生,至于一体论内部具体包括那些学说,怎么来划分这些学说,目前在我国刑罚学界还没有形成共识,因此,笔者这里只能以所见资料作浅显的分析,拟仅从德国的迈耶、英国的哈特、美国的帕克、赫希以及法国的安塞尔等五位著名学者的主要观点来认知一体化刑罚学说的刑罚目的论。迈耶主要观点是提出“分配理论”,认为法律上的问题即“刑罚的本质是什么”应根据报应刑论来解决;刑事政策上的问题即“如何进行处罚”应根据预防论来解决。哈特既主张刑罚措施的总的正当目的是其有益的后果,又主张对这一总目的的追求因服从要求刑罚只因某一犯罪而施加于某一罪犯的分配原则而应受到限制或限定,帕克的一体刑罚观点是刑罚旨在预防犯罪的实施,是刑罚的一项必要的条件但不是其充分的条件,惩罚只是一种不得已的东西,被适用刑罚的人被认定在允许其行为被描述为应受谴责的情况下实施了一种犯罪,是惩罚的必要条件,但又不是其充分的条件。赫希认为对加害行为的一种正式的反映的刑罚应该服务于两个目的:一是阻止这类行为,二是表达对行为与其实施者的谴责。为了服务于这两个目的,刑罚有其两个显著的特征——适用严厉的处理与施加谴责。安塞尔是新社会防卫论的主要代表人物,其主要思想就是以最低限度原则为核心的刑事政策理论,认为必须把对犯罪的斗争看成是社会赋予的最重要的任务,在这场斗争中,社会要诉诸预防的、制裁的各种措施,刑罚就是要以减少犯罪为目的,这是社会所使用的手段之一,为达此目的应选择的处分要对有罪者的改善以及再社会化有好处,要把各种不同的刑事处分互相调和起来,在对犯罪的社会斗争中必须尝试尽可能使之达到一个单一体系。从这五位学者关于刑罚目的论断可以看出,他们都是立足于从整体上或最终意义上预防犯罪又在手段和制约因素上吸收报应的合理性成分,并且都对适用刑罚能达到一体化目的笃信不已,但是,从罪行关系的角度来看,他们既没有给报应设置量度限制,也没有达到制止与预防犯罪的社会运行成本进行制约因素的合理性探讨和可行性程度的分析,都存在着过分释放刑罚能量而不考虑刑罚收益性的问题。

三、刑罚有限性评价之实践依据:对犯罪原因与罪刑关系的反思

由于刑罚是施加痛苦和否定评价,根据前文的分析,它既脱离不了对已然犯罪的报应,同时还要完成对未然犯罪的预防。那么,这里就出现了一个关键问题,犯罪究竟是怎么产生的呢?如果犯罪原因①表明,它是可以遏制的,而且可以用刑罚遏制,那就说明刑罚是有效的必须的;如果犯罪原因证实,刑罚并不能遏制犯罪的发生,犯罪原因是在受刑罚评价之外的因素决定着,那就说明刑罚是有限的,或者说刑罚是公共当局对付犯罪的一种事后补救措施或者是刑事政策手段。关于对这个问题的认识,恩格斯曾指出“凡是稍微熟悉一定犯罪统计的人都会看出,犯罪按照特殊的规律性在年年增长着,一定的原因按照特殊的规律性在产生一定的犯罪行为。……这种规律性证明犯罪也受竞争支配,证明社会产生了犯罪的需求,这个需求要由相应的供给来满足;它证明由于一些人被逮捕、放逐或处死所形成的空隙,立刻就会有其他的人来补充,正如人口一减少立刻就会有新来的人来补充一样。换句话说,它证明了犯罪威胁着惩罚手段,正如人口威胁着就业一样。”在恩格斯的话语中,我们分明是感觉到,犯罪产生于社会需求,犯罪在威胁着惩罚手段,换句话说,就是社会的多种原因按一定规律在导致着犯罪的发生。但是,我国传统犯罪原因理论却是以马克思主义的阶级观为指导,认为犯罪是历史现象,可以消灭的。我们的刑事政策的目的是在逐渐减少犯罪的基础上,而最后从社会上消灭犯罪。在这种思想的指导下,重刑主义思想上升,夸大刑罚的功效性以至于屡次从严从重从快的“严打”。但事实证明,我国的犯罪率并未如所期望的那样大幅度降低,大案要案居高不下,更遑论消灭犯罪。鉴于这种现象,我国犯罪学界在借鉴国外犯罪原因理论研究经验的基础上,提出许多犯罪原因观点,概括而言主要有一下几种:

(1)敌意论:认为犯罪是多元的社会不平等的结果,两者之间的中间变量是深层敌意。在该说看来,敌意是社会主体之间互不相容、相互排斥的否定性态度,深层敌意是以一定社会规范、社会群体或者其他不特定多数人为对象的敌意,深层敌意与犯罪之间有密切的关系。

(2)三原因论:将犯罪原因分为三个方面,即生理方面、心理方面和社会方面,其中,社会原因在犯罪原因中占主导地位。

(3)结构性质论:认为犯罪是经济发展结构的伴生现象或者是社会结构的薄弱环节与不合理方面产生了犯罪,或者是政治、经济、法制、文化、社会组合的罪因结构决定了犯罪。

(4)规律论:包括犯罪本源论和犯罪源流论,认为犯罪是基于人性的特定规律(张力场或本能异化或罪熵)或者基于个体与社会的生存需要冲突规律这一源流而产生的。

(5)生成论:该学说是从犯罪人的人格特征、罪前情景和社会反应三个方面进行综合评价来考察犯罪原因。

从以上各种犯罪原因可以看出,关于犯罪原因的分歧主要是观察的方法的差别,但其中有一点是共同的,就是都通过个体犯罪发生的各种原因渐次综合抽象出犯罪的一般原因。至于在内容上出现的争论其原因其实就在于是把犯罪原因单一化还是多元化,是直接化还是间接化,从其共同的本质的线条来看,犯罪产生的原因是既有犯罪人的个体因素,也有社会的因素,是个人和社会冲突激化的结果,但是两者在犯罪产生中的作用并不是并列的关系,而是决定与被决定的、有层次的制约关系。从根源上说,犯罪人的犯罪个性不是来源于犯罪人自身,不是犯罪人头脑中固有的,更不是先天遗传的,而是来源于社会,所以犯罪的产生归根结底是由社会决定的。

通过以上对犯罪原因的分析,我们可以得出这样一种认识,对于犯罪原因的研讨无非是对犯罪产生的“关系”进行考察,犯罪原因的发展变化也同样取决于这样一种“关系”。从语义上讲,这种关系即是相互联系和相互影响,相互联系是关系的外在形式,相互影响是关系的内容。同时,这种关系有内部的本质的关系,又有外部的形式的关系,,内部的关系是本质的必然的确定无疑的关系,外部的关系是偶然的随机性的关系。如果把犯罪行为作为犯罪现象的中心问题的话,那么,要分析产生犯罪行为的犯罪原因,就必须既要考察犯罪的内部关系,又要探讨犯罪外部关系,唯如此,才能做到真正科学认识犯罪原因。从我国国内对犯罪原因研究的目前状况来看,大多是没有区分这种内部关系和外部关系,虽然谈到犯罪原因时大都认识到它是一个多质多层次变量的错综复杂的动态原因系统,这个系统既有政治、经济、法制、文化和社会等因素,又有心理、生理、行为等因素;既有主观因素,又有客观因素;既有直接因素,又有间接因素,且各种因素都不能孤立地起作用,而是在过程中相互作用。但仔细推敲便有一种感觉,这种说法实质上是把犯罪原因归结于社会整体,它并没有真正搞清楚犯罪的原因,可以说是什么也没有解决,因此,笔者认为,上述的认识只能是一种抽象的关系论。我国著名刑法学家储槐植教授曾提出“关系犯罪观”问题,即从关系的角度以关系分析方法研究犯罪,他从操作性层面上把关系犯罪观分为犯罪的内部关系和外部关系,内部关系主要是犯罪本质和犯罪现象的关系、犯罪控制与犯罪信息的关系;外部关系主要是罪刑关系、经济、权利、文化等其他社会因素与犯罪的关系。一直以来,在刑法学和犯罪学的领域中,都认为犯罪原因是多元的,同时也是决定的,那么,在这种多元决定的犯罪原因因素中,刑罚扮演着什么样的角色呢?从前文对刑罚概念释解和刑罚目的检视中我们可以看出,大多数学者和实务部门都有些过分寄希望于以刑制罪的抗制效果,因此以刑遏制罪的观念根深蒂固。笔者认为,根据关系犯罪观的论点,罪刑关系只是犯罪的外部关系,它同经济、权力、文化等其他社会因素与犯罪的关系一样,是偶然的随机性的综合的关系,犯罪与刑罚的这种关系决定了刑罚对于犯罪原因而言只是外部关系,其中主要是外因的关系,刑罚的轻缓化和重刑化与犯罪率上升或者下降只是一种变量关系而没有必然关系,以刑遏制罪虽然是社会所期望,但其可遏制性的程度是有限的,这从前文我们分析刑罚目的各派别的局限性时可见一斑。尤其是近一个世纪以来,世界范围的社会实践表明:转变刑罚目的并未转化罪刑矛盾地位以收控制犯罪的功效,这可被认为是20世纪世界刑法领域最大的一个教训,值得反思和深入研究。

由是观之,从犯罪原因论和罪刑关系角度来看,受犯罪原因的社会化因素决定和罪刑关系影响,刑罚的功能或者作用是有限的,夸大刑罚的功效崇尚重刑是没有实践根据的,事实证明,也是不可能达到刑罚之目的的,这可以用一组数字来说明:1983年我国开展了为期3年的“严打”斗争,其后各种专项打击连续不断,犯罪总量在1984年稍有下降之后又呈持续上升势头,1991年为1984年的将近5倍;严重罪案自1985年后以年均40%的速度上升,而且严重罪案中所占比例也明显上升,由1984年的13%上升到1991年的22%。

四、刑罚有限性评价之成本分析:刑罚运行的经济制约因素

如前文所述,刑罚作为一定机关对有责性犯罪而施加于受刑人具有一定限度的道义上痛苦和法律上的否定评价,其实现形式和运行过程必须要有一定的物质力量的支撑和维系,这一点在实践中更为突出,如刑事审判中刑罚确定发生的成本、刑罚执行支出的费用等等。这就涉及到了法律经济学问题,实际上,任何一部法律,每一种法律行为,都有一个经济评价的问题,法律本身就是经济问题的最集中、最具体、最全面的反映。从某种意义上讲,一切法律问题归根结底都是经济关系的反映和要求,任何法律无不体现经济方面的基本规律和原则。刑罚也不例外,无论刑罚目的在于报应、预防还是一体化,无论以刑制罪的成效如何,刑罚运行需要投入一定社会资源这是一个无可争议的事实,舍此便根本谈不上刑罚的实现。因此,刑罚的有限性从根源上讲是来源于经济条件的制约。

那么,经济条件是如何制约刑罚运行的呢?或者说,刑罚有限性的经济根源在哪呢?中外法学界与经济学界论者较多,其争鸣也很激烈,至今未有一致的看法,笔者这里借鉴加里·贝克尔的分析方法来论证刑罚的经济制约性,贝克尔是美国芝加哥大学的诺贝尔经济学奖获得者,他首创从经济学角度分析犯罪与刑罚,即系统地、规范地对犯罪和惩罚作经济学上的行为分析(这里的惩罚实际上就是我们所讲的刑罚,笔者认为这是翻译者的用词习惯不同,下同)。如果把惩罚看成是社会的一种产出,惩罚所需的费用也就是社会实施惩罚行为所付的成本,惩罚的收益也就是它能在多大程度上制止及预防犯罪。其中,(1)惩罚的社会总成本包括两个部分:一是犯罪的损害或叫犯罪的社会成本,它是随着犯罪活动水平的变化而变化;二是逮捕、定罪与处罚的交易成本,即国家惩罚犯罪时在警察、法庭、审理、监狱等活动上支出的人力、物力、财力,这部分支出总体而言可以称为惩罚成本,它有两个因素决定:一方面是惩罚的严厉程度即同一罪行的惩罚数量与轻重,惩罚越严厉、越重刑化,社会支出越大,另一方面是惩罚的可能性即犯罪行为被发现从而定罪的概率,概率越大,社会支出越大。(2)惩罚的收益是用惩罚来制止犯罪及预防犯罪以减少社会的损失,这种收益也可称之为惩罚目标。从经济学上看,惩罚作为一种产出,它一方面意味着要收益即制止和预防犯罪,另一方面则意味着要支出成本即补偿犯罪损害和发生定罪处罚的交易成本。因此就可以借用数学上的边际概念和边际变化来计算最优惩罚水平,即在单位惩罚的增加或减少相应地引起收益与成本的变化时寻求惩罚的最优水平。具体而言,从收益(制止和预防犯罪)来看,惩罚犯罪的单位增加将减少相应的犯罪,但犯罪的边际减少会越来越小,即边际收益是递减的;从惩罚成本来看,惩罚水平的上升将增加社会的支出,而且边际成本会逐渐增大的。由此可以得出结论,最优的惩罚水平是在制止犯罪的边际成本等于边际收益这一点上,此时的前后都不是最优水平。详而言之,如果是低于这一点,进一步减少犯罪的边际收益将大于边际成本,这说明进一步减少犯罪即制止更多的犯罪还要有利于社会;同样,如果高于这一点,强化威慑效应的边际成本大于边际收益,此时适度地放任犯罪将有利于社会福利分增加。所以,有效的惩罚水平不是使犯罪数量减少至零,而是适当地容忍一定数量的犯罪。美国经济学家罗伯特·考特和托马斯·尤伦也认为,在刑法中,我们的宗旨是使犯罪的直接和间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小化,这里的直接成本指的是物质上和精神上的损害、经济损失与财产的毁坏,以及犯罪行为的其他成本。间接成本指防止犯罪的私人成本。刑事审判制度的成本包括警察局、检察机关、辩护律师、法院、拘留所和监狱的费用。为了达到这一宗旨,他们也是运用经济理论来分析惩罚成本和收益的关系,并得出结论:一是政策的制定者需要确定威慑的总目标,最优化的威慑效应并不是铲除所有的犯罪,因为这样做的代价很高而且社会效益会不断降低;二是政策制定者需要对有限的资源加以配置,争取以最少的成本实现威慑目标,也就是说,力求有效率地实现这一目标。由此可见,刑罚的强度与水平必须要在其惩罚成本和惩罚收益之间维持一个以最优水平为基础的中间变量,刑罚力度过大或者过小都不利于制止和预防犯罪,这也从另外一个角度证明了刑罚评价的有限性,它是受最基本的经济因素制约的。

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文章来源:本文转自《国家检察官学院学报》2004年第4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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