吴华清:论刑罚的有限性

选择字号:   本文共阅读 941 次 更新时间:2010-04-23 22:41:17

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吴华清  

  

  摘 要:从低限道德标准和正义目标的视域来看,刑罚是指一定国家机关基于有责性犯罪而有意施加于犯罪人的具有一定限度的道义上的痛苦和法律上的否定评价,其运行是有限制的;从犯罪原因和罪刑关系的角度来看,刑罚的功能或者作用也是有限的,崇尚重刑并不能转化罪刑矛盾以收到控制犯罪的功效;从经济学角度看,刑罚的强度与水平必须要在其惩罚成本和惩罚收益之间维持一个以最优水平为基础的中间变量,它受最基本的经济因素制约。

  关键词:刑罚;正义;罪刑关系;惩罚成本;惩罚收益

  

  在当今国际社会保障人权的呼声日趋高涨的形势下,以一种审慎的态度对待现存法律制度的功效性,防止涵延过于宽泛导致对正当权利的干预和侵害已成为立法、司法与理论界的共识。刑罚作为一种严重剥夺或者限制权利为内容的强制措施(当然其构成要素决定刑罚并非仅仅是强制措施),更应对其自身的功效和适用范围进行斟酌与反思。“刑法是在法中公开承认对违法者要处以死刑、惩役、罚金等,并以国家名义剥夺个人重大利益的法律……刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’,我们就不得不经常推敲存在的合理性和正当性。”长期以来,由于受中国几千年来以刑法为主导地位的法律文化传统的影响,对刑罚功能、刑罚价值定位的问题虽然一直是仁者见仁、智者见智,但主流观念欲求功利而纵为之,过分迷信刑罚的功效性,强刑罚所难,在当今司法领域可以说俯拾即是,在立法领域也是意旨昭彰①。夸大刑罚的功效崇尚重刑其害大于利,这已是不争的事实②。但怎么界定刑罚的限度问题在我国刑法学界却少有问津者。本文不揣肤浅,拟就这一问题申陈管窥之见,以求教于师长与同仁。

  

  一、刑罚有限性评价之理论前提:对传统刑罚概念的重新解析

  

  刑罚的概念是对刑罚系统要素进行研究的基点问题,探讨刑罚有限性问题必须首先要对刑罚是什么这一概念问题进行解析。中外学界对此并未形成统一的认识,主要存在以下几种观点:

  1.手段说:认为刑罚“是用以惩罚犯罪人,维护统治利益的手段”

  2.制裁方法或者制裁说:认为“刑罚者,乃国家依据刑法法规之明文,以剥夺私人法益为手段,对于犯罪人本身所加公法之制裁也。”或者认为刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的强制性法律制裁方法。

  3.法益剥夺或者法律效果说:认为刑罚是国家对作为犯罪的法律效果科处私人的法益的剥夺或者认为刑罚者,剥夺私人法益,而为犯罪之法律上效果也。

  4.痛苦或者感性害恶说:认为刑罚就是“公共当局认为某人做或不做某事、是违法行为、并为了使人们的意志因此更好地服从起见而施加的痛苦”。或者认为刑罚是因为实行了权利侵害由国家所加用刑法予以威吓的感性的害恶。

  5.否定评定说:认为刑罚是刑事法官根据现行法律就犯罪人的犯罪行为而给予犯罪人的惩罚,以表达社会对行为及行为人的否定评定。

  手段说和制裁方法说站在工具的立场上看待刑罚,既然是工具,则必然世轻世重而不去考虑适当性问题,实在有些“乱世重典”遗风之嫌;法益剥夺或结果说虽然强调了刑罚适用客体,但法益一词外延宽泛,没能揭示刑罚的内涵,而且剥夺之意也说明该说实际上仍然没有摆脱刑罚是工具的观念影响;感性害恶说把刑罚作为道义上的感性的恶之相加,否定刑罚工具论,但不去考察相加害恶的限制性,在适用过程中往往会滑向恣意重刑的一边;痛苦说也是从感性上认识刑罚,刑罚作为施加于受刑人肉体上与精神上的不快结果,它必然会给受刑人带来痛苦,无痛苦就无所谓刑罚,但施加多大的痛苦才是刑罚之痛苦或者说痛苦的标准是什么,该说则未加以进一步解释;否定评定说从道德与法律双重评价的立场去考察,这应当说是把握了刑罚的本质(尽管它是第一层次或者说是浅层次的),但是进行否定评价的载体是什么,它又如何体现出刑罚的特殊性,该说则没有予以解决,因此缺乏对刑罚认知的可识性和操作性。由是观之,站在上述五种刑罚概念立场上的以刑制罪观,由于没有全面把握刑罚施加的特殊评定性与限度标准,哪怕是原则性的界定也没有,其结果就容易导致刑罚适用的功利性、无限性、恣意性而最终干预和侵害了受刑人的正当权利,其为害之烈已时常为刑罚执行实践所见证。

  那么,如何从刑罚的限度性的立场界定刑罚呢?笔者认为我们可以从刑罚的低限道德标准和刑罚的正义目标两个方面来考察,从道德标准的角度观察刑罚,可以借鉴米尔恩“低限道德标准”的论证方法,英国著名学者A·J·M·米尔恩教授在论证人权的概念时认为,要建立一种经得起理性辩驳的人权概念,必须从普遍的最低限度的道德标准的要求出发,即要遵循低限道德标准,并认为它是“无论何时何地都由全体人类享有的道德权利,”且同时“要求为(人权的)多样性的范围设立了道德的限制。”刑罚作为以剥夺或限制权利为内容的强制性措施表征,它的限度标准恰好与保护低限道德标准是相同的路径,也就是说,刑罚评价的启动不能超过最低道德标准的容忍限度,我们在这里也称之为最低限的道德标准,这种低限的道德标准体现在法律上就是刑罚的种类、最严重刑种和最高刑期的量化规定要以一定时期一定地域的低限道德所能容忍的限度为参照系。事实上,任何一部刑罚法对刑种及刑期的规定,都是以一定社会的道德最低标准为限度的,如在一定社会中,认为血亲复仇、决斗和人工流产是正当的道德评价体系下就很难说其刑罚中规定死刑是不正当的或者要受限的,相反的,认为连堕胎、安乐死甚至是无辜残杀宠物的行为都是犯罪的道德规范体系下,废除死刑及其它酷刑或者限制这些刑罚的适用就自然而然地是正当的。“刑法所禁止的行为,无论如何都是非法的,它们在道德上通常也是错误的。”美国学者胡萨克也认为,“假如刑法禁止一种行为,而这种行为从道德角度来看公民又有权实施,又怎么能想象国家因此而有理由处罚呢?”法国当代著名思想家米歇尔·福柯提出刑罚的适度原则和人道原则,“适度原则首先是作为一种心灵话语表达出来的,……它就像从肉体内迸发出来的呼喊,是看到或想到极其残忍的景象而产生的反感。”其界限“不是在严峻的法律中或残忍的罪犯身上,”“只能是在制定法律和不会犯罪的有理性的人的情感中,”“人们绝不应对一个罪犯,哪怕他是一个叛逆或怪物,使用‘非人道’的惩罚。”“把惩罚减到最低限度,这是人道的命令,也是策略的考虑。”上述对刑罚立法与适用所提出的道德的低限标准、适度原则和人道原则,都证明刑罚评价的启动是有限的,证明刑罚并非简单的是工具、制裁手段而恣意为之,也不仅仅是感性的害恶和痛苦或者是否定评价和法益剥夺等主观上有意施加的不快结果。“具体惩罚制度”应该“当做社会现象来研究,但不能单纯地从社会的司法结构来考虑,也不能单纯从社会的基本道德选择来考虑。我们应该把它们置于它们运作的领域——在这种领域中对犯罪的惩罚不是唯一的因素”。因此,在社会抗制犯罪的“领域”里,刑罚不是唯一的因素,它的功能是有限的,盲目扩充刑罚的镇压、防范、排斥和消灭的消极机制必然达不到预期的效果。

  从刑罚的正义之目标角度观察,正义是刑罚的首要价值目标,中外刑罚史上三大学说世代论争的目的也正在于不竭地寻求对刑罚存在的正当性认识,实现刑罚的正义价值。但是,何谓正义?一直为学界争论不休。“正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”从柏拉图、亚里士多德、斯宾塞、沃德、康德到马克思恩格斯以及现代的罗尔斯、凯尔逊、佩雷尔曼、诺锡克等等,各种观点林林总总,不一而足。从内容上,有学者把正义学说分为相对正义论(如美国的凯尔逊)、形式正义论(如比利时的佩雷尔曼)、社会正义论(如美国的罗尔斯)、资格正义论(如美国的诺锡克)四种类型,相对正义论强调人们在正义或者价值判断问题上的主体需要基准性以及非理性情感因素的作用,其相对性即在于正义不是固定不变的,而是随不同的时代、社会、群体而呈现出差别性与多元性。形式正义论重在执行正义的标准上,即所谓对每个人同样对待就是正义的,具体而言,要根据每个人的优点、工作、需要、身份、法定权利五大具体差别同样对待。社会正义论是社会体制的正义,而正义的社会则又是把最大的均等自由原则和差异原则现实化的社会,一个公正的社会基本结构应当以上述两大原则为中枢,背离上述原则的法律就是严重不公正的法律。资格正义论主张持有正义,它是非模式化的,反对模式化的资源分配原则而并不确定任何分配的标准或尺度,而是允许人们“按其所择给出,按其所选给予”。我国理论界对正义的界定一般是以马克思主义经典论断为依据而提出的,认为法所体现的正义,总是阶级社会一定生产方式基础上的正义,是统治阶级认为是正义的“正义”,它大致相当于相对正义论和社会正义论的有机结合,同时也兼有形式正义和资格正义论的合理因子。刑罚作为施加于犯罪人身上的痛苦①,要符合正义之要求,就必须既要以已然犯罪为根据决定其量度基础,以达到形式正义和资格正义,又要考虑到未然之罪以制约刑罚的量度加减,以实现社会正义和相对正义,同时,还要顾及刑罚运本的经济性和合理性。申言之,既要给犯罪人因其犯罪行为予以罪刑相称的惩罚,又要结合刑事政策的要求达到功利目的,舍此二者或者顾此失彼,便谈不上刑罚之正义性。①因此,刑罚正义就“全在于某一内在活动与另一内在活动之间按照某种平等关系能有适当的比例”,这种“适当的比例”就是刑罚的限度问题。

  基于以上分析,无论从道德的最低限度层面上把握刑罚还是从正义之价值目标上理解刑罚,刑罚都是有限的,它既不是刑罚权人随心所欲的工具,也不是社会公众和公共当局恣意妄为的“恶之相加”的否定评价,站在刑罚限度视域里来观察,刑罚就是指一定国家机关基于有责性犯罪而有意施加于犯罪人具有一定限度的道义上的痛苦和法律上的否定评价。从内涵上看,刑罚的运行必须要受到以下四个方面的限制:第一是犯罪的有责性限制,刑罚之所以存在并世代备受重视,毫无疑问,其缘起于犯罪的存在,犯罪的质量必然影响刑罚的质量,正如我国刑法第五条明确规定的,刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。第二是国家机关有意性限制,这种有意性主要来自于刑事政策和刑法目的的要求,如我国一再针对特定犯罪掀起的“严打”斗争。第三是社会道德基础的限制,即刑罚评价的启动不能超过最低道德标准的容忍限度。第四是犯罪人本身对痛苦承载能力的限制,这是从刑法的人性化或者是人道的角度必须要考虑的限度,人性化或人道性是现代法治社会中的刑法不可或缺的价值底蕴,它已经成为历史发展的必然趋势,并且成为国际社会的共识。

  

  二、刑罚有限性评价之理论基础:刑罚目的的争鸣与检视

  

  刑罚从现象上看是一种痛苦与否定评价,它就必须是强制性的,而绝不是黑格尔所说的“犯人自己的法”或者“罪犯的权利”,既然是痛苦性的强制性的,那么,刑罚为什么要存在或者说为什么要运用刑罚呢?它和犯罪是又一个什么样的关系?这就涉及到了刑罚的目的问题,中外对这个问题争论已有千年之久但是仍无定论,自贝卡里亚首创刑罚双面预防论以来就更是引起法学家们的思考并加剧了争论程度,其中观点纷繁,可以说是蔚为大观。从种类上讲,国内刑法学界通行的观点认为,刑罚目的学说主要有三大学派,即报应说、预防说(或称功利说)和一体论说(或称折衷说)。

  需要解释的是,我们在这里之所以必须要考察刑罚目的,意在释解刑罚的作用趋向或者刑罚的价值目标,人们对刑罚认识越深,就越能发挥刑罚的功能与作用,但是,如果误解了刑罚的价值,强迫刑罚去达到它自身所不可能具备的构成性之功效,那么,刑罚就成了工具,就失去了刑罚之为道义上痛苦和法律上否定评价的意义,从而导致刑场的专擅与黑暗。由于文章的篇幅所限,对于三大学说的阐述只可能停留在综述或概要的程度上,但即使如此,我们也完全可以看出他们所展示的刑罚的价值空间。浅言之,就是可以剖析出刑罚的“能量”。

  

  (一)报应论

  

  刑罚最直接最明显的特征就是,它总是犯罪的对应物,是社会对于犯罪的一种机制性的反应,因而,刑罚的目的在于它是犯罪的报应之观念便由来以久。从古代的神意报应到近现代的道义报应和法律报应,尽管对报应的解释有量的差别,但就刑罚目的是强加于犯罪人的因其犯罪行为而必然承担的报应后果而言则没有质的区分。自源于基督教信条的赎罪之论观念在影响千百年来世俗世界的信仰时,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《国家检察官学院学报》2004年第4期

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