"人们一旦看到岁月给昔日分庭抗礼的种种信仰带来的起落沉浮便会相信……达到最理想境地的更好途径是通过思想的自由交流 ─ 对真理的最好检验，莫过于它在市场竞争中得以为人们所接受的能力。……无论如何，这是我们《宪法》中的理念。这是一个试验，而整个生活就是一个试验。"

─ 美国最高法院法官奥利弗·温德尔·霍姆斯于1919年

一个社会要被视为真正的民主社会，就应该对公开发表的思想言论有高度保护，无论其媒体是报纸、杂志、书籍、手册、电影、电视， 或是最新近的因特网。 美国200多年来的经历是一个在一个国家内如何确立言论表达基本规则的有益的实例。当然，这些经历带有与美国文化和历史息息相关的独特性，但是它们所展示的基本原则对其他民主社会广泛适用。

作为美国政府制度基石的美国《宪法》，如果不附加旨在维护个人自由的的十条修正案，即《权利法案》(Bill of Rights)，是不会在1791年获得美国最早13个州的批准的。而修正案中的第一条便确定了媒体的言论自由权，这决非偶然。宪法《第一条修正案》(First Amendment)中有一段规定："国会不得制定有关下列事项的法律：……剥夺言论自由或新闻出版自由，……。"在起草《宪法》与《权利法案》的开国先贤们看来，文字读物 ─ 通常是报纸和小册子 ─ 属于公开发表思想言论的媒体。因此，《第一条修正案》中使用了"新闻出版"这个概念。贯穿美国历史，言论自由和新闻出版自由如同它们在《第一条修正案》中的孪生关系一样，在公众和在裁决公开言论案的法官心目中，始终相互关联。

自由媒体在美国的作用是复杂和不断演变的，了解其历史发展的最好办法， 也许是通过观察美国法院做出的裁决。虽然《第一条修正案》给新闻出版自由提供了相当程度的保证，但是，是美国的司法系统界定出这一概念在实际中的确切涵义。通常是法院将这个源于18世纪英国普通法的概念做出延伸，保护这一权利不受美国社会上对新闻出版自由过多感到不舒服的势力的损害。

曾格案与煽动性诽谤罪

一般认为，在早年的北美洲大陆的各英属殖民地，人们对新闻出版自由的理解与今天不同。1734年纽约报纸出版商约翰·彼得·曾格(John Peter Zenger)的案子便是一个说明。纽约的殖民地政府因曾格印发了一篇猛烈抨击该殖民地总督的文章，指控他犯有煽动性诽谤罪。《布莱克法律词典》(Black's Law Dictionary)对诽谤罪的定义是：书面形式的传播"使某人有可能遭受公众仇视、羞辱……鄙视、耻笑、……或失尊……。"曾格那篇文章的内容之一是，宣称总督未经立法议会同意而设立法院，而且擅自剥夺殖民地成员经由陪审团审判的权利。曾格通过他的律师对刊印这些指责承认不讳。他只是坚称自己有权发表对一个公职官员的批评，而只要批评属实，即使使该官员受到耻笑也未尝不可。陪审团做出有历史意义的判决，宣告曾格无罪，进而确立起一项原则，即事实是反驳诽谤指控的依据。但是，陪审团对该案的判决并没有改动英国的法律原则，也就是18 世纪末叶杰出的法学作者威廉·布莱克斯通(William Blackstone)所有力阐明的凡发表"恶意中伤……言论" 即为可罚之罪。

1798年，由于担心法国大革命的激进潮流可能蔓延到大西洋此岸，美国国会以多数通过一项《镇压叛乱法》(Sedition Act)，将"书写、印刷、口头表述或发表……任何虚假的、诽谤性的和恶意的文字作品"攻击政府定为犯罪行为。若干个人和报馆被根据这一法律受到起诉，其中有出版商詹姆斯·汤姆森·卡伦德(James Thomson Callender)。卡伦德因为曾于1800年将约翰·亚当斯(John Adams)总统称为一个"头发斑白的煽动者……双手沾满鲜血"而被指控犯有诽谤罪。卡伦德本人名声不佳，即使在当年有时政治粗话泛滥的日子里，他也被视为一个口出秽言的人物，于是他被判了罪，坐牢数年。在弗吉尼亚州的托马斯·杰斐逊(Thomas Jefferson)1801年就任总统后不久，将他赦免。

诽谤案在19世纪

进入19世纪以后，诽谤逐渐由刑事诉讼由转变为民事性质。也就是说，原来只是政府起诉用文字批评当政者的人，而今一些有地位的个人为维护自己的名誉而开始自行向法院提出诉讼。

因此，直到20世纪以前，涉及在联邦政府面前维护个人权利的司法案例为数很少。在19世纪以及20世纪初，历次最重大的宪法案件所涉及的不是言论自由问题，而是各州与联邦政府彼此的权力划分以及因政府企图对企业施加管制所引起的法律纷争。在当时，美国源远流长的地方主义传统，使联邦政府同个人之间直接发生碰撞的可能性被减至最低程度。

1833年，在美国司法体制中至高无上的最高法院裁定，《权利法案》仅确立联邦政府不得侵犯个人权利，而州政府不属受限制之列。这使得在进入20世纪很长一段时间后，各州得以继续对报纸和其他印刷媒体实行检查。因此，尽管宪法《第一条修正案》以堂皇的措辞许诺了新闻出版自由，但是在美国很长一个历史时期内，各地法院给那些敢于批评政府的人士提供的保护并不一致。从1833年的裁决到第一次世界大战这段时期内，被提交到最高法院的涉及言论自由的案件寥寥无几。但是，政治自由的文化传统，加上大量发行的报刊杂志数量增加，促使作家和报刊漫画家在这个时期里始终要尽力拓宽言论自由的限度。甚至亚伯拉罕·林肯(Abraham Lincoln)也成了漫画家无情揶揄的对象。世纪交接时期的人民党政治家威廉·詹宁斯·布赖恩(William Jennings Bryan)则是另一个对象。

具有重要意义的一点是，20世纪初，一些以"扬丑揭秘"为业的记者和作家，以全国发行的杂志为阵地，揭露商界和政界的腐败丑闻，这些揭露材料，所向披靡，人相争阅，在政治上和法规上都引起了重大的变化，对进步运动作为20世纪一支强大的政治劲旅的崛起起了推波助澜的作用，并且为几十年后从法律上扩大新闻出版自由创造了条件。

战争时期的新闻出版自由

1917年，大约在美国参加第一次世界大战之际，国会通过了"反间谍法"(Espionage Act)，对未经授权擅自取得、接受和传播国防资讯加以惩罚。次年，对这一法律添加了一套修正案，通称"1918年反叛乱法"(Sedition Act of 1918)，规定对可能有利于美国敌人的资讯言论施加惩罚。依循这一法律提出的一些公诉案导致美国最高法院就《第一条修正案》的言论自由与新闻出版自由条款做出数项裁决。在这些公诉案中最为重要的一宗，是1919年对雅各布·阿布拉姆斯(Jacob Abrams)的起诉案。阿布拉姆斯因为撰写并散发两份传单，批评伍德罗·威尔逊(Woodrow Wilson)总统和美国政府向俄国沙皇提供镇压布尔什维克革命的军事支持而被控触犯"反叛乱法"。分别用英文和意第绪文写成的这两份传单只散发在纽约市的小部份地区，而且，阿布拉姆斯提出的批评同美国的对德作战行动关系不大。但是，美国最高法院还是维持了对阿布拉姆斯的有罪原判。法院的大多数法官的理由是，阿布拉姆斯的行为对社会安宁形成了"明显而现实的危险"("clear and present danger") ，因此可以受到政府的惩罚。

"明显而现实的危险"这个标准是由最高法院法官奥利弗·温德尔·霍尔姆斯(Oliver Wendell Holmes)在一年前的有关第一次世界大战期间言论自由的另一项裁决中首先提出的。但是在阿布拉姆斯一案中，霍尔姆斯表示了不同意见，认为最高法院的大多数法官误用了他提出的这个评估这类自由言论合法性的标准，他坚持认为，"一个无名人物偷偷散发一种荒唐的传单" 对社会没有构成什么危险。近80年来，在法院对批评政府的口头、书面和象征性表达方式是否符合宪法的案件进行审议时，"明显而现实的危险"这一说法被无数次引用。一些法学家认为，这个标准的可塑性变得如此之大，以至可以说它适用于从完全的新闻出版检查到完全的言论开放的任何一种公共政策主张。

第一次世界大战期间言论自由的案件显示出《第一条修正案》中有关言论自由和新闻出版自由二者关系的一个重要问题。美国最高法院从未对"言论"与"新闻出版"加以明确区分，因为它们常常并存于同一个案子中。例如：阿布拉姆斯声称自己有权以文字传单为媒介自由地表达自己的思想。因此他的申辩是，他的言论受到《第一条修正案》的言论自由和新闻出版自由条款的双双保护。一般的规则是，法院并不给予在报纸或是其他媒体上发表言论的人比口头表达思想的公众更多的保护。 真名网http://true-name.org/

最高法院的两项裁决促进了新闻出版自由

将《第一条修正案》作为一条保护个人言论的宪法原则的做法，在1925年涉及一个名叫本杰明·基特洛(Benjamin Gitlow)的共产党人的案子中有了重大发展。基特洛出版发行了一份小册子，宣传采用罢工与集体诉讼的手段来推进社会主义事业。纽约州指控基特洛触犯了视鼓吹推翻政府为犯罪的州法。美国最高法院尽管维持了对基特洛的有罪判决，但仍然裁定，《第一条修正案》对言论自由与新闻出版自由的保护，属于任何州或联邦政府都不能加以限制的几项关键性的个人自由。法院还援引了1868年批准的《第十四条修正案》中的一段话："任何州不得……剥夺合众国公民特权或豁免权……；任何州，如未经适当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；亦不得拒绝给予在其管辖下的任何人平等的法律保护。"最高法院的推论是，这项修正案起草人的用意是使各州今后必须同联邦政府一样，尊重各项重要的个人自由，而言论自由与新闻出版自由正是其中两项重要的自由。

由此，《第十四条修正案》的词语开始被作为一种法律杠杆，在个人与州的权力相对立时，它使《权利法案》的保护力倾向于个人。最高法院就基特洛案做出的裁决，实际上推翻了法院在1833年做出的州不受《权利法案》约束的裁决，从而开始了一个持续了40多年的趋势，使人们根据美国《宪法》头十条修正案所提出的某些保护做出个人不受州与联邦侵犯的规定。这个趋势鼓励了地方上的言论自由。

在两次世界大战之间这个时期内，在有关新闻出版自由的案件中，1931年的一个案子或许具有最重要的意义。这个案子涉及的是，州是否有权限制一份声名狼籍的扬丑小报《星期六新闻》(Saturday Press)的出版。报纸的出版人J·M·尼尔(J. M. Near)是20年代最恶劣的排外主义与种族主义的鼓吹者。明尼苏达州议会曾于1925年通过"消除扰乱公共安宁法"。这一法律规定，凡是法官认为某出版物"猥亵、淫荡、色情" 或"恶意、扬丑与毁谤"，即可下令关闭。在这项法生效后不久，一位州法官关闭了《星期六新闻》。上诉时，美国最高法院以五票对四票，从宪法角度对一个基于英国普通法和被美国开国先贤所接受的长期立场给予维护，这就是，对新闻出版不应施加"预先限制"。最高法院裁定，虽然偶尔当某人出版了极其惟利是图的、恶意中伤的或是凭空诽谤的刊物时或许可以实行惩罚，但是，只有在如国家安全等极端情况下，才可预先制止报馆发表有争议的文章。出资帮助《星期六新闻》上诉的芝加哥出版商罗伯特·R · 麦考密克(Robert R. McCormick)说，首席法官查尔斯·伊文斯·休斯(Charles Evans Hughes)代表大多数法官就本案提出的论断，"将作为思想自由的一大胜利而载入史册。"

"公众人物"与诽谤法

美国新闻出版自由在20世纪日益扩大的一个重要方面是，最高法院通过60年代、70年代、80年代中的几件很有意义的案子所形成的"公众人物别论" ("public figure doctrine")。这一别论所基于的原则是，一个普通人 ─ 不知名的或是其名字并非家喻户晓的人，在不受媒体指摘这点上得到的保护，比公众人物得到的保护要多。而一名公众人物则必须承受媒体哪怕是不属实的窘人的批评或指摘，除非他/她能证明发表那一言论是出于恶意。在这里，对"恶意"的定义是，作者、编辑或播放人发表当时已知不属实的信息。如果作者、编辑或播放人不顾忌所发言辞是否属实，那么也可以构成恶意。根据"公众人物别论"提出的诉讼案，其焦点大多数都转为，声称自己受到诽谤或诬蔑的个人是否确实被法院定为公众人物。某人一旦被确定为公众人物，要证明他/她受到诽谤是极其困难的。

有一个广告案也许最充份地体现出"公众人物别论"。在这个案子中，一批希望对民权运动领袖小马丁·路德·金(Martin Luther King, Jr)的事业提供帮助的人出资刊登了一则广告。广告中提到，马丁·路德·金在南方各地，包括阿拉巴马州的蒙哥马利市，曾受到地方执法官员的骚扰。蒙哥马利市公安局长L ·B·沙利文(L. B. Sullivan)就此起诉《纽约时报》，指责它破坏名誉，理由是该广告中有某些言过其实的说法以及事实性的出入，有可能导致公众对他的非议。最高法院的裁决是，《纽约时报》的广告中有无意的而非恶意的错误，沙利文作为一位公众人物，不能从《纽约时报》索取赔偿。二十多年之后，又有一桩涉及著名保守派牧师杰里·福尔韦尔(Jerry Falwell)的诽谤案被提交最高法院审理。起案原因是，福尔韦尔被当作一份性暴露杂志刊登的"滑稽嘲弄广告"的对象。广告中有关法尔威尔的"事实"全属凭空捏造。法尔威尔申诉说，他的名誉受因此到了很大损害。但是，最高法院判决该杂志胜诉，根据是，新闻出版自由给予漫画家和画公众人物讽刺像的人很大的自由度。

保护的层次

美国法院在历年来就多项言论自由与新闻出版自由案做出的裁决中，对政治言论比对其它言论给予了更大保护。这并不奇怪，因为美国的民主制度在很大程度上就是诞生于对18世纪末叶英国在北美洲的统治的政治批判。上述讨论过的那些案件大都涉及政治言论，这并非偶然。但是， 如果说政治言论受到优先保护的话，那么，哪些类型的言论居于受保护的较低层次呢？

法院认为商业言论属于较低层次。最高法院一贯裁决，广告唯有真实才能受到宪法《第一条修正案》的保护。所以，言过其实以及事实上小有出入的情况在政治言论中可以得到宽容，但是如果出现在电视广告中，例如在推销漱口剂或多功能车的广告中，就得不到司法保护。这样做的部份原因是，商业言论比政治言论较易于核实。此外，美国法院通常认为，希望通过推销产品与服务而获得利润的强烈动机比政府管制所能产生的"可怕效果"更为事关重要。

在受司法保护的层次中居更低位置的是猥亵信息。1957年，在"罗斯诉美国案"(Roth v. U.S.)中，最高法院认为猥亵与色情材料"根本没有可取的社会价值" ，因而属不受保护之列。在很大程度上，与猥亵有关的问题是如何给其下定义。在一个人看来是猥亵的东西，在另一个人看来却可能是艺术杰作。对某些人来说，詹姆斯·乔伊斯(James Joyce)的长篇小说《尤利西斯》(Ulysses)猥亵得令人生厌；但是，在最近对文艺界知识分子的一次民意调查中，它却被奉为20世纪最伟大的英文文学作品。最高法院法官波特·斯图尔特(Potter Stewart)在60年代中期审理一件案子时说过的一段话，可以代表大多数美国人的看法，即他可能无法对猥亵下定义，但是"当我看见时，我知道。"

可惜，斯图尔特法官的这句妙语，并不能为评价艺术作品提供有效的法律标准。最高法院通过极其艰苦的努力，在1973年制定出一个判断猥亵的三段审议标准。它规定，表达方式如有下列情况便属于《宪法》保护范围之外：(1) 普通人按照当地社群的标准，认为作品从整体来说是在满足淫欲；(2) 作品以"明显令人厌恶的方式"展现和描绘性行为；(3) 作品缺乏文学上、艺术上、政治上和科学上的真正价值。鉴于这套标准相当含糊不清，所以毫不奇怪，最高法院就媒体中的猥亵问题做出的裁决，近30年来始终缺乏明确的方向。从很多意义来说，最高法院的犹疑不定是整个美国社会状态的反映，即它一边是力主言论完全自由的力量，另一边是社会保守主义的力量。

采集新闻与宪法《第一条修正案》

新闻在发表或广播之前的采集过程，偶而也受到美国法庭的审理。最高法院1972年曾裁决，记者可被要求向大陪审团说出秘密的消息来源。但是，最高法院于1991年又裁决，新闻出版自由并不禁止州起诉那些违背诺言透露消息来源的记者。美国法院通常认为，司法诉讼程序应该向公众和媒体公开，除非另有十分有力的考虑，例如涉及被告获得公正审判的权利，而非秘密审判就无法保证他的这一权利。也许是由于有着对16世纪和17世纪英国"星室法庭"秘密审判的历史记忆，美国的法官们对秘密审判顾虑重重。最高法院甚至还裁决，州法官有权力自行决定是否允许电视摄像机对庭审过程进行录像。不过，被告的权利有时候被视为比媒体报导审案情况的权利更重要。例如，为了保护隐私起见，受到犯罪指控的青少年的姓名通常不被透露给媒体。

随着时代的发展，同其他民主国家一样，美国的法律原则也不断遇到技术变革的挑战。美国法院给予报纸等文字媒体的保护往往比给予电视等广播媒体的保护要更大。例如，最高法院在60年代末期曾裁决，个人不具有利用广播传播言论的绝对宪法权利，因为"电磁频带"容不下所有人。这个理由成了司法裁决的一个根据，即不承认竞选公职的人享有"平等荧屏时间"以对其他候选人在电视上发表过的言论做回应。但是，随着有线电视以及无远弗届的因特网近年来的普及，法院看来正趋向于将广播媒体同文字媒体在法律上一视同仁。

"五角大楼文件"案

美国近半个世纪以来最重大的一桩涉及媒体的案件，也许就是所谓的"五角大楼文件"案(The Pentagon Papers)。人们可以从美国政府同美国最著名的报纸《纽约时报》之间的这场纠纷中，对前面讨论过的许多有关《第一条修正案》的重大问题略见一斑；而且这个案子还牵涉到近年一个最富争议性的政治话题：美国在越南战争中的行为。

这场纠纷始于1967年。当时的国防部长罗伯特·麦克纳马拉设立了一个专门工作小组，编写1945至1967年间美国对越政策的历史。小组由国防部人员和其他政府机关的人员以及若干独立合同工作者组成。报告中没有对任何人的采访；全部研究都是依靠文件进行。最后于1969年脱稿的报告洋洋洒洒，长达7000多页。它被人称为"五角大楼文件"。这份文件只印了15份，因为它只是为了供国防部和其他政府机关内部使用。

对编写这份洋洋大观的报告有少量参与的合同工作者之一丹尼尔·埃尔斯伯格(Daniel Ellsberg)，是从事国防问题研究的"智库"兰德公司(Rand Corporation)的工作人员。埃尔斯伯格看到的"五角大楼文件"中的内容以及其它一些原因，使他对美国在越南实行的政策产生怀疑。埃尔斯伯格无法说服国会议员将这份报告公之于众，于是暗中复制了报告，将其转给《纽约时报》和《华盛顿邮报》的记者。"五角大楼文件"中几乎没有秘密的情报，但是，有若干章节对于美国在卷入东南亚军事冲突之前和之后采取的对越政策是否明智提出质疑。

1971年6月，在《纽约时报》两次连载"五角大楼文件"的部份内容以后，理查德·尼克松(Richard Nixon)总统的政府要求法院下令，禁止继续刊载。纽约的一位联邦法官下了这一限制令，要求待该案全面听证后再作定夺。这是美国历史上第一次法院事先制止报纸发表某一具体文章。这是实行预先限制的典型。官司很快就打到了美国最高法院。法院驳回了司法部提出的举行秘密听证的要求，使该案在1971年6月26日举行公开辩论。仅在4天之后，最高法院便做出裁决。六位法官的多数派写出一项简短的共同决议(即不署作者名) ，主要内容是，任何要求预先制止出版的申诉，都在宪法上负有重大的举证之责，而在此案中，尼克松政府未能做到这点。由于组成多数的六位法官各写各的意见，因此很难看出律师和法学家有时所说的点破司法裁决的核心的"闪光句"。唯一能肯定的一点是，多数法官并不相信，把"五角大楼文件"中的内容公开化会对国家安全造成"直接的、即时的、不可弥补的损害"。大多数宪法专家认为，最高法院就"五角大楼文件"做出的裁决，充其量只是新闻出版自由的一次得不偿失的胜利。最高法院没有看到有充份理由制止刊登，但它的确接受了政府的论点，即在预计会拿出出版会造成危害的证据的情况下，可以发布禁令。该案最后以"五角大楼文件"最终被《纽约时报》、《华盛顿邮报》和全国各地其他报纸刊登而告终。没有因此引起国家安全问题。 真名网

监督政府的探照灯

总而言之，媒体一向都在试探宪法《第一条修正案》中的言论自由与新闻出版自由条款的力度，向限制媒体报导政治与社会信息的企图发出挑战，大声疾呼"公众有知情权"。这是理所应当的，因为自由的新闻 ─ 即使是偶然越出了良好品味范围 ─ 对维护民主社会至关重要。托马斯·杰斐逊(Thomas Jefferson)认为这样的媒体是自由的最佳保证，他情愿容忍新闻出版的过份自由，以便通过这种随时随刻的审视，把政府的作业置于光天化日之下。

美国热衷于新闻出版自由的无羁无绊，但并非所有的民主国家都同美国一样热衷。实际上，即使是趋向给予媒体越来越多自由的美国法院，也不是始终如一地支持完完全全的言论自由。不过，本文开头申述的一条原则是：一个要被视为真正民主的国家，就必须准备切实保护媒体的言论自由。美国这方面的历史记录尽管并非十全十美，但是，在被奥利弗·温德尔·霍尔姆斯法官1919年称为的美国宪法理论"试验"中呈现出的强大趋势是，让公开表达思想越来越自由。

相关读物：

Zechariah Chafee, Free Speech in the United States (Harvard University Press, 1967)

Fred W. Friendly, Minnesota Rag: the Dramatic Story of the Landmark Supreme Court Case that Gave New Meaning to Freedom of the Press (Random House, 1981)

Leonard Levy, The Emergence of a Free Press (Oxford University Press, 1985)

Paul L. Murphy, The Meaning of Freedom of Speech (Greenwood Publishing, 1972)

Paul L. Murphy, World War I and the Origin of Civil Liberties in the U.S. (W.W. Norton, 1979)

Richard Polenberg, Fighting Faiths: The Abrams Case, the Supreme Court, and Free Speech (Viking Press, 1987)

S.J. Ungar, The Papers & The Papers: An Account of the Legal and Political Battle Over the Pentagon Papers (E.P Dutton, 1972)

---------------------

作者介绍：

约翰· W·约翰逊(John W. Johnson)自1988年起任北艾奥华大学历史系主任。他的著作包括：《美国法院的历史性案件大全》(2001年第2版)、《争取学生权利：廷克诉得梅因案及20世纪60年代》(1997年)、《防灾保险：核工业的官司》(1986年) 以及《美国1908-1940年的法学环境》(1981年)。他目前正着手于一本有关美国生活中的隐私权问题的新作。