周旺生:中国历代成文法述论(下)

选择字号:   本文共阅读 1625 次 更新时间:2008-12-29 16:16:43

周旺生 (进入专栏)  

  

  八、中国成文法的阙失

  

  梁启超站在中国权威学者的立场上,对中国历代成文法编制的沿革和成就予以比较系统的阐述之后,转而研究和阐述了中国成文法的阙失。他说他之所以絮絮数万言陈述以往成文法的沿革故实,并不是为了替死人评点功罪,而是为了鉴往知来,为了对今后的立法事业有所补助。而要谈论今后立法的方针,便需要先检讨前此的阙点。110

  

  梁启超将中国成文法的阙失列为以下诸端:

  

  (一)法的种类不完备

  

  梁启超检讨中国成文法的阙失,首先注意中国法的种类的完备与否,这一点可以表明,他是首先以现代法理学的眼光检视中国法的整体的一位学者。

  

  梁启超注意到近世学者关于法的分类的观点虽然是其说不一但其中最普遍的观点是将法分为公法、私法两种。他赞同这种分类,征引日本学者梅谦次郎《民法原理》的观点介绍这种分类学说:“公法者,所以规定国之组织,及国与人民之关系,国与国之关系者也。私法者,所以规定人民相互之关系,及甲国人与已国人之关系者也。公法之中有规定国家之根本的组织者,是名宪法。有规定行政机关及其活动之规律者,是为行政法。有为国家自卫起见,科刑罚于犯法之人者,是为刑法。两独立国之间,互定其法律关系者,是为国际公法。私法之中,有规定一般私人间之权利义务者,是为民法。或于民法中,别取其关于商人商事者,为特别法以详定之,是为商法。有规定甲国私人与乙国私人间之权利义务者,是为国际私法。法律分类之大概如是。”111

  

  在法的分类方面,中国法最不幸的,是私法部分几乎全付阙如,只是有一些户部方面的法律大略可以算作民法或商法。而由于私法的确是非常重要的,中国法没有私法的地位,就愈加显得落后。罗马法所以饮誉世界,很重要的一个原因在于它的私法的完备,尤其是它的债权法极为完备,现代各国都继受了它的债权法。文艺复兴以来,罗马法的研究和罗马法的移植愈益受到重视,也同罗马法有这一优点直接关联。罗马法作为私法的典范,它特别注重私权的保护。“近世各国法律不取义务本位说,而取权利本位说,实罗马法之感化力致之。夫既以权利为法律之本位,则法律者,非徒以为限制人民自由之用,而实以为保障人民自由之用。而人民之乐有法律,且尊重法律也,自不期然面然。”然而所憾的是,“我国法律之发达,垂三千年。法典之文,万牛可汗。而关于私法之规定,殆绝无之。”中国素来贱商,商法没有地位,似不足怪。但普通的民法,据常理论之,在我们这个有数千年文明的国家,应当极为详备。然而,“乃至今日,而所恃以相安者,仍属不文之惯习。而历代主权者,卒未尝为一专典以规定之。其散见于户律、户典者,亦罗罗清疏,曾不足以资保障,此实咄咄怪事也。”112

  

  为什么私法在中国不发达呢?梁启超认为,原故有二:一是由于中国的君主专制政体处于一种超稳定状态,“亘数千年未尝一变”。罗马法,虽大成于帝政时代,但实际上是积共和时代的习惯法而来,故其法含有共和的精神。中国在战国以前,实行的是酋长政治。其后遂变为帝政,以迄今日。故法律纯为命令的原素,而丝毫不含有合议的原素。这样的法“于一般私人之痛痒,熟视无睹焉,亦固其所。”二是由于学派之偏畸,儒学占据一统地位。中国自汉以后,以儒教为国教,儒教是取德治主义、礼治主义,而蔑视法治主义的。所以谈论法治便见摒于儒家之外。在法律界,仍以商鞅、韩非为不祧之宗。虽然儒家经常说以保护私人利益为国家之天职,如果采纳儒家的这一主张而立法,则私法在中国也不至于视同无物。无奈儒家偏于重视社会制裁力,对国家的强制执行并不看重。其根本概念,与法治不能相容,因而不得不任法家的观点在法律界占优胜地位。而法家的观点则只重视国家自身利益,在中国,君主即国家的思想深入人心,以国家之利益为标准实质上也就是更趋于强调君主的利益,而对构成国家之分子的人民的利益在所不计。“儒法两派,不能调和,此所以法令虽如牛毛,而民法竟如麟角也。此实我文明进退消长之一关键,不可不深察也。”113

  

  检讨中国法中有欠公法、私法的划分,在今日已是平常之见,然而在梁启超时代便能从这一角度检讨中国成文法的阙失,则是学说的先声。并且,梁启超当时对公法、私法的议论,比之今日人们的阐述,亦未显黯然失色。

  

  梁启超一生重视宪政问题,他把缺少关于国家根本组织的宪法,视为中国法的种类不完备的另一个重要表现。他认为,没有宪法,则终不足以成为法治国。英国人布黎士顿Preston著有论文《清帝国宪法》(Constitutional Law ofthe Chinese Empire),介绍《大清会典》,说会典是永久不变之大法,与宪法相似。而日本织万氏,亦言《会典》与《则例》之关系,恰如立宪国宪法与法律之关系。这些说法未必恰当。所谓宪法,内容大率有三大部分,一是国家组织的方法,二是国家机关活动的规律,三是国家分子亦即社会公众对国家的权利义务。三者缺一,不能称为宪法。而会典则惟有第二项。且宪法为国家之根本法,一切法律,不得与宪法法文及其所含精神相触背。而会典的效力,反往往得以则例而停止,114 所以,中国的会典是不能与宪法同日而语的。

  

  (二)法的固定性太过

  

  这里所谓固定性,即为人们通常所说的稳定性。梁启超检讨中国既往成文法的阙失,注意到这一点,是很有眼力的。制度的超稳定性,的确是中国封建时代一个显豁的特征。

  

  法具有固定性和静止性,是其本质使然。法以适应社会需要为贵,而社会之进步变迁,瞬息停。以固定静止之无机的法,而遇瞬息变迁之有机的社会,两者之间自然容易分离。“故法律不成文则已,既已成文,则无论若何敏捷之立法家,总不能使法律与社会适相应,而无一毫之隔膜。盖社会变态之速且幻,终非有文句之法律所能追及也。”正如英国硕学梅因所说,法律与社会需要之间,有一鸿沟,立法者应当思考如何填补这一鸿沟,这鸿沟的广狭和填补鸿沟的迟速,便关乎人民幸福之多少。梅因所说的鸿沟是客观存在的,人们所争的只能是其广狭而已;鸿沟是填之不能尽的,人们所争的只能是填补的迟速而已。法律如果不能适时地随着社会的变迁而发生相应的变化,成为静止的法,便会阻滞社会的进步。“一旦社会忽遇外界之刺激逼迫,骤生出剧烈之变迁,则法律全部,无复足为社会之保障,而法遂成为博物馆院中之法,非复社会关系之法矣。”诚然,中国是以进步迟钝闻名于世界的,但即便是这样,也不能始终适用旧法。“今之法律非他,唐律之旧也。唐律非他,汉律之旧也。汉律非他,李悝之旧也。夫李悝距今则二千余年矣。唐之距今则亦千余年矣。即曰社会进步淹滞,亦安有千余年前之法律,适用于千余年后,而犹能运用自如者?而试以今律校唐律,其间所损益者能有几何也。”115

  

  梁启超以上所论,只是阐述了法应当随着社会历史的变迁而适时跟进,而中国法却恰恰没有做到适时跟进。他没有接着分析中国法何以不能适时变化,而分析这一点本来是更有价值的。他所接着阐述的,是中国法长达千余的所谓超稳定的情形对于社会进步的阻滞作用。梁启超说:“欧洲近世,自培根(Bacon)首倡编纂法典之论,至最近世则英之边沁(Bentham)、德之蒂鲍(Thibant)复鼓吹之。而反对论者亦大起。其反对论不一端。而最有力者,则谓为障社会之进步。其言曰:成文法典者,使法律成为结晶体者也。结晶体光采烂然,外观甚美,而不能有生育发达之活力。此论虽为近今多数学者所排,然以评我国法典与社会之关系,盖甚切当矣。我国社会进步之淹滞,其原因虽不一端,而受博物院中法典之障碍,实其重要原因之一,无可疑也。要之我法典之腐旧,与社会之麻木,两者递相为因,递相为果,而前代编纂法典之人,固有不得不尸其咎者矣。”116

  

  梁启超认为中国法过于稳定,是中国社会进步所以淹滞的原因,这是真确的。他也说到了社会之麻木是中国法过于稳定的一个原因,并且两者是互为因果的,这也是真确的。只是他没有就何以社会之麻木是中国法过于稳定的原因提出自己的比较具体的看法,没有在这方面做出稍许充实的分析。

  

  (三)法典的体裁不完善

  

  梁启超的《论中国成文法编制的沿革得失》一文,没有提出或使用法的结构这个用语,但他检讨中国成文法的体裁不完善,实际上是从法的结构的角度切入的。

  

  他认为,中国法典体裁不完善表现在三方面:

  

  第一,范围不确立。

  

  “范围不确立”是梁启超所说的中国法典体裁不完善的首要表现。这里所谓“范围不确立”,是指法的调整范围不正确、不准确。我们今天可以清楚地知道,每一种法,每一个法,都应当按照自己的性质调整自己所应当调整的事项,既不能逾越,也不能不及。但在梁启超时代,立法理论和技术还不足以使人们认知这一点。所以梁启超当时主要是从法的分类的角度阐述这一问题的。

  

  有意思的是,梁启超使用了主法与助法这两个概念。他说学者将法分为主法与助法两个类别。主法指的是实体的法,如宪法、行政法、民法、刑法等。助法指施行法律之法律,如议院法、选举法、行政裁判法、民刑事诉讼法,乃至其他为一时一事所制定的特别法。“主法举大纲,助法明细目。主法贵简括,助法贵详密。主法以法律现象之大原则为准据,成一独立体。助法以主法为准据,不能触背主法。主法比较的固定不变,助法比较的与时推移。此其性质差异之大概也。”117

  

  他这里的主法与助法的区分,包含了今天法理学上的实体法与程序法、一般法与特别法之类的区分,也不失为一种可以研究的法的分类方法。我甚至这样感觉着,主法与助法的分类比实体法与程序法、一般法与特别法之类的区分,还有更明确恰当的方面。

  

  提出主法与助法的类别区分后,梁启超接着阐明了立法者最应当注意的一点,是要搞清楚哪些法律应当属于主法,哪些应当属于助法。他认为,就中国情况看,会典与律,近于主法;而则例、条例,近于助法。问题在于,立法上实际存在的情形是这样的:有一些适宜作为主法的规定,却在则例、条例之中出现;也有一些细目,适宜作为助法的,却出现在会典与律之内。为什么会出现这种主法与助法界限错位的情况呢?“质而言之,则律之与例,会典之与则例,果以何者为界线,彼立法者自初未尝设有一严格的区别也。”这种界限不清的情况,弊病是明显的。“夫宜为主法者而入诸助法,则效力不强,而授官吏以出入上下因缘为奸之隙。宜为助法者而入诸主法,则主法太繁碎猥杂,失弹力性,缘夫时势之变迁,而主法遂不得不成僵石。”梁启超以《大清律例》为例,批评这种界限不清的情形:“夫即以《大清律例》中之律论之,其中固有一大部分,属于琐碎节目,万不能以入于主法的刑法者。而竟充塞盈帙焉,其不能实施适用,而徒化为一种之装饰品,不亦宜乎。”他又说,对法典的范围加以限制,事关法典能否成为良法。“我国之法典,如买菜求添,惟多为务,此所以支离漫患,不适于用也。”118 梁启超的批评是有道理的。不过,遗憾的是,梁启超当年批评的这种界限不清的情形,在今日中国立法中,也还是普遍存在。看来,消除这些弊病,有待中国立法和整个法治的现代化。

  

  那么,各种法的调整范围如何厘清呢?梁启超援引日本学者穗积陈重在其《法典论》中的观点,以为说明。按照穗积陈重的观点,法典的调整范围应当划清。他说,并非一切法律都可以编入一个法典中,比如,如果民法典有关于商事的内容,应当将其独立出来专门作为商法,如果刑法典中有关于军人犯罪的内容,应当将其独立出来专门作为海陆军刑法。他还具体列举了其他不应编入法典的一些重要的法律:附属于单行法的法规,如邮便罚则当附属于邮便法,租税罚则当附属于租税法,不必将它们纳入刑法中;需要频繁变更的法律;有实施期限的法律;需要细密规定的法律;限于一地方或一种人所施行的特别法,如商业法、工业法、农业法、矿业法、森林法、海上法等特别法。119 穗积陈重在这里并没有提出按照法的性质的内在规定性来划分法的调整范围的标准,而是仅仅主张按照一般法与特别法的区分来确定法的调整范围,这样的标准是不完整的。

  

  第二,主义不一贯。

  

  法典编纂,贵在有一以贯之的原则或曰指导思想。这原则或指导思想即梁启超所说的主义。梁启超还是援引他一再援引的穗积陈重的言论:“凡编纂法典者,必先确定其主义。如编纂宪法者将取国家主义乎,抑取君主主义乎,抑取民主主义乎?其民法人事篇,将取家族主义乎,抑取个人主义乎?其财产篇将取完全所有权主义乎,(点击此处阅读下一页)

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