周旺生:中国历代成文法述论(上)

选择字号:   本文共阅读 2064 次 更新时间:2008-12-29 16:07:38

周旺生 (进入专栏)  

   

  目 录

  

    一、成文法是法律发达过程中的高级形式

  

    二、中国早先的成文法

  

    三、李悝的法经和魏晋的新律

  

    四、汉唐宋明清成文法编制的主要成就

  

    五、中国成文法的主要形式

  

    六、中国成文法的主要渊源

  

    七、为中国成文法的公布辩解

  

    八、中国成文法的阙失

  

    九、余论三则:关系、原素、书目

  

  梁启超于1904年在日本期间写成《论中国成文法编制之沿革得失》一文。这篇成于差不多百年之前的研究著述,倘若不是经典,其意义对于今天似乎已大为减弱。梁氏此文的主要目的,在于对迄他为止的中国成文法作一番史的梳理,议论是有的,但更多的是描述;价值分析也有一些,但通篇大都为材料的例举或实证的归纳;这对于想藉此一眼看到中国成文法历史沿革中所包涵的深刻的思想理论火苗或深邃的学术底蕴的读者,可能不是一部捧之不愿释手的佳作。梁启超不是一位专门的法学教授或法学专家,他没有读过法学博士或法学硕士,其最高学历不过就是举人;梁启超也不是一位能够左右中国立法或法制大局的法律人或政治人,他一生之中只有百日不是处于在野的地位,他的这篇文章还是蛰居海外写成的。这样一种专业或知识背景,这样一种政治或生活背景,似乎是内在地规定了梁氏难以在他所选择的这个论题范围内,做出不俗之举,或是发出多少让青年人感觉着很“酷”的言论。梁文中还有细心人不难发现的若干史籍或史料等方面的错讹和不确之处,且文体也是文白相间的,许多用字和用语还颇有些艰涩。

  

  但我还是耐心地读完梁先生的这部作品,并且边读边写成这篇文稿。我深知,中国固然是举世皆知的成文法大国,然而在梁启超之前,人们在中国法学史上,难能读到关于成文法研究的比较有规模的论作。梁启超的《论中国成文法编制之沿革得失》,可谓比较系统地研究中国成文法的第一篇著作,并且梁氏又是一位名播海内海外的大儒,他所写就的这篇关于中国成文法编制沿革得失的洋洋五万言的长文,是他本人千余万言的著述中为数不是很多的一篇有这等宏大规模的作品,其中对中国成文法的发生发达的过程给出了集中而简明的记述,对战国以前的成文法、李悝的成文法、两汉的成文法、魏晋的成文法、唐代的成文法、宋代的成文法、明清的成文法,都以专章予以检视,对中国成文法的渊源、成文法的公布,特别是对中国成文法的阙点,亦有专题检讨。而且,如果不是潦草地而是富有洞察力地研究这部作品,我们同样可以领略到覆盖在历史信息之中的精神成果,这些成果对仍然是主要沿着成文法的途径而推进的当今中国法治建设,亦有相当的借鉴作用。为此,梁启超先生的这篇文章,便成为关注和研究中国成文法的人们,所不能不研读或了解的一篇文字。

  

  一、成文法是法律发达过程中高级形式

  

  研究成文法,其发端性问题之一,表现为需要对成文法本身予以界说和解析,以便获得一个确定的或大致明确的出发点和研讨的空间范围。梁启超也未能摆脱这一“俗套”,他关于中国成文法编制之沿革得失的研究,也从他的关于成文法的界说和解析开始。

  

  关于成文法的界说和解析,同其他许多概念或范畴的界说和解析一样,是有种种见解的。这在很大程度上是由于人们往往是从自己所持观点的角度,甚或是从自己所站立的学科角度,来对待这一问题所致。就方法论而言,在这些角度中,选择法理学与立法学相结合的角度,应当是更适宜的,因为这一论题本来应当属于法理学和立法学的研究范围。梁启超对成文法的界说和解析,正是选取了这一角度。

  

  梁启超是近代中国第一位对立法问题发表较多学理性或学术性论述的人物,而《论中国成文法编制之沿革得失》,应当说是梁氏在立法研究方面的一篇重要力作。此文研究阐述的成文法编制沿革得失这一主题,不仅仅是立法问题,而是立法学、法理学、法史学都可以据以作为研究对象的主题。就性质而言更多的是立法学问题,就方法而言更多的是法理学问题,就内容而言更多的是法史学问题。

  

  梁启超以他素来简明干净的文字直接界说道:“成文法之定义,谓国家主权者所制定而公布之法律也。”他接着又说:那些没有形诸于竹帛亦即没有见诸于文字的习惯法,不能算作成文法自不待言,即便已经形诸于竹帛亦即见诸于文字的君主的诏敕和法庭的判决,虽然实际上也同法律一样具有法的效力,但由于名义上未经主权者指定赋予法律之名,仍不能谓之成文法。梁启超并且说,他的这篇研究中国成文法编制沿革得失的论文中所讨论的,就是这一意义上的成文法。而这一意义上的成文法又分为两种:一种是单行法,另一种是法典。单行法是指随时颁布的法,法典则是立于单行法之上,或集录前此的单行法,而汇聚编纂而成的法律大典。1

  

  这一界说和解析,首先是从法理的角度,表述了梁启超关于成文法的定义和种类的基本观点。他关于成文法的定义所指陈的,实际上是他的成文法构成三要素的观点。要素之一是:成文法与国家权力是相联的,只有国家政权的握有者才能产生成文法;要素之二是:成文法具备公开性,它不仅是成文的,还是公开的;要素之三是:成文法有明确的法的名分,它不仅是有法的效力的,它还是由主权者赋予了法的名分的。而成文法的这三个要素,都恰恰同立法的那些基本特性有着直接的渊源关系。同时,梁启超关于成文法包含有单行法和法典法两种形式的论述,也是同立法问题,例如同选择单行法还是法典法来制定的问题,是直接相关的。有这样一种清楚的有关成文法的界说和解析的理念,梁启超关于中国成文法编制的沿革得失研究,就有了一个明晰可靠的法理基点。

  

  梁启超认为,法的发端和发达分为三个既有界限又相连贯的阶段。

  

  法是由习惯发展而来的,在这个发展过程中,习惯逐渐转变为由国家强制力为后盾的主要表现统治者意愿的法。“人类之始为社会,其间固有种种惯习以为之制裁,是即法律之所由起也。故法律之起,可谓之先于国家,及社会既形成国家,而前此所谓制裁力者,渐以强制执行之。主治者与受治者之关系既确定,惯习变为惯习法。主治者复以其意之所是非,制为禁令,而一国人皆有服从之义务。”2 这是法的发展的第一阶段。

  

  梁氏的这一说法,在西方学人中可以说是很平常的看法,但在当时中国,却有新意。这一说法的要旨在于:其一,习惯是法的重要的渊源,它是最初的法,它先于国家存在,因而也可以说法是先于国家产生的。其二,习惯经过逐渐发展而为国家所认可,它伴随着主治者与受治者的关系的确立,而逐渐成为有国家强制力的习惯法。其三,在习惯转变为习惯法的同时,主治者还制定表现自己意志的禁令,用其规范国人。

  

  在这一阶段,法的形式便是习惯法和禁令,还无所谓成文法,或者说这一阶段的法还不能称之为成文法。成文法不仅是一种为主治者认可和强制执行的社会规则,而且更是一种为主治者所制定并公之于众的社会规则。习惯虽然得以认可,禁令虽然得以厉行,但它们或是仅仅在遇到具体的实际事务时表现其权威作用,亦即发挥出个别调整的作用,而没有以文字形成为一定的条文,以为国人共守;或是虽然也有文字形式,但却隐而秘之,为主治者实现其政治目的服务,而不让人们所了解。所谓“故法律之为物,属于理官之所专有,而人民莫能睹其端倪。”那时,主治者所秉持的理念是:“惟常示民以不可测,乃能威天下而善其治。”这种“有法而不公诸民”的情形,对民众而言,实在是“与无法同”。3 随着统治作用的日渐进步,主治者基于种种原因,特别是政治发展的原因和社会进步的原因,不得不选取前此的习惯法和禁令,泐为条文,并将其特别命名为法律。于是,成文法便产生了。这是法的发展的第二阶段。这种将习惯法和禁令泐为法律条文的过程,就是早期立法的一种过程。

  

  梁启超接着阐述了法的发展的第三阶段。“成文法之初起,不过随时随事,制定为多数之单行法。及单行法发布既多,不得不最而录之,于是所谓法典者见焉。然法典之编纂,其始毫无组织,不过集录旧文而已。及立法之技量稍进,于是或为类聚体之编纂,或为编年体之编纂,画然成一体裁。及立法之理论益进,于是更根据学理以为编纂。凡法律之内容及外形,皆有一定之原理原则以组织之,而完善之法典始见,此法律发达之第三级也。”4 在这里,我们注意到,梁启超始终把法作为一个过程来看待。成文法的产生并不是法的发展的完结,它开始不过是单行法,经过发展才出现了法典;法典开始也不过是并无组织的单行法的概括或汇聚,经过发展才出现了体现出立法技术和立法理论的更高形式的法典。

  

  我们由上看到,在梁启超的视野里,成文法是法的一种表现形式,一种高级表现形式,它是法发展到一定阶段的一种较为成熟的形式选择的结果。在法的发展的第一阶段,法的表现形式经过了由习惯向国家认可的习惯法和主治者发布的禁令转化的过程。在法的发展的第二阶段,成文法得以出现。这以后,在成文法的发展过程中逐渐产生了法典,法的发展便因此而进入第三阶段。在这一阶段所产生的体现着立法技术和立法理论的法典,则成为成文法的高级形式。

  

  二、中国早先的成文法

  

  中国成文法起源于何时,梁启超没有确指。这可能由于梁启超当时居于海外,资料的挖掘有所不便,并且他也毕竟不是专门研究法律特别是立法的专家;也可能由于中国成文法起源于何时的确是一个难度很大的问题,解决这一问题,需要有中国法学研究的相当进步和研究者自身的长期努力作为条件,而这两个条件,当时均未具备。这一问题的解决,看来需待来人。

  

  但是,梁启超指明:“我国自黄帝尧舜时代起,即已有国家法。而虞夏之间,成文法之痕迹,见于故书雅记者,渐可考见。迨夫周代,成文法之公布,遂认为政府之一义务。”5 在这里,梁启超已经说出了他所认为的中国法的产生和成文法萌生的大的年代,指出了可以据以考证的典籍,尤其是指明了大约到了周代,成文法的公布,被视为政府的一项义务。据此,也可以认定,梁启超是把中国成文法的普遍得以公布,定时于春秋之前。

  

  是什么原因促成了中国成文法的萌生和发展呢?中国最古的成文法是什么呢?按照前述梁启超的观点,成文法是法的发展三阶段中第二阶段的现象,它是随着主治者的需要,作为主治者的统治之要具而产生的。中国成文法的起源似乎正好证明这一点。梁启超说,中国成文法起源的具体情形,现在不可确指。但数千年来的思想,往往是把法与命令视为一物的,因而君主的诏敕,也就是实质上的法。所以,《说文》对“典”的解释便是:“五帝之书也”。而其后的法,即以五帝书名名之。6 这样,五帝的书就是中国最古的一种法。这也就是说,在梁启超看来,五帝之书的产生,便是中国成文法的产生。《尚书》中的《虞书·舜典7 》有这样的记述:“象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑,眚灾肆赦,怙终贼刑。”这是什么意思呢?梁启超说:“此数语可谓我国成文法之最古者。象,即《周官·秋官》所谓悬刑象之法于象魏也。《左传》昭十四年提引夏书曰:‘昏墨贼杀,咎繇之刑也。’咎繇即皋陶。然则皋陶之刑,殆必为一种简单的成文法,特今不传耳。” 8 这样,梁启超就阐述了他的关于中国最古之成文法的观点。不过梁启超没有忘记说明:五帝之书不过是中国成文法的初始形式,它大约是记载古帝王之言论行事以为法程的,其与后世的成文法,是相去甚远的。

  

  梁启超考证了中国最早成文法的某种来源及其原委。他认为中国法有一部分大体上可以认为是继受苗族法而来的,比如刑法就可能是基于继受苗族之法产生的。梁氏所说的中国法,亦即汉民族的法。他引述《尚书》中《周书·吕刑》所云:“苗民勿弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑,曰法。杀戮无辜,爰始淫为劓、刵、椓、黥,越兹丽刑。”梁启超说,这一记载可以说明“五刑为苗族所创,其迹甚明”。梁氏又进一步以《墨子·尚同》中说过“譬之若有苗以五刑然”来证明。9

  

  为什么中国刑法是继受苗族法而来的呢?梁启超的解释是:“自黄帝迄今于舜禹,我族与苗族为剧烈之竞争,卒代之以兴。于是彼族之文明,吸收以为我用。刑法于是起焉。”10 这种刑法,起先并不适用于我族,而仅仅是适用于彼族,目的是以彼族之刑法制彼族之人。因为苗人的刑法颇为肆虐,故用其回制苗人。这恰如《周书·吕刑》所云:“皇帝哀矜庶戮之不辜,报虐以威,遏绝苗民。”看来,“以夷制夷”这一套,从很早的时候起,我们的祖先就深谙其道了。

  

  梁启超继续引经据典地论证这一点。他援引《尚书》中的《虞书·舜典11 》帝命皋陶所云:“皋陶,(点击此处阅读下一页)

进入 周旺生 的专栏

本文责编:jiangxl
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法律史
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/23757.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。

相同主题阅读

Powered by aisixiang.com Copyright © 2018 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网