郑智航:以中国为方法建构数字法学

选择字号:   本文共阅读 2462 次 更新时间:2024-05-03 11:46

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郑智航  

 

摘要:当代中国数字法学是在世界处于百年未有之大变局和第四次工业革命浪潮这两重背景下兴起的。它需要对全球数字治理秩序的演变和现代法学遭遇的挑战进行有力回应。坚持习近平法治思想中的数字法治观、技治主义与人文主义的有机结合、将中国作为一种方法论、在立足当下的同时积极把握未来,是当代中国数字法学自主性构建应当遵循的基本原则。范畴及其体系化是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的指示器,也标示着各门科学的成熟程度。自主构建中国的数字法学,应当从提炼一系列的范畴并对这些范畴加以体系化表达开始。数字法学对现代法学的概念范畴进行了延续、拓展、革新,并在此基础上结合数字法治具体实践提炼新的概念范畴。中国数字法学应当从本体论、价值论、运行论和方法论四个方面来构建范畴体系。

关键词:数字法学;数字社会;中国法学自主知识体系;法学范畴

 

随着互联网、大数据、云计算、区块链、元宇宙等技术的迅猛发展,数字技术正在迅速地改变人类的生活方式、引领社会生产变革、重塑社会结构、拓展国家治理领域、加速全球治理体系演变,催生人类文明新形态。这场深刻的数字革命正在促使法治建设开辟新领域、新赛道,塑造法治发展的新动能和新优势,对全球法治发展产生了整全性、穿透性、颠覆性的影响,从而诱发了数字法治的兴起。中国高度重视这场数字革命和数字变革,并从实现中华民族伟大复兴的历史性机遇和推进人类文明新形态的高度,积极推动数字经济、数字社会、数字人文和数字法治的发展。在这种思想的指引下,中国积极探索数据资源确权、开放、流通和交易相关的法律制度,加强推进数字司法、数字警务、数字检察、数字法律服务等方面的建设。数字法治领域的这种实践先行的做法,为中国数字法学的发展提供了丰富的理论研究素材。然而,数字法治是人类法治文明的一种新形态。法治要素、法治场景、法治功能、法治思维、法治方法等都在发生巨大变化。这给构建于工业文明基础上的现代法学理论和法律制度带来了系统性挑战。无论是英美法系的法学理论,还是大陆法系的法学理论,都难以有效应对和解决数字法治的理论困境和实践难题。这种知识参照的缺乏在一定程度上倒逼中国数字法学的自主性发展。2023年2月26日,中共中央办公厅和国务院办公厅印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》,更是从加快构建中国特色的法学学科体系、学术体系和话语体系的角度,明确提出加快发展数字法学等新兴学科以适应法治中国建设新要求。然而,中国法学界对于数字法学的自主性构建研究还不够深入。目前学界研究的重点是分析和探讨数字法学自主性构建的意义,而对于数字法学自主性构建的具体路径和数字法学的知识体系缺乏充分的认识。因此,本文从全球数字治理秩序的演变和现代法学遭遇的挑战出发,探讨数字法学自主性构建的原则与路径,并在此基础上对数字法学的范畴体系进行研究。

一、当代中国数字法学自主性建构的两重背景

当代中国数字法学是在世界处于百年未有之大变局和第四次工业革命浪潮这两重背景下兴起的。一方面,数字技术凭借强大的流动性、穿透性和整全性而成为百年未有之大变局的重要助推器。数字全球化成为不可阻挡的发展趋势,全球数字治理的理念也应运而生。另一方面,信息科学、大数据和人工智能技术推动了现代法治的数字化转型,这在一定程度上催生了数字法治文明。移植建基于工业社会的西方法学知识体系,难以有效回应当下中国的数字法治实践。这需要中国数字法学贡献智慧和方案。因此,国际和国内的两重背景在客观上要求加强中国数字法学的自主性建构。

(一)全球数字治理秩序演变与数字法学的自主性

当前,数字技术以前所未有的速度全面地融入经济、政治、社会和文化等领域,并以数字平台与信息网络为载体,通过网络和数字平台促进了数据跨境流动,推动经济与生产方式的数字化融合、社会关系与生活方式的数字化联通、思想与文化的全球化传播,从而将更多国家和个人卷入到数字全球化的进程中。数字技术的广泛运用为发展中国家和新兴经济体在高科技产业分工中找到了角色和生长点,从而有助于这些国家与发达国家处于大致相同的起跑线。苏珊·伦德(Susan Lund)和劳拉·泰森(Laura Tyson)认为,发展中国家在数字经济发展方面具有一定的优势,更利于跨国公司开展数字经济的投资。数字全球化可以使那些处于数字网络边缘的发展中国家获得更多的好处。数字全球化为发展中国家和新兴经济体开启了“市场窗口”“技术窗口”“规制窗口”和“实践窗口”。这也就意味着数字全球化能够打通国家发展和竞争的“新赛道”,加速全球的互联互通,推动百年未有之大变局向纵深发展。

中国高度重视数字技术对社会生产和生活方式产生的颠覆性变化和国际秩序产生的影响。习近平指出,“从社会发展史看,人类经历了农业革命、工业革命,正在经历信息革命。农业革命增强了人类生存能力,使人类从采食捕猎走向栽种畜养,从野蛮时代走向文明社会。工业革命拓展了人类体力,以机器取代了人力,以大规模工厂化生产取代了个体工场手工生产。而信息革命则增强了人类脑力,带来生产力又一次质的飞跃,对国际政治、经济、文化、社会、生态、军事等领域发展产生了深刻影响。”每个国家都平等地享有充分利用新科技实现发展的权利。抓住时代潮流至关重要,只有跟上潮流才不会落后,不会被淘汰。因此,中国应当充分抓住这一轮工业革命的机遇,将互联网上升到改革开放基本国策的高度。大数据、人工智能等技术为赶超世界强国提供了难得机遇。近代以来,中国没有抓住前三次工业革命的机遇是造成中国逐渐落入被动挨打境地的一个重要原因。中央充分认识到了这一点,并强调抓住这次机遇,中国就有可能实现弯道超车、追赶世界强国的目标。习近平总书记强调,中国应当在“打基础”和“建赛场”阶段就参与进去,“要在新赛场建设之初就加入其中,甚至主导一些赛场建设,从而使我们成为新的竞赛规则的重要制定者、新的竞赛场地的重要主导者”。在这些思想的指引下,中国开展了大量的数字法治实践,并统筹谋划数字领域的国际合作,拓展数字领域的国际合作空间,搭建高质量数字领域开放合作新平台,积极参与数据跨境流动等相关国际规则的构建。

然而,全球治理的“旧秩序”不断钳制数字全球化的“新赛道”。就全球治理秩序而言,它主要包含权力结构和制度结构两个基本要素。权力结构体现了国家间的权力对比态势,影响着国家的国际制度策略选择及对国际规范的竞争偏好。制度结构又包括治理制度和治理规范两个方面的内容。它对于国家间的行为具有约束力,强调国家应当遵循建立在反复博弈形成共识基础上的国际规则、规范和制度。具体来讲,全球治理的权力结构主要涉及各个国家在全球公共事务方面的治理能力、治理技术水平、治理议题设置、治理资金供给能力、治理公共产品生产能力以及治理方案创新等方面。全球治理的制度结构主要涉及全球公共事务治理过程中所遵循的主导价值理念和具体的制度安排。冷战结束以后,霸权主义和强权政治使发达国家与发展中国家不平等关系得以延续,并由此形成了全球治理秩序强烈的霸权治理色彩,也即“一个国家依靠其压倒性的权力优势,在不对其他国家实施直接统治的前提下,支配其他国家的政策,从而实现世界性霸权,建立霸权秩序”。在权力结构上,发达国家具有广泛的设置议题权力,并通过对议题的泛化操作维系其权力控制体系;在制度结构方面,奉行自由主义和狭隘民族利己主义的价值观。西方发达国家在数字全球化过程中试图进一步延续霸权主义和强权政治,将全球治理的旧秩序带入数字治理。在数字全球治理的权力结构方面,美国和欧盟不断加剧数字规则竞争和博弈,争夺数字治理方面的话语主导权。这些发达国家除了增强自身数字技术能力之外,还全力把握关键数字技术标准、个人数据保护力度、数据跨境流动、互联网平台治理、网络空间安全、数字主权等数字全球治理领域核心议题的主导权,并试图将自身的数字治理体系推向全球。在制度结构方面,发达国家制定了大量的制度规范,并试图通过各种手段增强这些规范的域外适用。例如,美国不断通过美国国内法的国际化强化美国国内规则在区域和多边贸易协定中的扩展、渗透;通过“长臂管辖权”强化美国对境外数据的长臂管辖范围和管辖强度。在对外签署的区域贸易协定中不断引入新的条款,扩大美式数字贸易规则的适用范围,强化美式数字贸易条款的标准和约束性。透过这些制度规范,我们不难发现,美国在数字治理方面奉行的是一种自由主义的价值观,倡导跨境数据的自由流动和对数字风险进行弱监管。欧盟对内强化个人隐私保护和倡导数据要素在单一市场内部的充分流动,但对外侧重“数据保护”导向的治理规则,并试图将这一理念制度化,从而成为“数字经济及应用创新的全球领导者”。

为了有效应对全球治理“旧秩序”对数字全球化“新赛道”的钳制,中国数字法学应当积极谋求自主性发展,从而为构建公正合理的全球数字治理秩序贡献智慧和力量。具体来讲,中国数字法学在全球数字治理过程中需要自主研究以下问题:第一,数字法学应当重点研究全球数字治理理念如何进行转型这一前提性问题。由于受全球治理“旧秩序”的影响,全球数字治理具有强烈的私益实质,这偏离了数字技术向善、数字全球化成果全人类共享、网络空间人类命运共同体构建等基本理念。数学法学应当对这些核心的理念进行深入研究,并提出切实有效的实施方案。第二,数字法学应当重点研究如何运用法治思维和法治方式构建开放共赢的数字领域国际合作格局。这又涉及数字主权规制、全球数字贸易规则、全球数字技术规则、数据跨境流动规则的法律构建等问题。第三,数字法学应当重点研究如何防范和化解数字全球化所带来的风险。数字全球化在为发展中国家和新兴经济体带来新的发展机遇的同时,也带来了大量的风险。特别是发达国家非常容易利用数字技术优势,对发展中国家的国家安全、经济稳定、社会稳定制造风险。如何有效地防范和化解这些风险对于构建公正合理的全球数字治理秩序具有重要意义。第四,数字法学应当重点研究如何解决数字全球治理过程中出现的纠纷或分歧问题。数字领域争端解决机制是数字全球治理机制的重要组成部分。数字法学应当在发挥法律手段价值引领功能和推动数字社会包容性发展的前提下,积极探索数字领域争端解决的标准化方案。

(二)现代法学遭遇的挑战与数字法学的自主性发展

现代法学是建立在传统的物理性生存场域基础上的。它以时间的有序性和空间的固定性为基础,以特定行为的事件为分析对象,以权利主体与义务主体存在直接对应关系为线索。这套沿袭于西方的法学理论一直被奉为法学研究的圭臬。在以西方现代化理论为支撑的“现代化范式”的指引下,中国法学将西方现代法治和法学发展的各种结果视作中国法治和法学发展的当然前提,从而使中国法学具有强烈的移植法学的倾向。然而,数字社会的实践是一种以虚拟手段作为最本质特征的在线生存实践。这种实践冲破了物理性的生存域限,使人们的在线生存具有强烈的吉登斯意义上的“脱域性”,即时间在网络社会中获得了主宰空间的地位,物理空间被压缩到无限小,而数字空间被扩展至无限大。这种客观现实对传统的以个人权利保障为核心、以物理空间的社会关系为研究对象、以权利与义务对应关系为分析线索的现代法学形成严峻挑战。这需要我们从数字技术和数字革命的基本要求和发展趋势出发,进一步加强对西方现代法学的反思,破除对西方现代法学的学术迷信,并在此基础上探索现代法学的未来。传统法学在数字社会遭遇的挑战主要体现在以下方面:

第一,国家权力与个人权利的二元结构被打破。长期以来,西方法学深受社会契约论思想的影响,将国家权力和个人权利进行了二元区分,并认为国家垄断了权力的合法性来源,个人权利对于国家权力,具有较强的防御功能和受益功能。后来,受以赛亚·伯林的影响,西方法学界又将个人权利区分为消极权利与积极权利。“消极权利禁止政府,并把它拒之门外;积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行,而后者需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由,积极权利的特点是促进平等。前者辟出了一个私人领域,而后者要再分配税款。前者是剥夺阻碍,后者是慈善与奉献。”然而,数字社会的兴起和发展打破了西方法学长期坚持的“国家权力—个人权利”的二元结构,并日益形成“政府—平台—商户(消费者)、公权力—社会权力—私权利的三元结构”。一方面,随着互联网平台的发展,一些大型互联网平台因拥有强大的科技实力、资源控制实力和在增加就业、促进技术创新、优化资源配置以及提高生产效率等方面的优势而形成一种平台权力。这种权力对个人和国家都有重大的影响力。另一方面,国家权力的行使也愈来愈需要社会权力的介入和参与,愈来愈需要平台来制定平台规则、处理平台纠纷、行使平台监管权,从而确保个人权利的实现。

第二,公法与私法的二元区分被打破。源于罗马法的公法与私法的二元区分为西方现代法律体系的建立奠定了基础。然而,伴随着国家角色与政府职能的不断演化,数字社会中传统的公法与私法之间的界限变得愈发模糊。二战以来,“守夜人”意义上的政府已经无法应对工业文明带来的生产力与生产方式的全新变化,频繁发生的系统性经济社会危机使所有人都意识到,源自启蒙时代的那种立基于“原子化的个人主义”的经典理论已不足以解释、回应现实社会中的种种问题。工业时代社会生活的方方面面都需要一个强大的政府加以主动干预,政府应当扮演参与乃至主导“宏观经济规划、市场稳定化、提供福利,并作为最后援手的提供者”的主动性角色,这一理念成了时代的共识,福利国家的理念应运而生。在“滞胀危机”后,由于福利国家权力过度集中于政府,政府科层制的管理方式僵化等问题开始暴露出来。因此,“规制国”的概念在这一时代开始出现,政府“不再适用单边的、裁量性、命令式的控制方式,必须预先明确设定规则和标准,要更为依赖保持距离的监督方式”,是规制国的基本理念。随着工业文明的不断演化深入,政府控制经济社会的程度不断加深、形式不断复杂化、立体化,作为工业社会的进一步延伸,数字社会的市场经济展现出了更为强大的垄断性色彩,政府对经济社会生活的监控、干预和调整的形式也必须随之不断加以调整。同时,数字社会具有技术飞速进步带来的生产方式调整的快速性、经济社会演变的瞬时性、系统性社会风险爆发的不可测性等特征。国家统一立法的僵化与滞后问题在这一时代已暴露无遗,而政府接受国家授权立法以规制的形式对数字社会加以控制则是必然趋势。随着政府规制活动波及数字社会的各个领域,国家法律所关注的重点必然逐渐转向对政府规制行为的控制之上,除调整传统社会生活的规范之外,纯粹调整私人关系的规范将愈来愈稀少、并走向零散化。而任何法律部门都必然由于调整政府规制活动规范的大量出现而呈现出公法化的特征。因此在数字社会中,尽管纯粹的私法规范仍然有存在的余地,但由于传统上属于私法性质的法律部门大量渗入公法性质的规范,公法与私法的边界日益模糊乃至消失。

第三,前因与后果关系的相对化。现代西方法学非常注重权利与义务的对应关系,并以此为线索来分析特定的行为和事件,从因果关系角度来对法律问题进行处理。然而,数字社会的“多线程”方式,使人们随时能够在不同领域穿梭,从而使单一和简明的社会关系变为多线程的和复杂性的社会关系。齐延平认为,数智人在操作终端时对中继系统施加一个简单的点击行为,就可能引发难以统计的批量法律关系的形成、变更和消灭;更为棘手的是,法律关系多米诺骨牌式的形成、变更和消灭过程,又是一个动态的链式反应过程,这就进一步加剧了法律关系的链锁化;在永续永动、环环相扣的关系之链上,摘取一环权利与义务关系或因果关系是几乎不可能的。因为在链锁化的关系中,“前因与后果”被彻底相对化了,并且两者的地位是瞬息互换的,原因和原因叠加无尽,因果循环不止。因此,现代西方法学运用因果关系来构建法律责任的做法,在数字社会愈来愈难以奏效。

二、当代中国数字法学自主性构建的基本原则

当代中国数字法学的构建与发展是在全球数字治理秩序变革、工业革命转型和现代西方法学出现困境的复杂背景中展开的。因此,数字法学的自主性构建是一项系统工程。确立一系列既能符合时代发展需求,又能体现法学科学发展规律,还能维持国家利益的数字法学自主性构建的基本原则,是这项系统工程开展的前提。

(一)坚持习近平法治思想中的数字法治观

随着数字技术的迅猛发展,数字化已然成为当代社会发展的重要道路。习近平指出:“近年来,互联网、大数据、云计算、人工智能、区块链等技术加速创新,日益融入经济社会发展各领域全过程……正在成为重组全球要素资源、重塑全球经济结构、改变全球竞争格局的关键力量。”在这一背景下,以习近平同志为核心的党中央高瞻远瞩地提出了一系列具有原创性、全局性、方向性、战略性的重要举措,形成了具有科学性、系统性、实践性、前瞻性的习近平法治思想数字法治观。习近平法治思想中关于数字法治观的重要论述,主要涵盖了经济、政府建设、社会治理、网络治理等领域。从理论构成来看,这些重要论述通过对数字法治建设的重要价值、基本原则、运行框架、远景目标等四个方面重要内容的系统阐述,形成了深具实践价值与理论价值的数字法治观。

第一,数字法治建设的重要价值。数字化发展是当代社会的必然之势。“互联网作为二十世纪最伟大的发明之一,把世界变成了‘地球村’,深刻改变着人们的生产生活,有力推动着社会发展,具有高度全球化的特性”。在这一背景下,数字法治就是维护国家安全、保障人民利益、推动经济社会发展的重要保障。我国数字法治的建设不仅要能够对社会经济发展产生具体的积极实践效应,而且要在宏观上服务于国家治理体系,推动国家治理能力现代化的发展进程。习近平强调,“大数据发展日新月异,我们应该审时度势、精心谋划、超前布局、力争主动,深入了解大数据发展现状和趋势及其对经济社会发展的影响,分析我国大数据发展取得的成绩和存在的问题,推动实施国家大数据战略,加快完善数字基础设施,推进数据资源整合和开放共享,保障数据安全,加快建设数字中国,更好服务我国经济社会发展和人民生活改善”。

第二,数字法治建设的基本原则。数字法治建设的基本原则主要包括两个方面,即“以人为本”以及对数据的有效治理。“以人为本”的建设原则就是要通过数字法治建设进一步推动和完善对人民群众权益的保护、确保政府职责的依法履行、推动数字技术与法治的融合发展等方面。数字法治的建设要突出民主的价值取向、规范政府对信息的使用,注重对弱势群体的信息权益保护。数据的有效治理原则就是要加强对个人信息的保护、强化数据安全管理水平。习近平强调,“要完善国家安全制度体系,重点加强数字经济安全风险预警、防控机制和能力建设,实现核心技术、重要产业、关键设施、战略资源、重大科技、头部企业等安全可控”。数据安全是数字社会发展的重要保障,因而需要加强数据安全保护,建立和完善数据安全保护体系,通过对数据收集、处理、传输和存储的规范,加强网络安全防护,有效应对数据泄露、滥用和侵害行为。

第三,数字法治的运行框架。数字法治的具体运行有赖于数字技术推进司法和执法工作。因此数字法治政府的建设与智慧司法体系的建设共同构成了数字法治的运行框架。数字法治政府的建设,就是要以习近平法治思想为中心,有效运用数字技术建立开放、守法、以人民为中心的服务型政府。习近平在主持中央全面深化改革委员会第二十五次会议时提出,“要全面贯彻网络强国战略,把数字技术广泛应用于政府管理服务,推动政府数字化、智能化运行,为推进国家治理体系和治理能力现代化提供有力支撑”。智慧司法体系的建设,有助于提高司法质效、提升司法透明度、规范司法审判流程,加强司法监督,有助于数字法治体系的建设。2022年5月,最高人民法院发布了《关于加强区块链司法应用的意见》,旨在为进一步加强区块链在司法领域应用,充分发挥区块链在促进司法公信、防范化解风险等方面的作用。

第四,数字法治建设的远景目标。我国数字法治的建设不仅应着眼于国内,还应放眼全球。网络空间是一个具有混合场域特征的新疆域。当前的数字化时代也是全球化时代,因此数字法治就必须注重国际的交流与合作。习近平在给2022年世界互联网大会乌镇峰会的贺信中指出,“面对数字化带来的机遇和挑战,国际社会应加强对话交流、深化务实合作,携手构建更加公平合理、开放包容、安全稳定、富有生机活力的网络空间”。

以上四个方面的系统论述构成了习近平数字法治观。这一数字法治观对于我国数字法学体系的建构有着重要的指导意义。王轶认为,“在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化是习近平法治思想核心要义的重要组成部分,推动数字法学的相关研究工作是习近平法治思想的深度典型实践,要坚持以习近平法治思想为指导”。总的来说,习近平数字法治观对于我国数字法学的建构在三个方面具有重要指导意义。第一,数字法学的建设要坚守法治的基本原则。数字法学的学术价值就在于,它能够通过充分运用数字技术实现数字社会的良法建构,通过运用数字技术助推司法资源的合理配置,从而使法治建设迈向数字法治。第二,数字法学的相关研究要实现对法治思维与法治方式的不断探索与创新。面对数字化的社会变革,法学研究应克服滞后性,应深入探究数字时代的法治实践创新,展开更具前瞻性的理论探索。对习近平法治思想中数字法治观的深入探究,有助于推动法治与数字技术的有机结合,促进数字法学对数字社会的新问题、新挑战和新需求的研究深度与理论回应。第三,数字法学应致力于推动科技与法治的融合。数字法学的研究应当深入探讨科技与法治的融合发展。习近平指出要“推动大数据、人工智能等科技创新成果同司法工作深度融合”。数字法学体系的建构应当主动适应科技发展的趋势,充分探讨对人工智能、大数据、区块链等新技术手段在司法实践中的深度融合,推动司法实践的数字化、智能化和创新化发展,实现法律创新与科技创新的有机融合。

(二)坚持技治主义与人文主义的有机结合

数字社会具有强烈的技治主义色彩。它不但强调数字科学技术内含着改变客观世界的工具理性,人们能够借助数字科技认识并通过数字科技服务于人的物性世界,而且强调数字科技本身就是一种理解世界的思维方式,从而生成人的一种认识主体性。罗骞等人认为,这种技治主义强调客观世界具有可认识性、可实证性和实用性三大基本特征,并将人的自由理解为是对必然性和客观规律的一种认识,认为自由的实质就是在正确认识对象的基础上充分利用和支配对象,在遵循必然性规律的同时利用必然性规律服务于人的生存实践。在这种技治主义的影响下,数字科技广泛运用于社会生活的各个方面,数字治理、算法治理、数字政府、智慧政府、智慧司法、智慧检务、智慧城市等理念纷纷出现,人们日益进入一种以模拟实在、远程展示、身体完全沉浸、人造性和网络化交往为主要特征的“赛博空间”。这不仅扩大了人的交往空间、改变了个体的日常生活,而且重塑了国家与社会、公民、市场的关系。

然而,这种技治主义强调数据运算在数字社会的核心地位,并认为这种运算的合理性来自技术的自我解释循环,即数字技术本身能够满足系统内部的逻辑自洽。相应地,数字技术通过预先设置指标、因果机制及其提出方式来对问题进行解释,并予以解决。它以必然性的科学和可行性的技术为基础来构建生活世界的逻辑,将必然性规律视为主体自由的边界和底线。其实,主体的存在除了受必然性规律约束外,还受合目的性的约束。技治主义又往往与数字资本联结在一起。数字技术的研发和运用需要大量的资金投入和专业知识,并将技术力量物化成可交易的技术产品和技术服务。这需要借助数字资本的力量来实现。在此过程中,数字资本日趋生成一套以知识、信息和数据作为核心要素的资本运作逻辑,并将数字技术和逐利本性渗透到经济、社会和文化各个领域。数字资本的出现加重了技术的砝码,引发了数字技术与公民个人权利与国家权力的关系失衡,从而极为可能滑向“数字利维坦”。数字利维坦极有可能严重威胁公民的隐私保护和合法权益、引爆信息和国家安全问题、导致数字威权和数据独裁、加剧社会碎裂化的风险。因此,技治主义需要接受技术自身运行的基本逻辑和人文主义基本精神的双重制约,以实现技治主义与人文主义的有机结合。

首先,当下中国数字法学研究和发展应当坚持以人为本,坚决捍卫人的主体性原则。主体性原则是现代社会的一项基本原则,强调人的主体性地位,将人的外在行为所直接产生的现实效应或实质结果或者由它带来的实际价值效应作为道德评价的依据。然而,随着算法和人工智能技术的发展,数字技术愈来愈挑战人的主体性原则。它正在试图通过建立自己的规则来入侵人的道德目的领域,并用技术判断取代道德判断,用技术规则改写道德规则,用技术话语淡化道德话语,从而侵犯人的尊严和权利。数字法学应当坚持以人为本的原则,进一步凸显人的主体性地位,让人成为数字化的标尺。承认数字人权是人的一项基本人权,并以人权为依据,为人的行为规划出了一条符合道德要求的行动路线,从而为数字社会奠定道德基础。

其次,当下中国数字法学的研究和发展应当坚持中国传统文化中的人文精神。中国人文精神深受传统文化熏陶,不同于现代西方的人文精神。现代西方的人文精神建立在权利优先、价值中立和个人主义的基础上,这些作为现代西方人文精神的基本原则和重要支柱,并不适用于当代中国数字法学的自主性构建,也无法克服技治主义在数字法学研究中可能暴露出的各种问题。中国传统文化的人文精神强调责任伦理、人本取向和共同体意识,可以有效应对技治主义在数字社会治理中产生的各种潜在弊病。其中,以儒家为代表的中国传统文化重视伦理层面的责任担当,“这正是儒学的特色与优势所在,其独特的责任伦理思想对于抑制现代性造成的权利过分膨胀、消解极端个人主义的弊端和防止‘道德绑架’,具有某种后现代性的调剂作用”,有助于纠正技治主义“重权利、轻义务”的错误倾向,使数字科技始终受到法治框架的限制和约束。至于西方人文精神蕴含的价值中立,则应被中国传统文化中的人本取向所代替。“以儒教为核心的中华文明价值信念体系属于人本主义信仰”,而这种人本主义在价值上发挥引领作用,有助于避免技治主义走向绝对的价值无涉,确保数字法治真正做到以人为本。除此之外,中国传统文化中具有强烈的共同体意识,能够弥合主体间的割裂局面。以儒家思想为例,“儒家共同体‘修身、齐家、治国、平天下’的现实历程,其最终目的并不是要超越家庭等生命共同体,而是要反馈到那些共同体”。培育共同体意识,是为了打破原子主义的藩篱,更好地推进数字社会的整体性发展,使不同主体在数字法学中的关系呈现为交互形态,防止个体在技治主义的引导下凭借科技优势凌驾于他者之上。

最后,当下中国数字法学研究和发展应当强化数字人文方法的运用,实现数字科技与法治原理的平衡。数字科技既是数字法学的研究对象,又是数字法学研究的一种方法论资源。数字科技有助于法学对于海量的法律数据展开大数据分析和云计算,推动法学借助于社会科学实验和计算建模等方法来研究法律问题。这需要法学研究者从数字人文方法出发,将法治原理、法治理念、法治精神等作为数字素养的重要组成部分,并在具体场景中较好地平衡数字科技与法治原理。

(三)坚持自主性与开放性的有机结合

数字法学是中国法学自主知识体系的重要组成部分。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》,从优化法学学科体系和彰显中国特色的法学学科体系、学术体系、话语体系的角度对数字法学的构建提出了要求。当下中国数字法学的建构应当根植于中国具体的数字法治实践,并将中国作为一种方法论。所谓将中国作为一种方法论,是指在研究中国问题的时候应当走出“西方固化思维”,以中国为学术研究的基本出发点,强调中国社会内部的变化动力和形态结构对认知中国问题的重要意义;同时,应当避免从所谓“特殊性”和孤立主义角度来认识和理解中国,并在此基础上彰显中国历史变迁及其现代转型所具有的世界意义。这就意味着中国法学自主性是一种开放的自主性,而不是自我封闭的自主。坚持从我国实际出发,不等于关起门来搞法治。法治是人类文明的重要成果之一,法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义,我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。具体来讲,当下中国数字法学的自主性与开放性的有机结合主要体现在以下方面:

第一,应当在反思和批判西方法学的前提下积极探索中国数字法学研究的新范式。从方法论上讲,对西方法学思想进行反思和批判是探索中国法学自主性的前提。加强中国数字法学的自主性也应当从这一前提出发。就数字法治问题而言,西方无论是形式主义法治研究范式,还是实质主义法治研究范式,都会面临难以解决的困境,因为坚持形式主义法治研究范式就会进一步促进数字资本主义的发展,从而诱发数字异化,坚持实质主义法治研究范式又容易导致各种法外价值侵蚀法律的自主性。因此,当下中国数字法学研究应当对这两种研究范式加以反思和批判,并在此基础上建构一种反思型法治研究范式。这种研究范式既承认形式主义法治研究范式和实质主义法治研究范式的价值,又承认这两种范式对于数字社会存在回应不足的客观现实。

第二,应当在全球数字治理秩序演变的历史洪流中思考中国数字法学研究的历史使命。强调中国数字法学的自主性,并不是要建立一套封闭的数字法学的概念和体系,而是要在全球数字治理秩序演变过程中形成自己的理论主张,表达自己的理论观点,贡献全球数字治理的中国方案和智慧。因此,中国数字法学研究肩负着推进国内数字法治实践和形成合理公正的全球数字治理秩序的双重使命。为了塑造成合理公正的全球数字治理秩序的历史使命,中国的数字法学研究首先应当具有广阔的国际视野,潜心研究全球性的、区域性和国别性的数字治理规则理念,并对这些规则和理念进行比较研究,探索各国数字治理规则体系和价值的互动机制,从而助推全球数字治理秩序的演变。

第三,应当将中国解决数字法治实践难题的方法和经验作为一种审视世界数字法治的“方法”。将中国作为一种方法论,除了强调将“中国”作为探询因果机制的边界条件之外,还应强调中国问题的世界意义。中国学术界应当以学术的方式向他者展现中国问题及解决之道的普遍意义。就数字法治实践而言,中国高度重视数字科技对于法治建设的意义,并在数字立法、数字执法、智慧司法、数字警务、数字法律服务等方面展开了丰富的实践。在此过程中,中国遇到了数据利用与数据安全、数字权利与国家权力、数字科技与数字人文、数字技术与科层组织等大量问题。这些问题也是其他国家在数字法治建设中必然会遇到的共性问题。中国对这些问题提出了一系列的应对措施和方案。学者们应当对这些应对措施和方案运用学术的方式加以理论提炼和理论提升,从而为世界数字法治建设提供理论方案。

第四,应当在坚持文明互鉴基础上助推数字法治文明这一新形态的发展。超越时空性是数字社会的一个重要特点。它利用网络信息传输优势迅速实现世界的互联互通。各国之间传统的行为边界和影响边界被逐步打破。各国在推进数字治理的过程中,难免在观念和机制上发生冲突。中国的数字法学研究应当在坚持平等、共享的前提下,强化数字包容的基本原则,在反对“数字霸权主义”和“数字沙文主义”的基础上,充分挖掘不同国家之间数字法治建设的差异性,对于其他国家数字法治建设的一些先进经验经过反思以后进行借鉴和吸收。

(四)坚持立足当下与把握未来的有机结合

随着数字技术在社会各个领域的快速发展和不断深度运用,世界各国的法治发展都必然呈现出法治拥抱科技、科技助力法治的新规律、新特征。在建构自主的数字法学时,我们应当充分认识到既有的数字科技对法的本体论、价值论、方法论和运行论产生的影响,并以此为基点来推进传统法学的转型与升级、更新与变革。数字社会的发展并不是一蹴而就的,它需要一个漫长的发展过程才能最终定型。目前数字法治建设正处于起步阶段,建立完善的数字法治体系也必将是一个长期的过程。因此,数字法治与数字法学除了具有当下特性之外,还具有强烈的未来面向。然而,数字技术的未来发展具有高度的不确定性和风险性,这是数字社会的主旋律。面对这种不确定性和风险,我们仍然需要进行决策或采取行动,需要积极地发展数字科技。而且,这种具有威胁性的未来已经变成了影响人们当前决策行为的参考。我们在建构数字法学时,应当充分考虑未来社会和未来法治这一维度,并将风险防控和解决不确定性作为数字法学研究的一个理论前提。

三、当代中国数字法学范畴的构建路径及其体系化

在人类认识历史的进程中,范畴是人们以经验为基础形成的专业化研究成果,直接构成了学术研究不可或缺的基础性前提,对于人们的理论认知起着“阶梯”和“支撑”作用。范畴及其体系化是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的指示器,也标示着各门科学的成熟程度。没有范畴,也就意味着没有理论思维,难以开展理论活动。自主构建中国的数字法学,应当从提炼一系列的范畴并对这些范畴加以体系化开始。

(一)数字法学范畴的构建路径

从内涵上讲,数字法学是对数字生活的法律化和法律生活的数字化两种发展趋势的回应。前者强调法学应当对大数据、人工智能等数字技术广泛运用带来的法律问题展开研究;后者强调法学应当对大数据、人工智能等数字技术广泛运用于法律领域以及由此带来的法律问题展开研究。在此过程中,数字法学对现代法学的概念范畴进行了延续、拓展、革新,并在此基础上结合数字法治具体实践提炼一些新的概念范畴。具体来讲,数字法学应当采取三种基本路径来构建基本范畴体系。第一种路径是从现代法学中延续概念范畴。数字法学与现代法学不是一种完全断裂的关系,而是要在捍卫现代法学基本价值前提下助推现代法学更好地适应现代社会的数字化转型。因此,数字法学应当延续现代法学的一些概念范畴,并对现代社会的一些根本价值进行捍卫。第二种路径是从现代法学中拓展概念范畴。现代法学的概念范畴是建立在工商业社会基础上的,而当下正处于数字社会的转型阶段。在数字背景下,尽管有些法学概念可以继续延续下去,但是概念范畴的内涵与外延都在发生变化。这需要对这些概念的内涵和外延结合数字社会的特点进行扩展和更新。第三种路径是从数字法治实践中提炼新的概念范畴。数字社会的来临确实改变了人的生活方式和存在样态,并由此带来了一系列新现象和问题。这些新的现象和问题难以被涵摄进现代法学的范畴体系。而且,从数字法治的实践来看,它往往走在法学理论研究的前面。法律实践部门在数字法治建设方面进行了诸多探索、遇到了大量的难题、积累了丰富的经验。我们应当对这些新现象、新问题、新实践进行理论提炼和概念升华。

(二)数字法学范畴的体系化

对现代法学的概念范畴进行延续、拓展和结合具体法治实践提炼新范畴,是中国数字法学实现自主性建构的基本路径。我们需要将这些范畴加予体系化。

1.数字法学的本体论范畴

数字法学的本体论范畴主要涉及的是对数字法学独特的研究对象的本原、本质和结构进行研究形成的范畴,数字法学的本体论范畴主要包括:

(1)数字法律关系。

数字社会开启了新的社会互动模式,搭建了人际交互的新平台,构建了“人机合作”的新场景,形成了个人新的社会身份。在此过程中,人们逐步形成了复杂的数字法律关系。首先,由过去人与人之间直接相互的法律关系逐步演变为人与人之间经由平台而形成的法律关系。在数字社会,人们形成了大量的由数据驱动、平台支撑、网络协同的等经济活动单元。在这些活动单元中,平台一方面面对消费者,一方面面对商家。消费者需要借助平台来寻找商家,完成价款支付。这显著区别于过去那种一手交钱、一手交货的现场交易形式。其次,由法律关系主体的相对透明性逐步演变为法律关系主体的隐蔽性。网络超强的联结能力能够迅速实现利益相关者之间的互联互通,从而将多个主体聚集起来。当人们经由平台形成法律关系时,包括在先平台、在后平台等多个主体会牵涉进来。作为消费者的个人对这些平台并不清楚,甚至数字社会中特定主体还会经由算法故意创设多个公司、制造复杂的法律关系以逃避相关的法律责任。第三,由单一法律关系逐步演变为多层次的法律关系束。在数字法律关系中,法律主体的多元性和行为目的的多样性,决定了法律关系的多层次性。例如,在网络交易活动中,既存在网络交易平台提供者与销售者、服务者之间权利义务关系,又存在消费者与网络交易平台提供者之间的权利义务关系,还存在网络交易平台提供者等与诸多第三方机构之间的关系。

(2)数字法律行为。在线下法律生活中,人们的行为主要是受人体内在的生物模式驱动,并以人的“身体在场”为前提。然而,在数字社会,人们的行为主要通过网络、数据和算法等方式呈现或表达出来。这些数字法律行为固然离不开物理时空,也必须以自然人的生物行为(意志和操作)为基础,但所不同的是,它往往在身体的缺席和时空场景的虚置的情况下,通过无形的数字身份来实施。因此,数字法律行为主观状态、行为过程、社会后果都与线下法律行为存在很大差别。例如,基于区块链技术发展,以数字化为表现形式的智能合约主要通过计算机网络技术来自动执行,即一旦代码程序中预先设置的触发条件成就时,智能合约便会自动执行。而且智能合约具有不可撤销性,由此便形成对交易当事人的持续约束。

(3)数字法律规范。数字领域的法律规范具有跨公法与私法、以软法为主要规范和基于代码即可形成相应规则这三个重要特征。第一,数字法律规范具有超越公法私法区分模块的特征。公法涉及公权力、政府行为等,而私法则涉及个人之间的财产、人身等关系。但在数字环境中,公法和私法的传统区分逐渐模糊。由于数字信息涉及多元法律关系,数字法律规范不可避免地会涉及宪法、刑法、合同法、侵权法、行政法等不同的传统部门法。因此,传统的部门法领域划分并不适用于数字法律规范。第二,软法在数字法律规范中有着更为重要的地位。在数字领域,软法扮演着重要的角色。现代数字技术具有高速发展和变化的特性,“软法之治”恰能够通过多元化的途径适时地建构出新的规范体系。第三,代码即法律。“代码即法律”这一命题表明了技术代码对人类社会生活的影响力与控制力。这意味着一方面,脱离管控的代码体系将会在网络世界中构筑起新的规则,对公民权益侵害的风险也将随之增加。另一方面,通过规范代码,以技术化的方式实现代码运行的规范化管理,能够在代码世界中搭建出有序的规则体系。

2.数字法学的价值论范畴

数字社会虽然对现代社会具有一定的颠覆性,但是应当捍卫安全、正义、人权等现代法治的基本价值。这些基本价值是人类社会赖以存在的基础性条件。在此,需要强调的是,这些重要价值论范畴的内涵和外延得到了一定的丰富和扩展。

(1)数字安全。安全是人的一种基本需求,也是法律追求的一项基本价值。马斯洛认为安全类型的需要可以归纳为安全、稳定、依赖、保护、免受恐吓、焦躁和混乱的折磨、对体制的需要、对秩序的需要、对法律的需要、对界限的需要以及对保护者实力的要求等内容。数字社会的跨域性、虚拟性和智能操控性往往给人们带来安全风险。数字基础设施遭受攻击频发、数据泄露事件层出不穷、个人数据被过度开发利用、数据霸权现象时有发生。特别是随着人工智能技术的迅猛发展,数字化将逐渐走向智能化高峰。数据存在的价值观问题、AI系统的内生安全问题愈来愈应引起人们重视。这种安全风险往往具有系统性和技术性。法律要解决这种安全风险必须确立一种“安全即服务的数字安全新范式”。该范式强调数字生活各个节点的一体化和系统化,并将技术手段作为解决数字风险的重要手段,前置到算法系统中,致力于在云上建立安全基础设施和公共服务设施,以服务方式提供云化安全资源,从而为企业、城市和政府机构构建数字安全屏障。这种范式突破了传统安全主要依靠行政权力来保障和实现的基本理念。当下中国数字法学应重点研究在这种安全风险范式下,数字社会的系统法律风险、平台企业安全技术手段前置行为的有效规制、高级网络安全专家的法律职责和义务、安全云的反垄断等问题。

(2)数字正义。正义是法律追求的基本价值,数字法律自不例外。尽管正义有着一张普洛透斯似的脸,变化无常,随时可以呈现不同形态并具有极不相同的面貌,但是自亚里士多德以来,理论界日趋形成了一套分配正义的基本范式。这套分配正义范式将社会正义与分配视为相同外延的两个基本概念,并认为社会正义的核心在于对包括财富、收入、权力、机会、权利、义务等在内的利益和负担的分配符合社会成员的道德要求。例如,亚里士多德认为分配正义强调“荣誉、钱物和其他可析分的共同财富的分配上(这些东西一个人可能分到同等的或不同等的一份)的公正”。艾丽斯·M.杨将这种正义范式归结为任何对正义的讨论都可以类比为一群人对物品的分配以及不同个体占有物品的量进行比较这样一种分析正义的单一模式。因此,这种分配正义范式非常强调分配的机会正义、程序正义和结果正义三个重要维度。然而,运用这种分配正义范式来认识数字正义,很容易忽视数字资本结构、权力结构和全球治理结构对于数字正义实现的影响。当下中国的数字法学应当确立一种结构正义范式,高度重视数字资本运作的逻辑带来的数字身份、数字劳动和数字消费的三重异化,技术结构的高度专业性和封闭性带来的社会权力的宰制以及当下不公正不合理的全球数字治理结构带来的数字霸权。

(3)数字人权。数字技术是一把双刃剑,它在增强人们生存能力和提升人们生活质量的同时,有可能反噬人的主体性。因此我们仍然需要运用人权观念来为数字社会进行构筑道德基础。一方面,数字人权具有传统人权消极的防御面向,强调人们在数字社会具有“独处的权利”,每个人的生活空间不被审视和窥探、自己的身份没有正当理由不被识别、生活方式不被干预、人格利益不被侵犯。另一方面,数字人权又被赋予了合作、共享和共治的重要内涵。数字人权既强调个人享有尊严、隐私和人格等重要权利,又强调个人为了助推数字社会的发展需要让渡一部分权利或利益。因此,当下中国数字法学应当根据中国数字社会发展的客观现实,分析数字人权与传统人权的联系与区别,总结数字人权的基本功能和主要内涵,并在此基础上探索数字人权内化到具体数字法律制度规范的路径。

3.数字法学的运行论范畴

数字技术不但影响法律的基本理念,也影响立法、执法、司法和法律监督各个环节,并使法律运行体现出数字化的基本特征。从实践来看,中国在法律运行方面开展了大量数字化的实践,走在了世界的前列。因此,总结和提炼数字法学的运行论范畴对于构建中国自主的数字法学具有重要意义。

(1)数字立法。数字立法这一范畴包括对数字社会进行立法和立法过程中注重数字技术两个维度。就前者而言,它主要是针对数字技术的广泛应用而衍生出来的一些新兴议题进行立法,从而为数字执法、数字司法和数字监督提供法律依据。在实践中,中国当下的数字立法选择了国家整体法治为最终归宿,以地方数字法治探索为切入口,在注重地方试错和经验积累的同时,“自上而下”和“自下而上”的有机结合为基本路径,从而构建符合中国特色治理需求的数字法治格局。数字立法的形式和内容、模式和路径以及立法过程中的权限分配等问题是当代中国数字法学研究的重要内容。就后者而言,它着重强调借助大数据等数字技术来增强立法的科学性。这又涉及大数据在立法过程中运用的原理和本质、原则和方法、能度和限度等。这些问题是数字法学必须关注的问题。

(2)数字执法。数字技术的发展不断促使政府进行数字化转型,政府越来越注重运用数字化方式来执法。政务APP/微信/微博、网络问政、政府数据开放等公共服务平台为“数据人”提供精准、个性化的服务,跨平台数据的关联计算为突发性事件、恐怖活动、腐败、灾害、贫困等社会问题的甄别、预判和解决提供保障。数字执法就是这些数字化方式的一种概括和提炼。它强调将数字技术嵌入政府执法活动,利用计算机网络技术实现执法系统化的规范性管理,它也强调通过深度学习或神经网络技术来对相关数据进行研究和处理,自动生成或辅助生成行政决策。数字法学应当对数字执法中公民基本权利受到的影响、行政相对人人格尊严的保护、法律正当程序原则的坚守、政府组织结构的重塑、个人免受自动化决策的范围等问题展开深入研究。

(3)数字司法。人们试图运用现代信息技术和人工智能技术提升司法的纠纷处理能力、增强司法程序的公开透明度、优化重组司法物理时空资源和要素、实现“接近正义”向“可视正义”的转变。“数字司法”这一理念和实践在这种背景下应运而生。欧美发达国家都在积极探索智能化法律检索、在线争议解决、法律文书自动、法律预测分析和分布式法庭等机制。中国更是将智慧司法作为国家信息化发展整体战略和规划的有机组成部分,强调智慧司法在推进国家治理体系和治理能力现代化方面的重要作用。中国的数字法学应当积极回应这一数字发展潮流。司法建设的中国经验、数字司法对司法体制的影响、数字司法对诉讼程序的再造、数字司法应用的自然语言处理、法律人工智能的逻辑推理等,都是值得关注的重要问题。

(4)数字法治监督。随着信息技术飞速发展和国家大数据战略深入实施,法律监督的数字化程度愈来愈高。法律监督机关通过信息化和智能化建设,运用大数据、区块链等技术推进公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关等跨部门大数据协同办案,实现案件数据和办案信息网上流转,推进涉案财物规范管理和证据、案卷电子化共享。这有助于将各权力机关的数据资源归集到平台中心,通过算法实现数据碰撞,在发现问题后启动监督机制,从而逐步形成了一种全域数字法治监督体系。对这种全域数字法治监督进行研究,是数字法学研究的一个重点。这涉及数字法治监督与传统法治监督的区别与联系,如何建立一种积极的法律监督观,公安机关、检察机关、审判机关与司法行政机关在全域数字法治监督中各自的作用是什么、怎样构建数字纪检监察制度等都是我们面临的非常重要的问题。

4.数字法学的方法论范畴

数字技术是一种重要的分析问题和解决问题的方法。数字法学应当高度关注数字技术的方法论范畴。它除了要坚持现代法学的价值分析方法、实证分析方法、规范分析方法、比较分析方法等外,还应当注意数字实验方法和大数据方法的运用。就数字实验方法而言,主要是指借鉴自然科学检验或试验的方法,大多是通过做实验来得到某种结论,或者验证或证伪某种理论。在具体研究过程中,数字法学实验方法可以分为以下步骤:(1)提出理论假设;(2)制定实验方案;(3)搭建实验环境;(4)操纵自变量并观察因变量;(5)验证或预测理论假说。就大数据方法而言,数字法学实验方法是数字技术在实证分析方面的一种拓展,有助于推进对数据的把握从局部到整体性的转变、从传统数据分析所追求的因果链条到相关关系分析模式的转变、从传统量化实证分析到科学计算范式的转变等。当下中国数字法学应当对这几种方法展开充分研究,分析它们在数字法学研究中的前提与基础、步骤与方法、能度与限度等问题。

除此之外,数字技术也愈来愈多运用于法律推理和法律论证环节。法律从业者利用计算机模拟人类思维过程,并不断地借助人工智能辅助系统,对自己的法律推理过程和决策机制进行反思,并在此基础上形成一套可以被编写的法律推理和法律论证程序。在此过程中,法律人工智能背景下法律推理的性质与特征、人工智能系统法律推理的基本模式、智能化裁判的可能性与限度、智能化裁判中的价值选择和价值判断等问题,都是数字法学方法论范畴的重要内容。

 

郑智航,山东大学法学院 教授。

来源:《法律科学》2024年第2期。

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