许可 韩旭至 赵精武 宁园:数据确权:必要性、复杂性与实现路径

选择字号:   本文共阅读 4076 次 更新时间:2024-03-19 23:40

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许可   韩旭至   赵精武   宁园  

编者按:数据是数字化、网络化、智能化的基础,是数字经济深化发展的核心引擎。数据确权,是从法律制度层面明确数据处理活动的持有者、加工者等法律主体的权利内容。如果数据权属无法确定,则数据流通的合法性难题就无从破解。但数据具有无形、可复制等特性,涉及多元利益主体,其确权逻辑与传统财产存在诸多不同。如何理解数据确权的必要性和可能性?如何看待和破解数据确权面临的理论与实践挑战?我们需要构建何种数据确权法律机制,以助力数字经济高质量发展?围绕上述话题,本期圆桌对话特邀4位学者展开讨论。

与谈人

许可 对外经济贸易大学法学院副教授

韩旭至 华东政法大学法律学院副教授

赵精武 北京航空航天大学法学院副教授

宁园 武汉大学法学院特聘副研究员

主持人

本报记者 王琎 底亚星

 

1.数据确权具有重要的社会经济意义

主持人:2022年12月发布的《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称“数据二十条”)提出,“推动数据产权结构性分置和有序流通”“推进数据分类分级确权授权使用”。目前,法学界围绕数据流通带来的权利、义务与责任变化开展了大量研究,其中,对数据确权及其法律机制构建的探讨最为核心、基础。数据确权的作用是什么?推进数据确权将对数字经济发展产生何种影响?

许可:数据确权是对数字经济的制度回应。回顾人类财产权演进史不难发现,财产权是工具而非目的,其始终服务于更为广泛、多元的目标。从农业经济到工业经济再到知识经济,人们所珍视的财产不断演化——从“土地财产”到“金融财产”再到“知识财产”。随着数字经济到来,作为关键生产要素的数据价值不断凸显。《经济学人》就曾指出:“数据是新的‘石油’,也是当今世界最宝贵、同时也是最需要加强监管的资源。”但数据这一前所未有的新型财产,却不在世界各国传统财产法的“射程”之内。如果数据权利归属不明,则纠纷必然难以避免:相互争斗将导致资源利用成本陡增,过度利用终令资源耗费殆尽。如欲止争,莫过于定分,这就是数据确权的重要主旨。

当然,数据确权的意义不限于“止争”,其更重要的作用是便利数据交易流通和再利用。事实上,确权效应在知识经济中早已被证明:相较于商业秘密保护下的“知识”被封闭在一隅,知识产权保护下的“知识”真正成为全社会共同进步的源泉。“清楚界定的产权是市场前提”。通过数据确权,能够大幅降低数据交易流通中各方调查权利边界的核实成本和就权利内容讨价还价的磋商成本,降低人们约束自身行为和防范侵权的估量成本,降低数据权利人向非法获取数据的第三方主张权利的行权成本。这些成本的降低,使得数据的高质量交易流通成为可能。

宁园:数据确权问题长期以来是学界争议的焦点。随着国家政策指向逐渐明确,尤其是“数据二十条”出台后,数据确权势在必行。总体而言,数据确权的核心是构建完善的数据产权制度,其在确保数据有序流通利用、保障数据安全、激励数据生产与供给等方面都将产生积极作用。

一方面,可以保障数据流通和利用的有序进行。数据确权可以明确数据权利的配置,既可以为数据权利提供法律保护,也可以为数据流通和利用活动提供规则依据,引导数据需求者合法获取和利用数据。反之,若缺失数据确权制度,则极易导致由于相关数据资源归属不清而引发的“丛林式争夺”,不仅会抑制数据生产,也势必给个人信息保护和数据安全治理带来巨大压力。

另一方面,可以促进数据生产和流通的有效进行。个体层面,数据确权可确保数据生产者通过持有、利用和交易数据获取经济利益,进而激励个体从事数据生产交易。社会层面,数据确权可引导社会生产资料向数据生产领域集中,促进数据生产精细化、产业化发展。数据供给的规模化、产业化,则会进一步提升数据要素配置市场化程度,满足更多数据需要。

赵精武:“数据二十条”提出“建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”。将产权分置作为数据确权的探索方向,是对多年来理论探讨和实践经验的总结,旨在探索出更符合我国数字经济发展的数据基础制度。我认为,其意义体现为以下几个方面:

一是有助于明确各法律主体享有的具体权利。在数据的收集、处理、加工等环节,数据处理者投入了一定人力、财力和物力,如若无法在制度层面明确相应权利,可能会使其前期劳动投入无法得到保障。而模糊、笼统的数据确权模式,则会诱使部分数据处理者选择以成本更低廉的方式非法抓取、窃取其他数据处理者的数据,进而扰乱市场秩序。

二是有助于减少数据流动的制度障碍。数据产权分置的目的除了明确权益归属,还包括通过明晰的权利架构促成数据安全高效流通。倘若不在制度层面进行数据确权,数据交易的参与各方难以预期未来的数据收益归属,为了维护自身数据垄断优势,可能会更倾向于拒绝对外传输、交易自身持有的数据资源。

三是有利于更大范围地释放数据要素价值,也能明确不同业务环节的数据安全保护义务主体。这是因为,不清晰的数据权利架构,必然导致数据开发者难以判断自身活动是否存在合规风险;通过数据确权,数据开发、加工处理者能够在内容清晰的行为规范的指引下,采取合法数据处理活动,充分挖掘数据要素的市场经济价值。

 

2.数据确权面临的理论与实践挑战

主持人:作为新型生产要素,数据迥异于传统生产要素和财产,其生产、流通和利用场景更为复杂多样,牵涉利益主体更为多元。这给数据确权带来了哪些挑战?

赵精武:总结现有研究成果,面对数据生产、流通和利用等场景下的数据处理活动,常见的数据确权主张大体分为两种:一是主张建构全新的数据财产权,如企业数据财产权、数据用益权、数据权利束等,其共同点在于,突破所有权、知识产权等传统权利框架,结合数据处理活动的技术特征,根据数据处理活动参与者及其贡献,设置多元化综合性数据财产权架构。二是主张数据确权需要与数据交易实践相结合,遵循市场规律,以试点先行等方式探索全新的数据确权模式,如基于合同自由的理念,允许数据交易各方在真实意思表示的条件下自行磋商确定数据及其相关收益的归属。

然而,数据处理活动中复杂的利益关系,导致上述数据确权理论难以有效落地。同时,数据交易实践往往会伴随信息技术的发展而呈现出全新特征。例如,隐私计算等技术为数据确权提供了全新方式,其可以通过“数据可用不可见”,保障数据持有者既有的数据竞争优势。因而更确切地说,数据确权面临的真正挑战是,如何确保数据确权能够及时回应数据交易不同发展阶段的需要,为市场主体自行探索更符合市场交易习惯和行业特征的数据确权方式留有制度空间。此外,数据确权不仅涉及数据权益归属问题,也涉及数据定价、数据中介服务等配套制度之间的衔接问题,需要以体系化视野解决一系列理论难题。

宁园:我认为,现实中遇到的挑战,也是理论上需要解决的难题,主要体现在如下两方面。一方面,数据具有不同于传统生产要素和财产的特殊属性,很多既有的确权规则难以直接适用。与有形财产不同,数据具有非竞争性和非消耗性,可同时供多个利用者持有和使用,且本身不会发生物质性损耗。因此,数据要素价值最大化的实现路径,并非促使资源流向某个“最能有效利用者”,而是促使资源流向“最多的利用者”。数据确权应遵循此目标,在保护数据财产权和促进数据流通之间寻求平衡,而不能完全借鉴传统物权制度,亦不能过于强调数据财产权的独占保护。目前,我国已开创性提出淡化所有权、强调使用权、实现数据产权分置的确权思路,如何将这一思路转化为法律规范,也是理论研究面临的一道难题。

另一方面,数据要实现价值,就必须充分流通,但数据一旦流通起来,其价值链条必定会接续、发散延伸,这将不断增加数据确权难度。在数据流通过程中,数据的内容和形态会随之发生变化,出现新的数据要素或产品,并不断有新的参与者加入。如何在动态视角下进行数据确权,至少需要回应以下问题:是否以及如何分割各个相互连接的数据价值链条,以划分不同主体的数据财产权及其边界?是否以及如何为不同形态的数据财产进行分别确权?是否以及如何为各个参与者进行数据确权?但目前,数据确权规则研究大多以静态数据为观察对象,如何解决数据“动起来”之后的确权问题,也是立法和理论研究的难点所在。

许可:的确如此,数据的共同生产特征、互动性和流动性,使得立法者难以在不同主体之间清晰划定数据权属。以物联网为例,智能网联汽车所收集的道路、交通和驾驶行为数据,究竟归属汽车所有人、汽车使用者、汽车制造商、感应器制造商、导航服务提供者还是道路的修建者或管理者呢?至今远未形成共识。不仅如此,鉴于数据来源的多元归属、易复制性与使用上的非竞争性,多个主体针对同一数据均能主张不同权利,这令在特定数据上建立特定主体的排他权困难重重。

在复杂的数据关系中,何方权利更应受到保护?对这一问题作出回答也并非易事。数据权利是多元化和场景性的,无法通过先定的、绝对的位阶高低来确立优先保护对象,而只能在实际情景中对各方当事人实施具体比较后才能确定。那种“假定某人是所有权人,然后便开始寻找这个人,最后宣布他受到绝对保护的做法”显然是不适宜的,因为争议焦点在于确证何者享有更优而非最优的权利。而这一问题,只有在实践场景中综合考量各种要素,方可最终确定。

韩旭至:当前,各地出台了大量规范性文件,对理论和实践中面临的众多争议较大问题进行了创新性探索。例如,2023年7月发布的《上海市促进浦东新区数据流通交易若干规定(草案)》,规定了“数据三权”的权属认定、行为规范与授权方式,并界定了数据产权人、可交易数据产权的范围。但这些地方立法或政策,大多依据的是以“数据二十条”为代表的国家政策,缺乏必要的法律支撑。

数据权属是基本经济制度范畴,属于法律保留的事项,根据立法法的规定只能制定法律;根据民法典的物权法定原则,物权的种类和物权的内容应由法律直接规定。因此,只有以国家法律的形式明确数据确权的相关规定,地方立法才能进一步推进和细化,如此,方可有效释放数据要素价值,实现数字经济发展质量效益大幅增强的目标。

 

3.推动数据确权需要新理念新思路

主持人:在既有实践基础上,面对重重挑战,应当如何设定数据确权要达到的目标?如何通过理论和制度等方面的创新,解决好数据确权面临的关键问题?

许可:我认为,应跳出传统所有权理论的窠臼,构建符合数据特征和数字经济发展规律的财产权理论。在各种生产要素中,土地属于初级资源,其价值发挥依托于单一经济结构的规模扩张,强调排他性的所有权成为最佳的财产权形式;技术属于中级资源,其价值发挥依托于多元经济结构的分工协作,强调功能切分的“权利束”成为最佳的财产权形式;数据属于高级资源,其价值发挥依托于组合经济结构的共生共享,强调分散和统一的“权利块”成为最佳的财产权形式。

所谓数据的权利块制度,即主张数据权利是由一系列独立且相对固定的模块化权利组成,这些模块化权利遵循统一的设计规则,并具备标准化接口,从而能与其他模块组合,实现数据权利的重构与扩充。将数据权利块制度理论运用于对“数据二十条”政策精神的实践转化,我们就可以将数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权转换为财产权的法律表达,即数据排他权、数据许可权、数据处分权,进而从“公共数据模块”和“非公共数据模块”的纵向区分出发,在四种模块化人际关系中(数据控制者与其他任何人、数据控制者与数据流通相对方、数据控制者与法定第三方、数据控制者与国家),进一步细化为不同关系下的数据安全权、数据支配权、数据追及权、数据可携权、数据法定利用权等。数据权利块制度衍生出涵盖数据控制者、数据来源者、交易方、不特定第三方、法定第三方等多元主体的多元权利形态,这更为熨帖数据特征、顺应数字经济发展需求。

韩旭至:推动数据确权,首先应当通过类型化分析,明确需要进行确权的数据的范围。我认为,数据确权应主要聚焦企业数据展开。目前,个人数据保护已有较为完善的制度依据,而公共数据则不能确权。具体来说,就个人数据而言,若承认数据是形式、信息是内容,那么就会得出这样一个结论:不存在个人数据与个人信息的区分;个人数据就是对内容所作的判断,它等同于个人信息。由此,个人数据权益应依民法典、个人信息保护法等法律进行保护。就公共数据而言,公共数据利用的重点在于激活数据价值,重在流动性而非控制性;公共数据开放是数字社会中政府应当提供的一项公共服务。对于企业数据而言,数据的“整体确权”与“流程(阶段)确权”并不互相冲突。数据要素市场越活跃,明确数据产权的需求就越大。分类型、分阶段地厘清数据权利关系,确认数据处理者在持有、加工、利用各类数据中的权益,本身就有助于在整体上构建数据权利。

赵精武:数据确权的落地需要分阶段进行。就目前的交易实践看,现阶段数据确权制度需要解决好两个关键问题:一是结合具体应用场景明确数据权属,二是数据的安全保障。

数据分级分类管理制度已经是我国数据基础制度之一,数据确权的落地同样离不开分级分类管理逻辑。国家数据局等17部门联合印发《“数据要素×”三年行动计划(2024—2026年)》,在交通、农业等特定行业以及相应的应用场景下,探索和建构数据确权制度。在不同行业、不同技术支撑下,数据交易实践往往具有差异。例如,交通数据的来源主要包括交管部门、企业以及安装智能车载设备的用户,故而数据确权需要解决的核心问题之一是如何分配交管部门、企业以及个人有关交通数据的权益归属。而医疗健康数据具有社会公益属性,也具有个人隐私属性,其数据确权则必须考量如何在不影响患者权利、保障数据安全的前提下实现医疗健康数据公益价值的最大化。

宁园:确立合理的数据产权制度,推进数据确权,应同时实现效率目标、公平正义目标和安全目标。其一,合理的数据产权制度应同时提供数据供给激励和数据流通激励,既避免独占保护导致的数据控制僵化,也避免保护不足导致的数据流通失序。其二,数据是战略性、基础性生产要素,能够成为取得其他社会资源的有效手段,并对全要素的分配和利用产生影响。因此,数据确权应充分考量数据资源分配对其他社会资源分配的传导效应,防止数据资源过度集中导致社会资源分配不公。同时,数据要素的形成是社会发展成果累积、社会系统各环节相互作用的结果,数据确权也应关注各方利益,使社会整体最大程度地从数据利用中受益。其三,数据产权制度需要注重个人信息保护,将保护个人信息权益、遵守数据安全法律法规作为数据确权的基本前提。

 

4.完善数据确权的配套和辅助制度

主持人:实现数据确权是一项系统性的工作,除自身制度建构外,其落地落实还需要以相关数据基础制度为支撑。这些与数据确权相关联的基础制度主要涉及哪些方面?应如何建构?

许可:数据制度是多个模块的耦合,并与数据安全、重要/核心数据、公共数据授权运营、公共数据开放、公共数据共享、数据交易合同、数据法定利用、数据合理使用、数据行业准入、政府数据调取、数据出境等制度彼此关联。加之,数据利用技术和数字经济模式仍处于快速迭代之中,推动数据确权,不可能通过简单的权利列举而毕其功于一役。为此,可以采取“模块式”立法模式,在坚持统一原则的基础上,分阶段、分步骤地制定“模块化”数据制度,成熟一个制定一个,最后通过法律编撰等方式实现体系化。从当前实践看,公共数据授权运营制度、公共数据开放制度、非公共数据交易制度、非公共数据跨境流通制度、政府数据调取制度等都是亟待建规立制的重点领域。

宁园:在我看来,数据产权分置的实现,需要以数据登记制度为支撑。由于数据具有可复制性,极易产生并行持有现象。此种局面一旦产生,数据持有权主体对后续数据流通和利用的控制力将锐减,难以有效阻止数据需求者对数据的非法利用、复制和转让,不仅会抑制数据持有者的交易积极性,还会使流通中的数据确权变得愈发复杂。为此,有必要创设数据产权登记制度,通过登记和公示数据持有权的主体与客体、数据利用权的授权来源与权限,避免并行持有引发的数据流通和利用失控风险。目前,建立可靠有效的数据产权登记制度尚面临许多难题。例如,如何解决数据持有权客体动态易变的问题,避免因客体变化造成登记频繁变更、登记效力不稳定;如何以技术手段将登记内容实时公示于数据流通过程中,以强化登记的公示作用;等等。对此,有赖于在经验积累和技术进步基础上,从数据登记对象、登记内容、登记效力、登记技术规范等方面不断完善。

此外,数据交易制度也是实现数据产权分置的重要制度基础。对于非公共数据而言,数据交易应当成为数据产权实现分置的主要手段。应当从降低交易成本、明确交易收益、保护交易安全等方面完善数据交易制度,具体包括统筹构建数据交易场所,引导和推进数据场内交易;支持和培育数据商发展,促进数据要素各个价值链环节的产业化;完善数据定价制度,构建数据价值评估标准;完善交易监管制度等。

赵精武:推动数据确权制度落地,需要统筹发展与安全,建立健全数据安全保护制度。数据安全问题是数据确权、数据交易机制设计无法回避的根本性问题。尤其是公共数据,这类数据往往来源于人民群众日常衣食住行以及对社会公共服务设施的使用,其经济价值不可小觑,但这类数据可能会牵涉个人隐私、企业秘密乃至国家秘密,如何安全高效地推动其开放利用是棘手难题。需要强调的是,数据安全和数据利用并非不可兼得,事实上,不安全的数据交易活动反而会导致数据交易方无法获得预期经济收益,更可能降低数据流动的商事效率。因此,在解决数据确权的安全问题时,既需要充分落实个人信息保护法、数据安全法等法律法规规定的数据安全保障制度,也需要考虑引入相关信息技术防范数据安全风险。例如,引入匿名化技术,明确只有经过匿名化处理的个人信息才能进行数据确权。此外,数据权属的明确,是数据资产纳入资产负债表的会计学基础,在制度层面,需要结合数据资产入表、数据市场定价机制、数据中介服务机制保障从“确权”到“行权”的有效过渡,使数据交易安全在制度层面得到有效保障。

 

专家点评

清华大学法学院副院长、教授程啸:四位青年学者围绕数据确权的重要意义、困难挑战以及解决方法等,逻辑严谨、条理清晰地阐述了自己的看法。数据确权是大势所趋,“数据二十条”等明确提出要探索建立数据产权制度,逐步形成具有中国特色的数据产权制度体系。在此背景下,理论界和实务界要解决的问题是:如何为数据活动中的各方主体配置相应的数据权益?如何在兼顾个人、企业、社会和国家等各方利益的前提下,合理协调数据权益保护与数据流通利用之间的关系,从而更好地实现数据的要素化,促进数字经济的发展?数据具有的无形性、非竞争性、非稀缺性、来源复杂性、应用场景丰富性等特点,使得在进行数据确权时不得不面对多元利益主体时常相互冲突的不同诉求。从主体来看,数据确权涉及数据来源者、数据生产者以及数据处理者的权利;从利益来看,既有个人信息保护等维护个人权益的需求,也有企业的数据财产利益保护需求,此外,还必须能够促进数据的合理流通利用,维护公共利益、保护国家安全等。

四位青年学者在讨论时充分注意到了数据确权中存在的多元利益主体的问题,他们都没有采取僵化、线性的思维方式为数据确权提出自己的方案,而是主张从数据的属性出发,考虑数据从生产到流通利用这一价值链展开实现的全过程,在区分数据类型,厘清原始数据、数据资源和数据产品关系的基础上进行数据确权。这种思路值得肯定。面向未来,学术界还需要依据民法典等法律的相关规定,通过扎实的规范研究,花大力气解决如何明确各类数据权益的性质、权能、效力及相互关系等问题,为构建符合我国国情、适应数字经济发展需要的数据产权制度献计献策。

武汉大学网络治理研究院数据法治研究中心主任、法学院教授张素华:数据确权是一项具有挑战性的话题,放眼全球,尚无成熟的解决方案可供借鉴。为此,有必要在理论与实践相结合的基础上,明确我国数据要素市场的发展目标,构建中国特色的数据产权制度。四位青年学者指出了数据确权在明确数据利用秩序、促进数据流通交易、划分数据安全保障责任方面的重要意义,并充分阐释了数据确权所面临的困境,涉及数据形态多变、数据属性特殊、数据活动参与者众多、利益衡量复杂以及数据确权目标多元等多个方面,向我们阐明了数据确权的紧迫性和复杂性。

“数据二十条”首次提出要建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制。数据产权分置制度具有开创性,也为数据财产制度的学术探讨打开了新思路。四位青年学者直面我国数据确权实践的难点,深入贯彻数据产权分置淡化所有权、强调使用权的理念,提出了兼具理论深度和实践生命力的数据确权方案,为我国数据产权分置的法律实现提供了诸多新思路。

总体而言,在数据确权的方向和目标上,目前政策已趋于明确,有关数据确权的后续研究也应尽快转入更具体的规范构建层面。这既需要明确各方主体的权益配置,如创设数据来源者权、数据持有者权和数据使用权;也需要明确各项权利的具体规范,如权利的内容、效力、限制以及相互关系等。除此之外,数据确权的复杂性,决定了其必然是一项体系性工程,需要与其他数据基础制度形成合力,如何构建这些制度,也有待进一步提出有益方案。

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文章来源:本文转自《光明日报》( 2024年03月15日 11版),转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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