王子悦:备案审查中“相抵触”的规范语义与判断标准

选择字号:   本文共阅读 645 次 更新时间:2024-03-05 22:48

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王子悦  

 

摘要: “相抵触”作为对下位法与上位法冲突的主观评价,因语义界定及认定标准的模糊性而难以被精准识别,一定程度上阻碍了备案审查工作的开展。通过语词间的比对可知,“相抵触”是建立在两项规则内容同域、同类之上,足以反转、抵消、架空、规避上位法,且明确带有负面评价的冲突类型,与“不一致”“违反”等语词在内涵与外延方面不尽相同。为进一步增强备案审查结果的确定性与精准性,“事物本质”为下位法与上位法提供可资比较的“意义点”,亦为“相抵触”的判断构建了实质标准。需结合地方实际情况,综合运用多种解释方法,挖掘下位法内容的真实意涵,考量其合上位法解释的可能性,为“相抵触”的判断提供充分的理由和依据。

关键词: 备案审查;合法性审查;相抵触;事物本质;法律解释

 

一、引言

2023年12月29日,十四届全国人大常委会第七次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》(以下简称《备案审查决定》),明确了备案审查工作的指导思想、原则、目标等,对审查方式、程序、内容等作出细化规定,要求加强对法规、司法解释是否“与宪法、法律相抵触”的审查。作为一种法制监督与纠错机制,促进规范性文件制定水平的提高是备案审查的应有功能[①],而对下位法同上位法“相抵触”的精准判断则是保障审查质量的关键,这就要求有权机关在备案审查中规范语义表达并作出准确评价。“相抵触”作为规范性概念[②],具有价值开放性和语言依赖性,是对法律条文所表达内容的主观评价。[③]虽然《宪法》《立法法》《全国人民代表大会组织法》等法律文本中多次提及“相抵触”,且该词频繁适用于审查建议中,但目前其规范语义及判断标准尚不明确,一定程度上增加了法的不确定性,进而对法的理解、适用与遵守造成困难。而建构“相抵触”判断标准的目标就在于为备案审查提供可资比较的评价要旨,切实提高规范性文件的制定质量与涉宪涉法文件的审查实效,并为立法文件的事先批准、事后撤销、行政规范性文件的合法性审核、行政诉讼及行政复议的附带性审查等提供体系化的方法和步骤。

现阶段,学界关于“相抵触”的研究积累了一定成果,但并未形成共识。诸多学者试图廓清“相抵触”的规范涵义,通过列举“相抵触”的具体情形,[④]亦或在文义层面将抵触解释为两法间的冲突,又或是将其界定为违反上位法条文的直接抵触与违反上位法精神的间接抵触。[⑤]但单纯的列举并不能穷尽“相抵触”的所有情形,文义解释也只是同义概念间的交替互换,且对于直接抵触与间接抵触的区分也难以释明其内涵。而关于“相抵触”判断标准的确立,既有研究虽从逻辑层面与内容层面进行了标准构造的尝试,但仍具有抽象性与复杂性。一方面,鲜有学者凝练出一则乃至几则明确的判断指标,多是对上位法立法精神、基本原则进行原旨主义解释,从而作出“相抵触”与否的判断,然而,在实务中该判断方法的应用受制于审查主体主观意识的影响,因此难免落入价值空洞的窠臼之中,造成判断结果的不确定性——或是笼统作出下位法与上位法“不一致”的决定,亦或下意识的认为两法存在差异即构成“相抵触”。另一方面,虽有学者创制了判断“逻辑抵触”的方法,[⑥]但也并未归纳出具体的评价标准,且其判断方法的应用依赖于对法律文本的变形和条文内容的转化,而此种转化又建立在对法律条文充分理解的基础上,那么,为实现对条文意涵的准确把握,则又要回到对立法精神及原则解释中来,因此,该逻辑判断方法也并未摆脱“价值衡量”的抽象性。

要而言之,备案审查中“相抵触”的判断需要在释明其确定性内涵的基础上,构建统一的实质内容标准。本文以169个规范性文件备案审查案例为分析样本,[⑦]借助“事物本质”这一判断标准,通过多种解释方法的综合运用及地方实际情况的具体考量,对下位法与上位法进行内容层面的实质考察,从而对“相抵触”作出正确判断。需要指出的是,由于规则性质的特殊以及违宪情形的鲜有,本文所探讨的“下位法同上位法相抵触”是对合法性审查的细化,不涉及合宪性审查的研究。

二、“相抵触”的语义界定及认定标准模糊

“同上位法相抵触”作为备案审查的结论之一,能够产生终止规范性文件实际效力的后果。但在实践中,有关“相抵触”的具体涵义和认定标准还未形成统一定论。一方面,描述“相抵触”的语词缺乏统一性,语义的模糊往往导致备案审查主体对规范冲突的评价存在偏差;另一方面,由于判断标准的缺乏,“相抵触”的情形无法被精准识别,这在一定程度上阻碍了合法性审查工作的推进及备案审查制度功能的发挥。

(一)“相抵触”的评价语词内涵模糊

相抵触、不一致、违反、不符合等语言符号虽在文义上相似或相近,但作为备案审查的结果,就其内涵而言却不尽相同,不同的审查结果将对规范性文件产生不同影响——或发回修改,或予以撤销,亦或审批通过等。且备案审查机关作为法律监督的权威机关,其作出的审查决定及提出的审查意见应具备确定性。而在实务中,备案审查机关却无意识或下意识地将此类用语混同适用,导致对规范性文件的审查结果超出了评价语词文义的可能射程,从而影响了下位法的实际效力。如,某下位法关于“乡镇人大主席团职权和任期”的规定与上位法的规定相冲突。[⑧]对于这一冲突关系,备案审查机关在论证时同时运用了不一致、相违背、相抵触等三个词语进行描述。然而,不同语词对应着不同的审查结果,“相抵触”必然会产生改变或撤销下位法的消极后果,但“不一致”并非一定产生终止下位法实际效力的不当后果,这是因为法律允许下位法在合理范围内对上位法作出变通规定,即允许“不一致”的存在,所以各评价语词之间无法等同使用。又如,某市政府规章规定“电梯制造单位应当在本市行政区域内建立服务体系并设立机构以提供相应服务”,而其上位法及其他法律法规对此内容并无规定。该案中,下位法不适当地增加了电梯制造单位的义务,[⑨]违反了《立法法》第九十一条“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”,体现了行为规范对立法性规范的违反,构成了“下位法违反上位法规定”,而法规备案审查室将上述事实认定为“下位法同上位法相抵触”,导致判断结果有失精准。虽然下位法“违反”与“抵触”上位法均能造成改变或撤销下位法的后果,但具体来看,二者的内涵与外延却有所差别,构成“抵触”以两项规则内容同域、同类为前提,而构成“违反”则无此需前置条件,只要下位法不遵守上位法规定,即可作出“下位法违反上位法”的判断。由此可以看出,正是由于“相抵触”等法律术语内涵的模糊,才使备案审查机关作出了不够准确的评价结论。

同样,由于评价语词缺乏确定性内涵,有权机关在审查规范性文件时还会出现对同一事实作出不同评价的情形。如,某司法解释将“未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构”的行为,认定为《刑法》所规定的“未取得医生执业资格而非法行医”的行为,该规定扩大了非法行医罪的适用范围,构成“同上位法相抵触”,但该案中,备案审查机关并未作出“相抵触”的评价结论,仅以司法解释“不符合”罪刑法定原则为由,建议制定机关予以自行纠正。[⑩]又如,《社会救助暂行办法》规定“减发或者停发居民最低生活保障金”的适用条件为居民“连续3次”拒绝接受工作,而根据其下位法《某省城市居民最低生活保障实施办法》规定,“2次”不接收工作安排或“2次”不参加公益性劳动,均属于“减发停发”的适用情形。该案中,下位法同样扩大了上位法的适用范围,构成“相抵触”,而备案审查室却仅作出两法规定“不一致”的评价,虽然“不一致”也可能存在“相抵触”的情况,但却难以给下位法制定机关以准确指引。[11]上述两案均体现了下位法在“适用范围”上对上位法的扩张,且均构成了“相抵触”,但对于同一事实,备案审查机关却分别作出了“不符合”与“不一致”的评价结论。因此,在备案审查中,有必要界定各语词的规范涵义并划清其语义边界,形成固定且统一的适用规则,以保证备案审查结论的确定性与精准性。

(二)“相抵触”的判断缺乏统一标准

通过对备审案例的归纳分析,可以发现“相抵触”主要表现为下位法与上位法在实质内容上的冲突,但对该冲突关系的认定目前也未建构统一的评价标准。除了依托对法律文本的解释外,备案审查机关多以法律原则(精神)或实际情况为指标来判断下位法是否与上位法相抵触。一方面,在部分案件中,备案审查主体仅以上位法的基本原则为判断标准,进而笼统地作出下位法不符合上位法原则的评价结论。如,某市《规定》指出,“公用设施、建筑物、构筑物、树木及其他设施的产权所有人或者使用人,不及时清理其设施上乱贴、乱画、乱挂的,处以100元以上200元以下罚款。”备案审查机关认为,该规定对产权所有人或使用人设置的行政处罚不符合公正、过罚相当等基本原则。[12]然而法律原则具有高度抽象性,且往往内含于法律规则之中加以适用。因此,在对该《规定》审查时,需要考虑行政处罚原则能否直接作为判断“同上位法相抵触”的确定性、决定性依据,能否直接产生终止下位法实际效力的后果,且是否会受审查主体主观因素影响,使评价结论趋于非理性。另一方面,在部分案件中,备案审查主体仅以地方实际情况为依据判定下位法是否与上位法构成抵触。如,某市《食品安全条例》规定,“从事生猪产品及牛羊等其他家畜的产品批发、零售的,应当依法取得食品经营许可”,该规定在法律文本上与《食品安全法》第三十五条“销售食用农产品,不需要取得许可”的规定不一致。但结合实际情况,该市家畜产品的经营主体多为规模较大的批发市场,而食用农产品的经营主体多为农民或小经营者,在实践层面,两法规定的主体构成不同,因此下位法不与上位法“相抵触”。[13]该案中,备案审查机关结合地方实际作出了下位法符合上位法的结论,但同样需要考虑的是,实践情况能否直接作为判断“相抵触”的确定性指标,且仅凭该指标是否一定产生法律效果,还是仅作为考量因素产生事实效果。这就需要备案审查机关在运用多种证成规则和论证方法的基础之上,确立统一的内容标准,使评价结果趋于确定性和一致性。

三、“相抵触”作为审查结果的确定性内涵

备案审查中法律冲突的表达方式多样,“同上位法相抵触”“与上位法不一致”“违反上位法”等均用以表示两规范间的缺陷关系。[14]虽然语词的指称具有相似性,但其实质内容及法律效果却有所差异,直接影响着法的效力和法的实施,故而不能混同适用。因此,对于“相抵触”涵义的界定需在语词比对和结构梳理中加以明确,并在此基础上框定本文的讨论对象和范围。需要说明的是,基于文义语法和体系结构对相关语词作出的解释,并不能确定其在制定法特定关联、特定位置上的最终涵义[15],亦可能陷入无止境的循环解释之中,但是,这种初步解释和辨析不可或缺,它是开启理解程序并建构判断标准的前提条件。

(一)“相抵触”与“不一致”的内涵差异

由梅尔克创立、凯尔森发展的“法律秩序位阶结构说”将规范划分为不同层级结构。由于“较高层次”之规范是“较低层次”之规范的效力基础[16],所以在出现价值评价矛盾时,上位阶的法优于下位阶的法。《立法法》第九十八条至一百零三条就明确了我国不同类型法律之间的效力等级关系,“相抵触”即发生在不同效力等级的规范之间(纵向规范之间)。但是,多数学者所主张的“纵横说”则将所有发生在纵向的规范冲突均统称为“抵触”,将所有横向冲突均认定为“不一致”[17]。该学说在逻辑上颠倒了认定“相抵触”的充分条件关系[18],且将“不一致”限定在横向规范之间,有违“相抵触”与“不一致”的真正内涵和适用条件。除此之外,学界还存在“包含说”“等同说”“程度说”等多重观点,有关两词的内涵及差异还未形成统一的定论。[19]因此,需要借助文义解释与体系解释对两词的规范语义进行界定,以明晰“相抵触”作为备案审查结果的确定性涵义。

按照文义解释,“抵触”含有矛盾、冲突之义。[20]在全国人大常委会公布的《宪法》英文版中,“相抵触”由“conflict”一词表示。[21]该英文单词的释义为“两种思想、信仰、说法等不可能同时存在或同时为真”[22]。《立法法》将“不一致”译为“discrepancy”,用于描述立法意见、法律规定的差异与不同。依照体系解释,“相抵触”一词在《立法法》中出现了12次,基于条文排列的逻辑及法律文本间的联系,可以看出,“相抵触”一词多与法律规定的效力相连接,如《立法法》第八十二条第三款规定:“在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。”除此之外,《立法法》第八十一条第二款、第一百零八条第二款、第一百一十二条等,也均对“下位法同上位法相抵触”的法律效果进行了规定。由此可知,“相抵触”作为一种明确带有负面评价的冲突类型,能够产生终止下位法效力的消极后果。与之相反,关于“不一致”,《立法法》并未规定其具有应然的效力否定功能,且在“不一致”出现的12次中,也多是对相关规定差异的客观描述。同时,《立法法》第八十条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。”依据该条文可知,下位法的制定在内容上可以结合地方实际情况加以变通规定,即允许下位法与上位法存在“不一致”,但禁止“相抵触”。

借助以上解释方法并结合法条内容,在语词的规范涵义层面,可对“相抵触”与“不一致”作出如下概括:“相抵触”作为规范性概念,呈现出相互对立、排斥的状态,表明下位法已达到“反转、抵消、架空、规避”上位法的严重程度[23],在法律效果上,带有鲜明的负面性,足以改变或撤销下位法,导致其丧失法律效力。对比之下,“不一致”作为描述性概念,仅表达两法之间的差异性,因而在适用上极为广泛,可同时用于描述纵向上与横向上的规范冲突,且在法律效果上,法规范间的不一致并不必然导致一方归于无效。可以说,“相抵触”必然导致“不一致”,而“不一致”则未必造成“相抵触”。因此,备案审查机关在作出审查意见时应将“相抵触”和“不一致”区分适用,要么作出“下位法同上位法相抵触”这一确定性结论,要么就允许下位法有变通规定的空间裁量权,而非采用“不一致”这种模糊用词。即便使用“不一致”,那也要指明是抵触型的不一致,还是变通型的不一致,以保证审查结果的明确性和权威性。

(二)“同上位法相抵触”与“违反上位法”的本质区别

在制度层面,《备案审查决定》4次采用了“相抵触”的表述,同时也要求以“违反上位法规定”作为审查重点内容。之所以要区分二者,是因为二者经常被混同使用,都呈现出不同位阶法律规范的矛盾关系,也均能产生改变或撤销下位法的后果,但实质上“相抵触”与“违反”的内涵与外延却不尽相同。

构成“相抵触”的前提是下位法与上位法所规定的内容应属同一事项。[24]这是因为,若下位法围绕自然人的法律行为进行规制,而上位法围绕权力机关的立法行为进行规定,则二者在内容上无竞合的可能性,亦无作出“相抵触”评价的必要。因此“下位法同上位法相抵触”多发生于行为规范之间或立法性规范之间。如,下位法与上位法均对某违法行为的行政处罚作了规定,但下位法却增设了处罚种类,这便构成了与上位法的抵触,下位法与上位法就同一法律事项的规定产生了矛盾。又如,根据《立法法》,限制人身自由的强制措施和处罚属于全国人大及其常委会的专属立法权,只能由法律规定,而《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》却授权国务院对上述专属事项进行立法,该《决定》则与《立法法》相抵触。[25]此种情况下,下位法与上位法均作为立法性规定而相互冲突。

与之相比,“下位法违反上位法”虽也能产生改变或撤销下位法的后果,但其外延却较“相抵触”更广,无论下位法与上位法所规定的内容是否属同一事项,只要下位法未遵守上位法的规定即构成“违反”。因此,“下位法违反上位法”不仅可以发生在行为规范之间或立法性规范之间,还可以发生在行为规范与立法性规范之间,且在实践中多表现为作为下位法的义务规则不符合作为上位法的立法性规定。在此语境下,“违反”与“相抵触”类似于属与种的包含关系,可以说,下位法同上位法相抵触必然构成下位法违反上位法,但反之则不必然。因此,当两法就同一事项确已构成抵触时,备案审查机关应作出“相抵触”的确定性结论,以保证审查结果的精确性、规范性。

需要指出的是,文义和体系解释一定程度上对“相抵触”这一概念的内涵进行了界定,明确了其文义范围和显性特征,但仍不足以为合法性审查提供充分依据,还应从“事物本质”着手,结合地方实际情况,综合运用多种解释方法,对下位法的内容进行实质性审查,考量其合上位法解释的可能性,从而作出构成“相抵触”与否的评价结论。

四、“事物本质”作为实质判断标准的适用

“相抵触”主要表现为下位法与上位法在内容上的不兼容,并由此产生法律规范“完全有效或完全无效”的结果[26]。学界关于“相抵触”实质标准的建构多从法规范所包含的基本原则入手,并运用价值判断法、原则衡量法或借助央地立法关系,来考察下位法与上位法在指导思想、立法精神上的不同[27]。然而,法律理念、原则等仅能作为判断“相抵触”的参考因素,并不能成为一项统一的、具有决定性的评价标准,且法律原则的抽象性与初显性特征致使其往往难以被全面把握,并囿于个案的既定事实,因此,单纯从原则层面对“相抵触”进行判断极易陷入价值空洞的桎梏中。而“事物本质”则较立法精神、立法原则更具可操性,且具有作为一项判断标准的可能性,能够实现法律理念与生活事实的调适,并为下位法与上位法提供了可资比较的“意义点”,这在一定程度上突破了对基本原则的抽象解读,强化了备案审查中对“相抵触”认定的准确性。现有研究中,虽有学者提出了将“事物本质”作为合宪性审查判断的内容标准,[28]但对于如何寻找和确定事物本质还没有统一定论。本文结合规范性文件合法性审查的要旨,主张通过“实际情况的具体考量”和“合上位法的综合解释”不断接近“事物本质”,为“相抵触”的判断提供内容上的评价标准。

(一)“事物本质”标准的运用

《法规、司法解释备案审查工作办法》将“与法律规定明显不一致,或者与法律的立法目的、原则明显相违背”作为合法性审查的主要内容之一,对此,有权机关多以形式逻辑为标准审查下位法与上位法的相似性,但实际中大多数下位法都不是精确地、合逻辑地对上位法直接演绎,且逻辑推演并不能使处于较高位阶的“法律规定、目的、原则”具体化,因而需要寻求“相抵触”的内容标准。

考夫曼指出,法律现实化的过程包括三个阶段:法律理念——法律规范——法律判决[29],“法律理念——法律规范”涉及的是立法的过程,“法律规范——法律判决”涉及的是法律发现的过程。“立法是使法律理念与将来可能的生活事实调适,法律发现是使法律规范与现实的生活事实调适”[30]。基于此,法律规范的确立与适用都离不开复杂实践所创造的生活事实。而规范作为制定法领域的“当为”,事实作为经验现实领域的“存在”,二者之间并不能相互推导,但却要求相对应、相调适,这就需要一个能使法律规范与生活事实在其中取得一致的第三者,亦即当为与存在之间的调和者——“事物本质”(也称为“意义”)。作为规范与事实相关联的“中点”,“事物本质”是“一种特殊中的普遍,事实中的价值的现象”[31] ,为规范与事实提供了可资比较的“意义点”,也自然地提供了一种评价标准,在其统摄之下二者获得等同处置。

备案审查作为一种事后监督,其监督对象仅限规范性文件,并不处理具体的行政案件、司法案件,因而不涉及法律发现阶段的问题,只涉及立法阶段的问题。根据上述理论可知,法律规范的建构并非纯粹以推论方式从法律理念中导出,而是法律理念(应然)与须加以规范的、可能的且由立法者所预见的生活事实(实然)相调适[32]的结果。“事物本质”作为连接实然和应然的“比较点”[33],提供了一种评价标准。在此标准下,一方面,法律理念对于生活事实开放,并被实体化、具体化以及实证化;另一方面,生活事实被理念化、规范化且概念化地建构。[34]至此,法律理念所包含的意义内容与生活事实所表现的意义内涵获得一致性,均隶属于同一“事物本质”,而被视为相同的实例事实则汇集成一条以概念描述为表现形式的法律规范。在合法性审查实务中,下位法与上位法之所以能构成抵触,是因为两法所包含的法律理念与所调整的生活事实相似但非同一、相异但非迥异[35],具有能够比较的可能性。因此,“事物本质”为其提供了内容上的对比标准,“相抵触”的判断即比较下位法与上位法是否符合同一“事物本质”,若不符合则构成抵触。

如何寻找和确定“事物本质”成为判断“相抵触”的核心。需要注意的是,该标准“不是个别生活关系及其偶然的现实存在”[36],也并非指向永恒的实体价值或抽象概念,而是建立在关系本体论上的“存在确定与价值判断的联系”,一种“重复发生的、变化发展的关系”[37]。质言之,“事物本质”不具有实体性质,而具有关系性质。因此,不能运用定义的方式对该标准进行概念界定,且精确、详尽地描述该标准亦是不可能的,只能通过对实际情况的把握与解释方法的运用,不断地去接近“事物本质”。

(二)实际情况的具体考量

不同位阶的法律规范均建立在对生活事实类型化的基础之上,“事物本质”标准的建构与适用都离不开具体的实践情形。因此,在寻求下位法与上位法比对的标准时,要着重考察特定的、具体的实际情况,尤其是下位法所体现出的地方性与特殊性,且上位法未清晰界定的情形。

事实存在于“法外空间”,其本身并非由法律规范直接规定[38],法律规范亦“不是社会实存被直接覆盖上权威的形式”[39]。所以实践情况不能被直接拿来作为判断下位法与上位法相抵触的指标,也无法产生法律效果,但对实际情况的考察可以帮助备案审查机关确定法律所调整的事物的性质和范围。由前文可知,“事物本质”的实质在于运用意义同一性的整体观对不同的事实进行归类,所以实际情况虽不能单独构成评价指标,但却是影响“事物本质”标准确立的重要因素,一定程度上决定着下位法与上位法之间能否进行类推。

如上述关于家畜产品经营许可的案例,下位法规定“从事生猪产品等其他家畜的产品批发、零售的,应取得食品经营许可”,而上位法规定“销售食用农产品,不需要取得许可”。从实际情况看,家畜产品经营主体多为具有较大规模的农产品批发交易市场、标准化菜市场和超市、卖场等,同时考虑到生猪养殖、屠宰、运输环节多、链条长,且当地曾连续发生的瘦肉精食物中毒事故等现实问题,下位法对经营主体作出“应取得经营许可的”义务性规定。其所蕴含的“事物本质”为“强化家畜产品质量安全的监督管理以保障食品安全、维护市场秩序”。而上位法所规定的食用农产品经营主体多为农民或小、散经营者,且经营对象主要是蔬菜瓜果等鲜果农产品,因此上位法规定“不需要取得许可”。其所蕴含的“事物本质”则为“保障小、散食用农产品经营主体的经营权利及经营自由以激发市场活力”。[40]由此可以看出下位法与上位法并不隶属于同一事物本质,但也不能作出“相抵触”的结论,是因为两法所规定的主体完全不同,并不能满足类推的前提,所以不具有比较的可能性,更谈不上是否抵触。即便如此,在该案例中,对实际情况的考察依然在描述“事物本质”标准方面发挥了应有之用。

一言以蔽之,实际情况作为确定“事物本质”的考量因素,虽不能直接产生法律效果,但却提供了必不可少的事实依据。同时,为尽可能完整地描述该标准并无限接近“事物本质”,除单纯地考察实践情形外,还需要综合运用文义解释、目的解释及历史解释等方法,细化法律规范的内容,凝练“事物本质”,并依据该标准考量下位法合上位法解释的可能性,为判断“相抵触”提供充分的理由。

(三)合上位法的综合解释

为保障法律体系的稳定性,法律可能和允许不被明确表达[41],因此在对规范性文件审查时需要借助“解释”理解文本的真实涵义。“相抵触”的认定建立在判断下位法是否有作出合上位法解释的可能性的基础之上,然而每个解释方法有其固有的局限[42],对同一法律规范而言,运用不同的解释方法可能产生不同的结果,所以要综合运用多种解释方法,进行相互验证和功能补充,以寻求描述“事物本质”的最优解。

文义解释通过对法律文本句子结构、文字排列的阐释,使字面含义得以具体化,但该方法有赖于解释者的个人意志和语言习惯,若仅拘泥于对法律文本用语的解释,则可能陷入无止境的语词辨析中,因此还需对立法目的、立法资料进行考量,从多角度证成“事物本质”的正确性。目的解释即对立法意旨探究,是确定“事物本质”的关键,随着经济社会发展与法律秩序的变迁,相应的立法价值标准也发生了变化,目的解释则可以在结合实际情况的同时查明立法者的价值判断[43],进一步丰盈“事物本质”的内容,但对于“目的”的把控难免介入审查者的主观因素,导致解释超出文本可能含义。所以为无限接近法律规范所承载的“事物本质”,还需进一步考察立法的历史因素,通过还原立法的历史进程探明立法者真实意思,最终服务于“事物本质”的阐述。综上所述,各种解释方法不能孤立的使用,需将其统一起来共同发挥作用,尽可能地缩小法律解释中的不确定性,为“事物本质”的描述提供切实可行的解释方案。

在规范性文件的审查案例中,“事物本质”的确定依赖于解释方法的综合运用。根据《行政复议法》第二十三条第二款,行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或使用权的,实行行政复议前置。而作为下位法的《批复》将该前置程序的适用范围限定为“行政机关对自然资源权属的确权行为”,且《答复》进一步明确将“行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为”排除在外。在形式上,下位法似乎缩小了上位法规定的行政复议前置的范围,但判断两法在实质内容上是否真正构成抵触,还需要在对其进行充分解释的基础上,判断二者是否隶属于同一“事物本质”。根据文义解释,上位法规定,行政相对人对于自然资源所享有的权利,应满足“已经依法取得”这一前提条件。关于“已经依法取得”的具体含义可解释为,在完成自然资源所有权或使用权的初始登记之后,相对人依法获得相应权利。故而,上位法将行政许可行为排除在行政复议前置的适用范围之外并无不当。运用目的解释与历史解释可以发现,在上位法的立法进程中,草案自始至终都是围绕“行政主体的确权行为”进行规定及修改的,所以,即使法律颁布时将规定中的“确认”二字删除,也不影响其本意是专指自然资源权属的确认行为,而不是泛指所有涉及自然资源使用权或所有权的行政行为。结合实际情况,自然资源权属的确认涉及专业性问题,行政复议前置可以充分利用行政机关的专业技能对其先行处理,从而缓解行政诉讼压力。[44]因此,综合上述解释,便可以充分理解上位法所表达的具体内容与立法目的,进而总结出其包含的“事物本质”,即“对自然资源权属的确权行为设置行政复议前置程序,以解决该确权行为产生的权属争议,保障相对人合法权益”。通过该标准的运用,可以发现下位法在内容上同上位法指向同一“事物本质”,两法之间并不构成抵触。

但需要注意的是,若下位法综合运用上述解释方法后得出的结论既有合上位法的解释又有与上位法相冲突的解释,且无法指向同一“事物本质”,那么便需要以保障行为人合法权益为根本目的,作出是否“同上位法相抵触”的判断。

五、结论

“下位法同上位法相抵触”作为备案审查的确定性结果以两项规则内容同域、同类为前提,以相互对立、排斥、矛盾为特征,以改变或撤销下位法为后果,共同构成了其规范语义,并划清了与“不一致”“违反”等语词的界限。“事物本质”则作为连接法律理念与生活事实的比较点,为“相抵触”的判断提供了类型化的评价标准。备案审查机关需通过考察特定的、具体的实际情况,并综合运用文义解释、目的解释、历史解释等多种方法不断地接近该标准,从而作出下位法与上位法是否隶属于同一“事物本质”的判断,实现对规范性文件的实质审查。但需要考虑到,该标准同样受制于备案审查主体的主观意志与旨趣,因此,还需在追求“真理趋同”的基础上,由数个相互独立的备案审查主体就“事物本质”达成客观上的合意,尽可能的使该判断标准趋于理性。

注释:

[①] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室著:《规范性文件备案审查理论与实务》,中国民主法制出版社2020年版,第9页。

[②] 参见杨铜铜:《论不确定法律概念的体系解释——以“北雁云依案”为素材》,载《法学》2018年第6期,第134页。

[③] 参见董皞:《判定法律冲突之问题研究》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第1期,第48页。

[④] 参见苗连营:《试论地方立法工作中“不抵触”标准的认定》,载《法学评论》1996年第5期,第61页。

[⑤] 参见胡建淼:《法律规范之间抵触标准研究》,载《中国法学》2016年第3期,第18-19页。

[⑥] 参见俞祺:《论与上位法相抵触》,载《法学家》2021年第5期,第61-65页。

[⑦] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第1-221页。

[⑧] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第74-75页。

[⑨] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第143-144页。

[⑩] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第108-110页。

[11] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第125-126页。

[12] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第156页。

[13] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第24-28页。

[14] 宾德瑞特指出,“‘规范冲突’这一术语,指的是两项规范之间的某种缺陷关系。”参见[瑞典]宾德瑞特:《为何是基础规范——凯尔森学说的内涵》,李佳译,知识产权出版社2016年版,第185页。

[15] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020年版,第405页。

[16] 参见[瑞典]宾德瑞特:《为何是基础规范——凯尔森学说的内涵》,李佳译,知识产权出版社2016年版,第19页。

[17] 参见胡建淼:《法律规范之间抵触标准研究》,载《中国法学》2016年第3期,第13页。

[18] 根据充分条件假言命题推理可得:相抵触→纵向规范冲突,纵向规范冲突→×相抵触。

[19] 参见胡建淼:《法律规范之间抵触标准研究》,载《中国法学》2016年第3期,第14页。

[20] 载辞海(网络版)https://www.cihai.com.cn/home,最后访问时间:2023年12月29日。

[21] Constitution of the People's Republic of China Article5(3) No law, administrative regulation or local regulation shall be in “conflict” with the Constitution.参见中国人大网,http://en.npc.gov.cn.cdurl.cn/,最后访问时间:2023年12月29日。

[22] Conflict[V]:If tow ideas,beliefs,stories,ect.conflict,it is not possible for them to exist together or for them both to be tru.参见[英]霍恩比:《牛津高阶英汉双解词典:第7版》(Oxford Advanced Learner’s English-Chinese Dictionary),王玉章等译,商务印书馆2009年版,第415页。

[23] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室著:《<法规、司法解释备案审查工作办法>导读》,中国民主法制出版社2020年版,第106-107页。

[24] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第7页。

[25] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第2页。

[26] 参见[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第43页。

[27] 参见周辉:《法律规范抵触的标准》,载《国家检察官学院学报》,2016年第6期,第87-90页;董皞:《判定法律冲突之问题研究》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第1期,第56-57页;胡建淼:《法律规范之间抵触标准研究》,载《中国法学》2016年第3期,第20-21页;俞祺:《论与上位法相抵触》,载《法学家》2021年第5期,第65-69页。

[28] 参见王旭:《合宪性审查中“相抵触”标准之建构》,载《中国法学》2021年第6期,第120-139页。

[29] 参见[德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,新学林出版股份有限公司1999年版,第29页。

[30] 参见[德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,新学林出版股份有限公司1999年版,第101页。

[31] 参见[德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,新学林出版股份有限公司1999年版,第105页。

[32] 参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》(第二版),刘幸义等译,法律出版社2011年版,第18页。

[33] 参见雷磊:《方法和限度:回到事情“本身”——解析考夫曼<类推与“事物本质”>》,载《法哲学与法社会学论丛》2006年第1期,第257页。

[34] 参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》(第二版),刘幸义等译,法律出版社2011年版,第18-19页。

[35] 参见雷磊:《方法和限度:回到事情“本身”——解析考夫曼<类推与“事物本质”>》,载《法哲学与法社会学论丛》2006年第1期,第268页。

[36] 参见[德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,新学林出版股份有限公司1999年版,第105页。

[37] 参见[德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,新学林出版股份有限公司1999年版,第103页。

[38] 参见[英]阿德里安·A.S.祖可曼,陈佳文译:《法律、事实还是正义?》,载《法律方法》2022年第2期,第33页。

[39] 参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》(第六版),黄家镇译,商务印书馆2020年版,第420页。

[40] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第24-28页。

[41] 参见[德]阿图尔·考夫曼,[德]温弗里德·哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2013年版,第186页。

[42] 参见王利明:《法学方法论教程》,中国人民大学出版社2022年版,第363页。

[43] 参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁晓春,吴越译,法律出版社2013年版,第308页。

[44] 参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著:《规范性文件备案审查案例选编》,中国民主法制出版社2020年版,第103-106页。

 

王子悦,女,河北邢台人,中央财经大学法学院博士研究生。

来源:《西南政法大学学报》2024年第1期。

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