内容提要：行政协议作为现代政府实施行政管理的一种新型方式，以其平等、自愿、有偿、柔性的优势，已被推行到更多的管理领域。但是行政法学界对行政机关在行政协议中优益权的过度提拔和不完整、不准确的表达使行政机关产生误解，以为自己天然具有在“合同框架”以外“单方处置合同”或“处置相对人”的权力，为本已存在的政府机关签约后的“违约毁约”行为提供了“依据”和“理由”。全面、准确、合理解读行政机关在行政协议中的优益权已刻不容缓。行政机关在行政协议中不具有抽象的、普遍的、无条件的优益权。行政机关只有在有法律直接而具体授权的前提下，或者有合同具体约定的条件下才享有优益权。行政协议中的优益权只存在于法律规定和合同约定的框架之内。现代法治不允许行政机关在行政协议中以优益权对抗行政协议作为合同的本性。

关 键 词：行政优益权  行政协议  法律规制

一、问题的提出

行政协议(administrative agreement)，也称行政合同、行政契约，是现代政府实施行政管理的一种新型方式。我国政府实施行政管理的方式从传统的单方命令、处罚、强制到更多地采取以双方合意为基础的协议方式，是中国国家治理和政府治理走向现代化和法治化的体现。英国学者指出：“在一个混合式行政的时代，一个对公权力和私权利的创造性相互作用及其依赖的时代，合同乃行政法的核心。”①中国有专家指出：“在人类管理公共事务的历史上，行政协议的运用使人类找到通往善治的阶梯，实现了治理方式的刚柔并举，使公民有序参与政治、人人皆享治权在技术上成为可能，也可借此破解‘主仆关系’名实难副的千古难题。”②

早在2004年，国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中(国发[2004]10号)就明确提出：要“改革行政管理方式”，“充分发挥……行政合同等方式的作用”。“行政合同”被定性为“政府行政管理的一种方式”。2016年，中共中央、国务院发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(中发[2016]28号)，突出强调了要“完善政府守信践诺机制”，“不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约”，对政府合同提出了具体要求。2014年《行政诉讼法》的修改首次将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，接着最高人民法院于2019年出台一个配套解释，即《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号)，使行政协议诉讼在程序中完整落地。在此背景下，政府特许经营协议、土地征收补偿协议、房屋征收补偿协议、动产或不动产的行政征用协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁和买卖等协议、政府与社会资本合作协议、招商引资协议、国有资产承包经营出售或者租赁合同、行政机关委托科研咨询协议等各种各样的行政协议，这些柔性的、新型的政府管理形式，作为“介于公权力与合意之间的一种特殊形态”，以及“公法与私法和解的最大公约数”，③如雨后春笋、漫山遍野、比比皆是，对推进政府治理现代化起到了催化作用。

与此相伴随，中国行政法学界对行政协议的研究如火如荼，论文著作硕果累累。令人关注的是，大多数成果都表达了一种观点：“行政机关在行政协议中具有行政优益权”，“行政机关享有行政优益权是行政协议的重要特征”；行政优益权实为“行政机关在合同法的框架之外作出的单方处置”权；等等。④这就意味着，行政机关和相对人签订了行政协议之后，只要出于“公共利益或行政管理目标实现”的需要，行政机关就可以单方不履行协议，或单方变更和解除协议，还可直接处罚和强制对方当事人。这种对行政机关在行政协议中行政优益权的过度提拔，以及理论上对行政优益权不完整、不准确的宣传，导致了行政机关的误会，以为自己在行政协议中真是与相对人地位不平等的“老大”，完全可以“公共利益需要”或者“行政管理目标实现需要”为由，不履行双方签订的行政协议，还可单方变更或解除行政协议，特别是当相对人不履行行政协议时，又可单方对相对人作出行政处罚或行政强制执行。这种“误解”在客观上为本已存在的地方政府任意违约、毁约行为提供了“合法依据”，助长了本已存在的“行政违法”现象，势必成为法治政府建设的“拦路虎”。

我们不难看到这种现象，有的地方政府为了招商引资、促进地方经济发展，与开发商签订了种种行政协议，事后又以“公共利益需要”“规划调整”“城市管理需要”和“协议本身违法”等“理由”，单方变更或解除双方签订的行政协议。有的地方政府“招商引资，关门打狗”，开发商投资，“肉包子打狗，有去无还”。有的地方政府，“新官不理旧账”，抵抗政府之间的传承性，违背“法的稳定性”原则，换一届领导就换一次规划，从而随意推翻原先合同……如果在今天的行政协议制度中，行政机关真具有如此优越的所谓“行政优益权”，如果在推进诚信政府、法治政府的过程中，政府机关真可以为了抽象而不确定的所谓“公共利益”和“管理目标”，就可单方拒绝履行协议，或者单方变更和解除协议，还有哪位公民和经营主体敢与政府签约?这种行政机关单方就可不履行协议或改变、取消的协议，哪里还存在“合同”的本性?

笔者以为，在现行行政协议的制度和理论中，我们对行政机关的行政优益权认识不够全面和准确，有点过度提拔。片面宣扬行政机关在行政协议中的优益权，会误导行政机关错误执法，不利于法治政府的建设和中国行政法理论的成熟。

二、行政优益权与行政协议

在中外行政法理论中，关于“行政优益权”(the right of administrative advantage)的提法不甚突出。我国最早论述行政优益权的专家是王名扬先生。他认为在法国行政合同中，行政机关具有行政优益权，特别是在合同履行过程中享有许多“特权”。⑤另有学者同时从行政主体的法律地位层面提出了“行政优益权”，其认为行政优益权是行政主体依法享有的，为行政职权所需要的保障性条件。它由行政优先权与行政受益权构成。⑥从那以后，也许受王名扬先生，特别是他所介绍的法国行政合同理论的影响，中国学者一般将“行政优益权”置于行政合同的范围内，而不是站在“行政行为”的高度和广度加以研讨。人们之所以不是从一般行政行为的层面，而仅仅从“行政合同”的范围内讨论“行政优益权”问题，主要是为了将行政合同与民事合同相比较，而且认为“是否存在行政优益权”乃是行政合同与民事合同最大的区别。

无论是国外还是中国，无论是制度还是理论，行政优益权确实一定程度存在于行政协议之中。大多学者认为，行政优益权理论肇始于法国，并和其行政合同不可分离。自20世纪后半叶，行政合同在法国被广泛运用于资源开发、经济社会管理各领域。1983年，法国行政法院在“公共运输联盟案”中确立了行政主体具有单方变更解除协议的权力后，逐渐发展出了一套成熟的行政优益权理论。法国行政法将行政合同履行过程中政府享有的一系列“超越性”权力统称为优益权。这些优益权主要表现为四项权力：(1)监督、指导权(contrle)；(2)单方修改权(modification unilatérale)；(3)单方终止权(résiliation unitatérale)；(4)制裁权(sanction)。⑦不仅如此，法国还有一套严密的行政司法体系来支撑行政优益权的理论和制度。法国的司法实行普通法院与行政法院并存的“双轨制”，在它们之外又设置了“权限争议法庭”以解决普通法院与行政法院对案件管辖的争议。法国行政合同及其行政优益权的规定，除了稀少的成文法，如《公共采购法》之外，主要依靠行政法院的判例及其行政法学家们对这些判例总结所形成的行政法理。⑧

除了法国，德国也是承认行政协议中行政优益权的国家。德国《联邦行政程序法》⑨独设第4章共9个条文专门规定了“公法合同”(verwaltungsvertray)制度。德国行政法认为，公法合同仅仅是行政行为的一种“替代方式”。⑩从德国《联邦行政程序法》规范看，行政机关在公法合同中确实存在一定的优益权，主要表现为单方的变更权或解除权。该法第60条规定：“(1)确定合同内容所依据的关系，如在合同成立后作出显著变更，以致遵守原合同对当事人一方不合理的，该当事人可要求将合同内容作出符合变更关系的调整，或不能调整或对合同当事人一方不合理的，作出解除合同通知。为避免或消除公共福利遭受严重不利，行政机关也可作出解约通知。(2)解约通知须以书面形式作出，法规另有规定的，依其规定。通知内应说明理由。”从上述规定可以看出，行政机关对公法合同的变更或解除权，是有严格条件的：第一，确实是合同签订后发生了情势变更，按原合同履行对一方当事人已不再合理；第二，为了公共利益的需要；第三，变更或解约须以书面形式通知对方当事人，并说明变更或解约的理由。

行政机关在行政协议中的优益权之所以在一定范围内和一定程度上得到承认，与社会契约论和公共利益理论明显有关。现代社会根据社会契约论的说法，政府的一切权力都来自公民对自己部分权利的让渡。公民与政府之间实际上存在一种契约，公民通过这种契约让渡了自己一部分权利，政府由此获得了一定的权力。政府以为公民提供公共产品为条件来享有公民让渡出来的权力。“因此，公共机关与私人的行为具有不同的性质和目的，需要给予不同的法律对待。对政府特权的承认意味着对由政府所代表和维护的社会公共利益的承认，政府享有一定特权是维护社会共同利益必不可少的手段。”(11)王名扬先生在阐述法国行政合同法时指出，行政机关在履行行政合同时不能完全遵循私法上的规则，行政机关享有称之为行政优益权的“单方特权”。因为，“缔结行政合同的目的在于满足某种公共利益，在公共利益所需要的范围内，行政主体对于合同的履行必须具有特权”。(12)我国对行政优益权的承认，主要源于“公共利益优于个人利益”的思想，即当私人利益与公共利益发生冲突时，个人利益应无条件地服从于公共利益。(13)在强调“公权”高于“私权”，“国家”高于“集体”，“集体”又高于“个人”的中国，寻找行政机关在行政协议中优益权的理论基础更是容易得多，不仅执法者，甚至大多学者都认为行政机关在行政协议中享有“特权”理所当然。

三、行政优益权的表现和法律依据

当下中国对行政机关在行政协议中优益权的研究成果，无论是对行政优益权的强调程度，还是表现范围都已超过了国外。我们几乎已将行政机关在行政协议中的优益权推到“顶峰”，认为行政优益权就是“行政机关在合同法的框架之外作出的单方处置权”，(14)是“行政主体在行政合同签订后享有的超越一般合同权利的特别权力”。(15)

关于行政优益权的权力表现范围，从“两权论”一直延伸到“九权论”。经过“合并同类项”，还存在如此众多的行政优益权，包括行政机关对另一方合同当事人(相对人)的指导权、监督权、制裁权和强制权，以及行政机关对协议的变更权和解除权，甚至还有对行政协议的单方解释权，对当事人单位的临时接管权和提前收回合同标的等。大家比较公认而集中的是六项权力，即作为一方当事人的行政机关对另一方当事人(公民、法人或者其他组织)具有监督权、制裁权、强制权；或者，为了“公共利益或行政管理目标实现”的需要，可以单方变更或解除合同，可以提前收回合同标的等。接着，大家还为这六种优益权找到了法律依据。

1.关于单方监督权。如《政府采购法》(2014年)第13条规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(2020年)第6条规定：“县级以上人民政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。”《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》(2011年)第6条规定：“实行承包经营责任制，合同双方必须遵守国家法律、法规和政策，接受人民政府有关部门的监督。”

2.关于单方制裁权。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(2020年)第17条第2款规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”

3.关于单方强制权。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号)第24条规定：“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议履行的职权，公民、法人或者其他组织未按照约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”这就是说，如果相对人不履行合同义务，行政机关便可依法强制执行或者申请人民法院强制执行。

4.关于单方变更权。如最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号)第16条第1款规定：“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”这是说，如果“可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形”，行政机关就有单方变更合同的权力。

5.关于单方解约权。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(2020年)第14条规定：“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。”

6.关于单方提前收回合同标的。(16)《城市房地产管理法》(2019年)第20条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”《土地管理法》(2019年)第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的……依照前款第(一)项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”

四、对行政协议行政优益权的质疑

当我们行政法学者沿着行政机关在行政协议中具有行政优益权的逻辑推进，并提拔它的作用和表现时，自然受到本来就很难承认行政合同的民法学者们的担忧。如有民法学专家指出，如果将这些本属于民事合同的合同关系均纳入行政协议的范畴，并承认政府在这些协议中享有行政优益权(如单方定价权、单方变更合同的权利、监督权及惩罚权等)，将导致合同能否有效及能否履行等完全取决于政府的意愿，显然难以保障相对人的合法权益。(17)还有民法学者认为，政府方在项目合同签订后只是“运动员”，不具备任何特权和“行政优益权”，否则将颠覆合同法的基本原则，影响PPP创新机制的根基。(18)

其实，不只民法学者，关注建设“法治政府”的行政法学者也存在一定的担忧。有行政法学者指出，现实中，由于各种原因导致行政优益权随意行使、任性行使等不规范、不诚信的现象存在，行政优益权制度似乎成为行政协议处处受到质疑和诟病的“万恶之源”。(19)有些行政机关为了行使行政优益权，人为“创设”公共利益，甚至虚拟公共利益。(20)确实，如果行政机关作为合同当事人签约之后，以“裁判员”与“运动员”合为一体为由，可以单方变更和解除协议，可以对不履行协议的另一方当事人进行制裁和强制，那么我国诚信政府、法治政府“基本建成”的时间可能会被迫推迟半个世纪。

行政协议，系指行政机关为了实现行政管理的目的，与行政相对人协商一致所达成的，能够形成、变更或消灭行政法律关系的合意。它在主体上，是行政机关与公民、法人或者其他组织之间签订的协议；在目的上，是为了实现行政管理或者公共服务目标；在意思表示上，是行政主体与行政相对人“协商订立”的双方真实意思一致的结果；在内容上，为行政机关明确了具体行政职责，为相对人设定了行政法上的权利义务。行政协议是现代行政引进私法手段的结果，是公法与私法的“混血儿”，所以处于公法与私法的交汇点。行政协议是“行政性”与“合同性”的组合，是“公权力”与“私权利”的融合。行政协议是一种“行政性的协议”，也是一种“协议性的行政”。

1.行政协议是一种“协议”。协议就是一种合同，是平等主体间的双方合意，是双方当事人真实意思的反映；协议签订之后，双方当事人都必须按约履行。没有这些特性，就称不上“合同”。如果行政主体不便以平等的身份实施行政任务，必须以单方强制方式落实行政目标，那就不该选择行政协议的方式，而应当采取行政命令、行政处罚、行政强制或其他行政手段。行政协议是一种协议(合同)，并且只是一种特殊的协议。所以，行政协议依然适用民法上的合同法。

2.行政协议具有“行政性”。“行政性”主要表现在：行政协议是政府实施行政管理的一种方式，其目的在于落实行政任务和提供公共服务，直接实现行政法上权利义务的形成、变更或者消灭。所以，行政协议争议和行政机关作出的有关行政协议的行为应当作为行政案件，适用行政法律规范和行政诉讼法规范。

就它们的“种属”关系而言，对于“行政协议”本身，它首先是一种“协议”(合同)，它是一种双方的合意。协议签订后，双方都必须依法依约履行，否则就称不上“协议”。其次才带有“行政性”，是一种行政协议，那就表现为是政府管理的一种方式，目的是实现行政任务和相对人的行政法权利与义务。但有的学者将行政协议的“行政性”与“行政优益权”等同起来，认为“行政性”主要表现为行政机关在行政协议中当然地具有“行政优益权”，而这些“行政优益权”又表现为行政机关具有单方不履行行政协议、变更或解除行政协议的权力，还有对合同的另一方当事人的制裁权和强制执行权等。这种理解是不完整和不准确的。

现在不是不存在“行政优益权”，只是如何理解“行政优益权”的问题。行政机关的行政优益权，表现为处于单方优势地位的行政机关享有单方“特权”，它主要存在于行政命令、行政处罚、行政强制、行政征收和征用等强制性行政行为领域，这些恰恰不是，也不应当是行政协议的主要特征。我们在行政命令、行政处罚和行政强制等强制性行政行为中从不表述“行政优益权”，而恰恰在以平等、自愿、有偿、柔性为特征的行政协议中反复强调“行政优益权”，实在让人费解。

行政协议中的优益权是指作为合同一方当事人的行政机关具有的优益权。合同当事人以外的行政机关依照法律规定，对作为合同当事人的公民、法人或者其他组织是否守法、是否守约的监督和管理，是一般行政机关的法定职责，不属于行政协议中的行政优益权。因为，行政机关的这些职责与行政协议是否存在没有关系。行政协议不具有排除有关行政机关对相对人实施法定监管的效力。上文所列举的法律规定，恰恰是对合同当事人以外的行政机关监管权的规定，而不是对作为合同当事人的行政机关监管权的法律规定。

行政协议中的优益权是指作为合同一方当事人的行政机关在合同中依照法律规定或者合同约定所具有的合同权益。这首先是说，行政协议中的优益权必须存在于合同之内而不是合同之外。行政机关在行政协议以外的优益权，如体现在行政命令、行政处罚、行政强制、行政征收和征用中的行政优益权，它们与行政协议没有关系。其次必须说明，如果作为合同一方当事人的行政机关在行政协议中存在优益权，那么它就必须基于法律的特别规定或者合同的特别约定而产生。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(2020年)第14条规定：“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。”这时，无论国有土地使用权出让协议是否写进这一法律规定，行政机关都具有在这一情形下的合同单方解除权。如果在法律规定以外，合同双方当事人约定了行政机关的某些特别权益，那应当视作平等的合同权益，而不是单方的优益权。总之，行政机关在行政协议中不具有抽象的、普遍的、无条件的优益权。行政机关只有在有法律直接而具体授权的条件下，或者有合同具体约定的条件下才会有优益权。行政机关不具有法律规定和合同约定以外的优益权。行政机关作为合同的一方当事人，基于行政协议所自然享有的，法律规定以外和合同约定以外的“单方处置权”是不存在，也不应当存在的。

本文第3部分所列举的用以支撑行政协议中行政优益权的法律规定，大量属于合同当事人以外行政机关的法定职责，它们与行政协议中的优益权毫无关联。还有一些法律规定虽然和行政协议有关，可以成为行政协议的内容，但也没有对所有行政机关作出普遍性的授权，行政协议中的行政机关并不因此具有抽象、普遍的行政优益权。

至于《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号)第1条、第16条、第21条和第24条，常常被解读为行政机关在行政协议中具有优益权的依据，这本身就是一种误解。因为《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号)仅仅是一种司法程序规定，而不是一个“授权法”，它没有，也无法对行政协议中的行政机关作普遍授权，授予它们在行政协议中具有行政优益权。正如有关人士所解释的，最高人民法院“《行政协议司法解释》中规定行政机关行使优益权并非赋予行政机关优益权，而是行政机关在行使优益权的情况下，法院要进行合法性审查予以监督”。(21)司法机关恰恰要“坚持对行政机关行使优益权行为的合法性审查，确保行政机关‘法无授权不可为’原则的落实”。(22)

五、重新解读行政协议中的优益权

基于对行政机关在行政协议中行政优益权的正确理解，我们必须重新具体解读行政机关在行政协议中的所谓“优益权”。

1.行政机关与相对人在行政协议中的地位是平等的，行政机关不存在可以单方处置的“特权”。不少学者将行政机关在行政协议中的优益权描述为处于“优越地位”的“单方处置权”，这一前提本身就是一个错误。行政机关虽然在其他行政管理关系中，是管理主体(行政主体)，公民、法人或者其他组织是相对人，但在行政协议关系中，它是合同的一方当事人，与合同的另一方当事人(公民、法人或者其他组织)处于平等的地位。如果说在前一关系中行政机关是“裁判员”，那么在后一关系中就是“运动员”。不得混淆这两种不同的身份。作为合同当事人的行政机关就是一位“运动员”而不是“裁判员”，它与合同的另一方当事人的地位如同“运动员”一样，是平等的。我国不少法律法规都表明了这一点。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(2020年)第6条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称‘出让方’)与土地使用者签订。”合同签订以后，行政机关也并不具有单方的解除权，而是在法定条件下或合同约定条件下，双方当事人具有平等的解除权。所以，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(2020年)第14条规定了行政机关的解除权，第15条同时规定了相对人的解约权，“出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿”。可见，这里的解约权为双方拥有，是平等的，并非是只属于行政机关的单方权力。《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》(2011年)第18条明文规定：“承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或解除。”第20条同样规定了双方的平等解约权，“由于承包方经营管理不善完不成承包经营合同任务时，发包方有权提出解除承包经营合同。由于发包方违约使承包方无法履行承包经营合同时，承包方有权提出解除承包经营合同”。《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》(1990年)第23-24条(23)规定了出租方的权利与义务，第25-26条(24)同时规定了承租方的权利与义务，作为出租方的行政机关与作为承租方的个人，它们之间的权利与义务是平等的，行政机关并没有处于只有权力而没有义务的地位。

2.行政机关对相对人履行行政协议的监督管理权，是行政机关的法定职责，而不是基于行政协议产生的行政优益权。不少理论将行政机关对相对人履行行政协议的监督管理权，视为行政协议中的优益权，这要具体分析。行政机关作为行政主体，对公民、法人或者其他组织是否遵守法律，是否服从行政管理秩序，本身就具有监督管理权。这是具体法律法规授予具体行政机关的行政职权和职责。如《土地管理法》赋予有关人民政府和土地管理部门对土地保护方面的监管权，《道路交通安全法》赋予县级以上地方各级人民政府公安机关交通管理部门对本行政区域内的道路交通安全的监管权。公民、法人或者其他组织无论是否作为行政协议的当事人，其有关行为一概受到行政机关的监管。行政协议不具有排除有关行政机关法定监管的效力。如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》(2011年)第6条规定：“实行承包经营责任制，合同双方必须遵守国家法律、法规和政策，接受人民政府有关部门的监督。”

只是要注意的是，如果作为监管方的行政机关同时作为协议当事人，并且又将监管内容写进了协议，那就应当作为协议中的权利与义务对待，不应当作为优益权对待。如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》(2011年)第22条第1款规定：“发包方有权按承包经营合同规定，对承包方的生产经营活动进行检查、监督。”如果是协议以外的行政机关，它依据法律对协议中的有关行为和内容进行监管，这并不是它的协议权利，而是协议以外法定职责的体现。可见，无论是作为行政协议当事人的行政机关，抑或是协议当事人以外的行政机关，它对相对人有关行为的监管，与行政协议中的优益权没有关系。

3.双方当事人在行政协议中享有对等的解约权，行政机关在行政协议中不具有，也不应当具有单方的解约权。不少学者将行政机关在行政协议中对协议的单方的变更权和解除权视作行政机关优益权的主要内容。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号)第16条第1款规定：“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”不少学者据此解释为：只要行政机关认为“可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形”，就可单方不履行协议，或者变更和解除协议。这显然是误读。该规定的第16条第1款并非是一个授权条款，而是关于法院如何判决的程序条款。它属于“程序法”而不是“授权法”，它并没有、也不可能对行政协议中的行政机关作普遍授权，授予它们在行政协议中具有单方解约权。

其实，无论行政主体还是相对人，对行政协议的解约权，“主张权利”是对等的，双方都有权提出。如根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(2020年)第15条规定，国有土地使用人对土地出让合同同样具有解除权。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号)第17条规定：“原告请求解除行政协议，人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。”此外，双方可以解约的“法定事由”也是同一的。《民法典》第563条规定的情形既是行政机关解约的法定事由，同样也是相对人解约的法定事由。至于《城市房地产管理法》和《土地管理法》中的一些单方解约权的规定，恰恰属于《民法典》所规定的“法律规定的其他情形”。这些解除权都被限定于“法律”框架之内，不存在“法律”框架之外的合同优益权。

4.行政机关提前收回合同标的物，不是行政协议中的行政优益权，而是国家的征收征用权。《城市房地产管理法》(2019年)第20条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”《土地管理法》(2019年)第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的……依照前款第(一)项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”类似这些法律规定常常被视作行政机关在行政协议中的行政优益权。这同样是个误解。上述规定，恰恰是行政征收征用制度，而不是行政协议中的行政优益权。行政征收，系指行政机关代表国家，依照法律规定，出于公共利益的需要，强制性地将公民、法人或者其他组织的财产及权益收归国家并给予补偿的法律制度。行政征用，系指政府出于抢险救灾、疫情防控等紧急需要，依照法律规定强制性地使用非国有单位和个人的财产(包括不动产和动产)并给予补偿的法律制度。当行政协议的标的物成为国家征收征用对象时，行政协议必须服从国家的征收征用。(25)国家按照征收征用程序处置行政协议标的物，这不是行政协议中行政优益权的体现，而是国家征收征用的法律效果。再说，国家征收征用的主体并非一定是作为行政协议一方当事人的行政机关。

5.行政机关的行政处罚权与强制执行权并不是行政协议本身的行政优益权，而是行政机关在协议以外的法定职权。将行政机关针对相对人的制裁权和强制执行权视作行政机关在行政协议中的行政优益权，宣称相对人不履行行政协议，作为另一方合同当事人的行政机关就可对其直接行使处罚权和强制执行权，这一理解同样是错误的。如果是合同当事人以外的行政机关，对相对人不履行合同的行为，同时违反法律规定的，依照《行政处罚法》或《行政强制法》实施处罚或强制执行的，这属于合同当事人以外的行政机关依法履行行政职责，和行政协议中的行政优益权毫无关联。作为合同当事人的行政机关，对于相对人不履行行政协议的，只能按照合同规定或者依照法律规定，追究另一方当事人的违约责任，不具有行政处罚权。至于相对人不履行合同规定的义务，合同另一方当事人的行政机关实施强制执行，那也仅仅是因为这一行政机关从“运动员”转型为“裁判员”，依照《行政强制法》实施行政强制权而已，它同样不属于行政协议中的优益权。我国《行政强制法》第34条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第53条又规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”行政强制执行就是强制当事人履行“行政决定”所确定的“义务”，而这“义务”同样包括由“行政协议”所确定的“义务”。所以，当行政机关(无论是否是合同一方当事人)依照《行政强制法》实施强制执行时，这并不属于行使行政协议中的行政优益权，而是依照《行政强制法》行使行政协议以外的行政强制执行权。

总之，我们不能将行政机关在行政协议中的合同权利标榜为行政优益权，更不能将行政协议以外的行政机关行使法定职责视为行政协议中的行政优益权。即使在行政协议之内，行政机关也不具有法律规定和合同约定以外的优益权。如果说行政机关在行政协议中具有行政优益权的话，那也仅仅是指在我国的法律制度背景下，由于行政机关对行政协议没有“起诉权”和诉讼中的“反诉权”，所以当它遇到“法定事由”可以变更或解除合同，双方协商不成时，只能先行作出行政决定(变更协议的决定或解除协议的决定等)，但也不是最终决定权，它必须接受严格的行政审查(行政复议)和司法审查(行政诉讼)。合同另一方当事人对这一决定不服的，有权申请行政复议或者提起行政诉讼。显然，行政机关对行政协议的单方解约权其实和另一方当事人一样，仅仅是一种“主张权”或“请求权”而已。

六、结语

行政协议的出现和承认，乃是现代政府实施行政管理的一种方式创新，它是推进国家治理和社会治理现代化和法治化的必然趋势。在适用民事合同法的基础上，将行政协议及其行政协议行为纳入行政法和行政诉讼法的调整范围，符合行政协议的客观规律。但是，行政协议不同于行政命令、行政处罚、行政强制等强制性行政行为，它的平等、自愿、有偿、柔性的优势恰恰体现了合同的本性。对行政机关在行政协议中的优益权的过度提拔和不完整、不准确的表达，以行政协议中的“行政性”压制“合同性”，对于中国法治政府的建设和推进是不利的。要完整、准确、合理理解和把握行政优益权。行政机关在行政协议中不具有法律规定或合同约定以外的“特权”。为了推进法治政府建设和行政法理论的成熟，要彰扬行政协议中的“合同性”，抑制行政协议中的“行政优益性”。

注释：

①[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第54页。

②江必新：《中国行政协议法律制度：体系、内容及构建》，载《中外法学》2012年第6期，第1159页。

③余凌云：《论行政协议的司法审查》，载《中国法学》2020年第5期，第74页。

④参见马玉丽：《行政协议相对人违约救济机制的证成与完善——以〈最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定〉第24条为中心》，载《山东法官培训学院学报》2020年第5期，第139页；何彤文、刘慧娟：《行政优益权行使的合法性审查》，载《人民司法》2015年第22期，第92页；严新龙：《行政协议非诉执行制度的审视与完善——以〈行政协议司法解释〉第24条第2款为对象》，载《安徽行政学院学报》2022年第2期，第87-92页；最高人民法院行政审判庭编：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第35、36、94、227、236-237、504页。

⑤参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第186-190页。

⑥参见张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第125-127页。

⑦参见李颖轶：《论法国行政合同优益权的成因》，载《复旦学报(社会科学版)》2015年第6期，第157页。

⑧参见李颖轶：《法国行政合同优益权重述》，载《求是学刊》2015年第4期，第97-102页。

⑨德国《联邦行政程序法》，1976年5月25日通过，1977年1月1日起生效。

⑩德国《联邦行政程序法》第54条规定：“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销(公法合同)，但以法规无相反规定为限。行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出。”

(11)最高人民法院行政审判庭编：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第93页。

(12)王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第186页。

(13)参见毛毅坚：《行政协议理论观点与实务指引》，人民法院出版社2020年版，第26页。

(14)最高人民法院行政审判庭编：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第36页。

(15)何彤文、刘慧娟：《行政优益权行使的合法性审查》，载《人民司法》2015年第22期，第92页。

(16)当然严格地说，单方提前收回合同标的，本身就是属于单方变更和解除合同的一种形态。

(17)参见王利明：《论行政协议的范围——兼评〈关于审理行政协议案件若干问题的规定〉第1条、第2条》，载《环球法律评论》2020年第1期，第5-22页。

(18)参见贾康：《PPP合同定性为“行政协议”将颠覆PPP的创新根基》，载《中国招标》2020年第1期，第52-55页。

(19)杨科雄、郭雪：《行政协议法律制度的理论与实践》，中国法制出版社2021年版，第75页。

(20)参见陈雪楚：《论我国行政协议制度中行政优益权的规范运行》，载《湖湘论坛》2022年第3期，第50-55页。

(21)梁凤云：《行政协议司法解释讲义》，人民法院出版社2020年版，第14页。

(22)同上注，导论。

(23)《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》(1990年)第23条规定：“出租方的权利：(一)监督承租方遵守国家方针政策、法律法规，完成国家下达的计划；(二)监督租赁企业的财产不受损害；(三)收取承租方按照合同规定交付的租金。”第24条同时规定：“出租方的义务：(一)按照合同规定保障承租方的经营自主权，依法维护企业租赁前享有的各项优惠待遇；(二)为租赁企业的生产发展提供必要的服务；(三)根据承租方的要求，会同有关部门协助租赁企业解决经营活动中的困难。”

(24)《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》(1990年)第25条规定：“承租方的权利：(一)享有国家规定的厂长权利；(二)任免厂级行政副职，并报有关部门备案；(三)决定企业脱产人员编制；(四)根据市场需求，调整企业的经营方向，并按照国家有关规定办理变更登记手续。”第26条同时规定：“承租方的义务：(一)履行国家规定的厂长职责；(二)执行价格政策，维护用户和消费者的利益；(三)维护职工的合法权益；(四)维护租赁经营企业资产，保证设备完好，办理企业财产保险；(五)按期交付租金。”

(25)法律依据正是《民法典》第563条第1款的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(五)法律规定的其他情形。”