摘要: 人权的证成路径可以分为三种：伦理、政治和道德-政治证成路径。自然主义人权理论主张的伦理证成面临转化为道德证成的难题。政治性人权理论主张的政治证成由于忽视内部视角而缺少人权的道德内涵。相较于最低限度共识理论，商谈建构理论是一种进阶版的人权道德-政治证成路径。商谈建构理论从文化完整性出发，以获得证成的道德权利和提供证成的道德义务为逻辑起点，最终落脚于人权的道德建构和政治建构。商谈建构理论就如下几方面的质疑给出了回应：获得证成的道德权利之普遍性、提供证成的道德义务之必要性、获得证成的道德权利与历史偶然性之关系、道德自治对民主自我治理的影响力以及具体他者与普遍他者之间的平衡性。商谈建构理论是一种以道德为核心的相对普遍主义人权观，彰显了当代人权理论的发展趋势。
关键词: 人权的商谈建构；获得证成的道德权利；提供证成的道德义务；福斯特
引言 人权的证成路径
当代西方人权理论可以大体归纳为四种类型：自然主义人权理论、政治性人权理论、人权最低限度共识理论以及人权商谈理论。[1]理论界的讨论主要围绕自然主义人权理论与政治性人权理论之争展开，[2]而对于共识理论和人权商谈理论的关注则相形见绌。
上述四种人权理论涉及三种证成路径：伦理证成路径、政治一法律证成路径、道德一政治证成路径。伦理证成是自然主义人权理论的证成路径，关注需要保护的重要人类利益，代表人物是格里芬、塔西乌拉斯和尼克尔。伦理证成的人权概念如果太“厚”，就会被具体的情景限定，进而不能普遍化；如果太“薄”，就会缺少必要的实质内容。[3]政治一法律证成是政治性人权理论的证成路径，[4]其强调人权的特定功能，代表人物是罗尔斯、贝茨和拉兹。拉兹否认人权根植于基本道德关注，而是依赖于当下国际关系的偶然性，即人权无需根基。[5]道德一政治证成是人权最低限度共识理论以及商谈理论的证成路径，代表人物是伊格纳季耶夫（Michael Ignatieff）、柯亨（Joshua Cohen）以及福斯特（RainerForst）。
福斯特被视为法兰克福学派“第四代”最重要的代表人物，也是“西方马克思主义”重要代表学者。福斯特的人权理论为错综复杂的当代西方人权理论之争提供了一种新的思路。因此，其理论对于认识西方人权证成路径及其缺陷具有重要参考意义。在批判伦理证成、政治一法律证成以及柯亨式道德一政治证成的基础上，福斯特提出了进阶版道德一政治证成路径，即人权商谈建构理论。[6]从研究范式的角度来看，人权理论经历了神学范式与人学范式、客体性范式与主体性范式、主客体范式与主体间范式、基础范式与建构范式的竞争与转换。[7]主体间范式与建构范式是当代人权理论的发展趋势。人权商谈建构理论是这一趋势的典型代表。
本文聚焦人权商谈建构理论，试图梳理出其基本观点、所面临的质疑、对质疑的回应以及理论面向。获得证成的权利（the right to justifcation）[8]是福斯特哲学理论的逻辑起点。人权商谈建构理论只是获得证成权利在人权领域中的应用。在《获得证成的权利：正义建构理论的要素》一书的第九章至第十二章中，福斯特把获得证成的权利应用到诸如人权、全球治理以及全球正义之类的全球问题上。[9]福斯特专门论述其人权商谈建构理论的文章有两篇：《基本的获得的证成的权利：面向人权的建构性概念》和《人权的证成以及基本的获得证成的权利：一种自反性方法》。本文关于人权商谈建构理论的论述主要以这两篇文章为基础。由于福斯特人权商谈建构理论以获得证成权利为根基，因此，对该理论的批判必然深入到获得证成权利这一逻辑起点。本哈比（SeylaBenhabib）、弗林（Jeffrey Flynn）以及弗里奇（Matthias Fritsch）都对其进行了深入的剖析。
一、从伦理、政治一法律到道德一政治证成：人权的三种证成路径
（一）人权的伦理证成及其批判
主张人权伦理证成的典型学者是格里芬。格里芬认为规范能动性和可行性是判断人权的两个标准。规范能动性是行动者审议、评估、选择美好生活的前提条件，其可进一步分为自主、自由以及最低限度供给。福斯特区分了伦理证成与道德证成，认为格里芬的人权证成路径是伦理证成（ethical justification）而非道德证成（moral justification）：伦理证成依赖于美好生活的观念，这种美好生活观念具有很大程度上的普遍性；道德证成在美好生活这一问题上是中立的。[10]福斯特主张的人权商谈建构理论则是一种人权的道德证成。
人权的伦理证成面临人权史、普遍性以及民主参与三个方面的挑战。
1.历史角度的挑战
格里芬强调人权或者自然权利来源于由宗教教规塑造的自然法，因此，当代的人权需要一种替代性的规范根基，这仍然是未完成的事业。福斯特认同这一主张，他同样认为应从历史中找到人权的根基。但是福斯特认为作为反对封建社会和绝对君权合法性的自然权利，其传达出的信息和格里芬所提炼的不同。[11]格里芬的规范能动性与美好生活相关联，因而是目的论的伦理证成路径。福斯特把人权史传达出的信息归纳为：每个行动者是给予理由（reason-giving）以及应受理由（reason-deserving）的主体，不仅有能力提供以及获得理由，并且拥有获得证成的基本权利。福斯特把其归为义务论的道德证成路径。
2.普遍性角度的挑战
格里芬的人权理论之所以是目的论的，是因为他以美好生活为起点识别出促进美好生活的基本利益，然后把这些基本利益转化为人权主张。问题在于美好生活以及相应基本利益本身就是可争论的。尽管格里芬谨慎地将人权与特定的美好生活概念相分离，并认为人权是保护规范能动性的普遍概念，但格里芬认为自主是追求美好生活的必要条件，这一点却可能偏离普遍性。尤其是在跨文化情景下，格里芬的美好生活观念以及相应基本利益是狭隘的、非普适的，无法成为普遍人权的根基。此外，格里芬还需要回答从“我”到“我们”的问题：为什么一个人关于自主的理解要转化为一种道德义务，即尊重任何其他人自主的义务？福斯特商谈建构理论可以应对上述问题。商谈建构理论的出发点是把每个人尊为可以给予理由且应受理由的规范行动者。这没有与任何可争论的美好生活概念相绑定，也不需要将“我”的伦理价值转化为“我们”的道德价值。[12]
3.民主参与角度的挑战
由于格里芬的自主概念与个人美好生活相关联，因此与政治自我决定有一定距离，不能直接推出民主参与权。为了得出民主参与权，需要加入一些经验性的前提，而这些前提具有非普遍性。福斯特的商谈建构理论则直接孕育出民主参与权。将获得证成的权利作为人权的根基契合了人权在历史中以及在当代社会中的政治和社会精髓，这一精髓就是反对各种形式的社会排斥（exclusion）。接纳（inclusion）的核心在于承认每个行动者在政治领域给予并接受证成理由的地位，即认可每个行动者的有效政治参与。[13]
综合上述内容来看，人权伦理证成所面临的挑战可归纳为：伦理证成需要面对转化为道德证成的难题，即从“我”到“我们”的难题；伦理证成是目的论的，美好生活以及相应基本利益的界定是可争论的，不具有普遍性；依据伦理证成推导出的人权概念没有抓住人权历史的精髓；伦理证成无法直接推导出民主的政治参与权。
（二）人权的政治—法律证成及其批判
人权的政治一法律证成是伦理证成的替代方案。政治一法律证成与伦理证成的对立，是人权理论界中政治性人权理论与自然主义人权理论争论的体现。人权的政治一法律证成或者功能主义人权观只关注人权在国际领域中限制主权的功能而忽视了人权的国内目标。人权的首要问题不是如何从外部限制主权，而是建立合法的政治权威。首先要做的是构建一套可证成的人权体系，这套人权体系是合法的政治权威必须要遵守和保障的。在国际领域建构一套法律框架用以监督和确保政治权威“依人权行事”则是之后的事。因此，政治一法律证成路径是本末倒置的。人权的主要目的不是限制一国的主权，而是为一国的国内合法性提供根基。外部尊重有赖于内部认可，但这并不意味着内部认可的缺失可以直接推导出外部合法性的丧失或者国际合法性的丧失，当然也不能推导出国际干预的合法性。对人权的侵犯使一国社会政治结构的内部合法性受到质疑，但这不能自动解除该国在国际领域的独立地位。因此，政治一法律证成将人权定义为国际干涉的理由这一路径是错误的。人权的主要视角来源于内部，而非外部。人权的内部视角充分体现了人权的道德内涵，即不仅要保护平等行动者的自由和自主，更要通过接受并给予证成的方式使其真正实现。[14]人权的外部视角则不能充分地体现这一道德内涵。
（三）人权的道德一政治证成：最低限度共识理论
人权最低限度共识理论与商谈理论是两个并行的人权理论，但其论证路径均属于人权的道德一政治证成。
人权最低限度共识理论分为两种：实质性的最低限度共识理论和证成性的最低限度共识理论。实质性的最低限度共识理论认为人权只局限于对消极自由的保护，甚至只涉及对侵犯人身安全的保护，其代表人物是伊格纳季耶夫。柯亨则主张一种证成性的最低限度共识理论。证成性的最低限度共识理论主张多元性与包容性，试图找到一个不与特定伦理或者宗教观念连结的人权概念，这一人权概念可以得到全球范围的公共认可。实质性的最低限度共识理论表明了人权的一个困境：包容与抱负无法共存。我们可以包容对于生活的不同观念和看法，也可以对扩展人权概念更具抱负心，但是两者无法同时进行。柯亨对此不予认同，他认为在人权共识上我们可以期待得更多，这就是他提出的证成性最低限度共识理论。[15]
证成性最低限度共识理论的基本逻辑是，把人权与政治体的成员身份（membership）相关联。成员身份是一个规范性概念，即把成员的利益纳入到政治体基本制度的考量之中，既包括制定决策的过程，也包括决策的内容。因此，针对人权的分歧可以理解为一个共同的政治论辩过程，是关于“何为确保成员身份所必须”的分歧。人权主张识别出那些重要的、对成员身份必须的善，政治体必须关注这些善，这是政治体的政治义务。只有遵守这一政治义务，政治体才可以确保其施加于其成员的规范是真实有效的而非强制的。每个影响成员身份的要素都自主且独立地呈现出来，持有各种不同道德观点的政治体基于不同的理由对这些要素加以确认，进而为人权内容的进一步论辩以及细化提供基础。[16]显然各国对成员身份必备要素的共识不仅限于人身安全，因此，证成性的最低限度人权共识是可期的。人权为政治体提供了一个对待其成员必须遵守的标准，因此人权是对内部主权的限制或者说是承认内部主权的前提条件。人权标准提供了一个理想的全球公共理由。解释并执行这一全球公共理由的最直接责任在于政治体自身，这也符合《公民权利和政治权利国际公约》中集体自决的相关内容。[17]
证成性最低限度共识理论既不是虚无的也非经验的。一种观点认为证成性的最低限度共识理论是反本质主义的，即否认人权具有根基。柯亨认为证成性的最低限度共识理论承认多元主义并主张宽容，其没有支持或者赞成任何一种关于人权的本质主义观点。与其说其是反本质主义的（anti-foundationalist），不如说是无本质主义的（unfoundational）。[18]另一种观点认为证成性的最低限度共识理论主张人权是固定的，需要在不同传统的交叉中被“发现”。柯亨认为这种经验的观点只会导向实质性的最低限度共识理论，因为不同道德传统的真正交叉点可能只限于对人身安全的保护。人权不是被“发现”的，相反人权的形成是一个独立的规范过程：首先要承认世界上有着根本不同的宗教伦理传统，每个传统都有着彼此冲突的形成逻辑。人权事业不是要找到不同传统的普遍根基，而是要对各个传统进行“重新阐述”（freshelaboration），以使人权得到不同传统的支持。[19]柯亨以儒家传统和伊斯兰传统为例，证明“重新阐述”是可行的。[20]柯亨肯定了外部环境对传统的重新阐释具有推动作用，故而经过“重新阐述”的观点可以被理解为是“借来的”。但是这种理解模糊了以下内容：重新阐述的新传统需要令人信服的合理论证，在这个意义上重新阐述是“内部事务”。[21]
最低限度共识理论和政治性人权理论都有政治维度的论证，但二者具有明显区别。前者的政治维度具有内部性，把人权视为对政治体合法性的内部限制，暗含了人权的道德内涵，即行动者的成员身份；后者的政治维度具有外部性，认为人权是从外部限制主权，因而丧失了人权的道德内涵。因此，最低限度共识理论是一种道德一政治证成。福斯特在柯亨的基础上进一步凝练了人权的道德内涵，即获得证成的道德权利，这就是人权商谈建构理论，一种进阶版的道德一政治证成路径。
二、人权商谈建构理论：进阶版道德一政治证成路径
（一）文化完整性与内部认可
人权经常面临狭隘主义的指控。批判者认为人权只是西方特有的概念，是西方资本主义国家在政治和文化上控制其他国家的工具，属于新殖民主义。针对该指控有两种可能的判断：一种判断认为新殖民主义指控是正确的，人权话语确实服务于某些想要维持政治或经济影响力的国家。另一种判断认为新殖民主义指控具有意识形态性，目的是维护一国自身的政治权力。[22]
福斯特试图从文化完整性的角度探讨人权的狭隘主义指控。他没有从政治自决的角度讨论这一问题，而是假设了一个文化国家（culture-state）。文化国家具有文化完整性（cultural integrity）。文化完整性的内涵是：一个确立已久且自主演进的，有着自主知识体系以及特殊机制的文化系统，其核心部分应该得到尊重并且不可侵犯。完整性意味着该文化是自我证成的“完全”联合体，且符合一定的真实性和可尊重性标准。任何外部的侵入都会因为损害其本身价值而被认为侵犯了政治文化体（political-cultural unity）[23]的完整性。人权的外部强加就被认定为是这样一种入侵。[24]文化完整性要求政治文化体得到外部尊重。
外部尊重预设了内部认可。成员无强制的认可是证成文化完整性的内部标准。政治文化体的成员必须真正认同并接受该政治文化体及其机制，政治文化体内部的整合性越强，其外部尊重的诉求就越有力，该整合基于政治文化体内部成员未受到强制的支持。政治文化体的改变不可避免，因为其不是没有任何内部变动的永恒体。文化完整性反对的只是外部强加的改变，而不应简单反对一切内部改变。否认内部改变意味着使异见者缄默并被驱逐为局外人，使文化解释权旁落当权者手中，这是一种道德错误。内部改变由政治文化体内部成员开启，是对政治文化体价值与实践作全新解释的需求，也是对社会权力重新分配的需求。[25]
对人权的需求是一种内部改变。人权的需求产生于政治文化体内部并且指向其内部。这种需求来源于人们对理由的追问，来源于对规则、法律以及制度的证成需要。在任何政治文化体中，人们可能没有抽象的“人”的概念，但都至少有一种道德需求，即得到其所遵守的行动、规则及结构的证成理由的需求。[26]获得证成的权利形成于人们长期抗争的历史中。在历史层面上，人权是一种社会和政治上的解放话语，直指封建秩序和绝对君权。[27]人权不提供具体化的社会安排，其可以被多种语言所描述，但都离不开“解放”这一核心，其事关参与者的社会斗争。[28]
获得证成的权利暗含在人们长期抗争的历史中，其是人权商谈建构理论的逻辑起点。获得证成的权利指每个人被尊为规范行动者的权利，该规范行动者有权获得证成理由并且有义务提供证成理由。[29]对人权的需求产生于政治文化体内部人们日常的不公正体验，该不公正不能得到证成，人们因而呼唤变革。因此，人权不是西方概念，而是从文化母体中孕育而出的。对人权的需求与文化完整性的诉求并不矛盾，因为人权需求就是为了重建已经被质疑的文化完整性。[30]在此意义上，福斯特通过获得证成的权利回应了人权的狭隘主义指控。
（二）获得证成的权利与人权商谈建构
获得证成的权利是福斯特人权商谈建构理论乃至整个哲学理论的核心。人权的道德基础是把每个人都尊为拥有获得证成权利的自主行动者。对于任何宣称具有道德正确性的行为以及任何施加于行动者的社会结构、政治结构或者法律，行动者都可以要求该行为、社会结构、政治结构或者法律能够通过可以被行动者接受的理由加以证成，这就是获得证成的权利。人权的主要功能就是确保每个行动者都享有获得证成的权利。福斯特人权商谈建构理论以获得证成权利为根基。人权的建构要符合普遍性标准和相互性标准。获得证成的权利赋予了行动者一种否决权，当所建构的人权内容不符合普遍性标准或者相互性标准时，或者所建构的人权内容被指责为狭隘时，行动者可以其没有被证成而行使否决权。因此，福斯特称其人权证成路径具有“反身性/自反性（reflexive）”。[31]
获得证成的权利意味着规范以及行动都要基于可接受的理由。何为可接受的理由呢？福斯特提出了两个标准：相互性和普遍性。相互性标准包括内容的相互性和理由的相互性。内容的相互性是指，行动者不得主张某种权利的同时拒绝其他行动者享有同样的权利；理由的相互性是指，行动者不得将其观念、利益或者价值观强加于其他行动者。普遍性标准指证成过程应包括所有可能被行动或者规范影响的行动者。获得证成的权利是一种否决权，当规范或者行动不满足相互性或者普遍性标准时，行动者可以其缺乏可接受的理由而不予认可。在人权领域，那些符合相互性和普遍性标准且不能合理拒绝或者反对的基本权利就是人权。[32]
由获得证成的权利进一步生成各项具体人权的过程就是人权的商谈建构过程。获得证成的权利是构建具体人权的起点，但不意味着所有人权都可以从获得证成的权利中衍生出来。获得证成的权利需要与特定的文化社会背景相结合，具体的、与情景相关的构建并不都是相似的。[33]任何行动或者规范，比如某项具体人权，要想证成其效力，必须成为商谈实践的对象，所有支持或者反对的论辩理由都在商谈实践中呈现，商谈实践的参与者是所有可能被该具体人权影响的行动者。
商谈建构包括道德建构和政治建构。道德建构提供一般性但较模糊的人权清单，这一清单通过政治建构得以具体化。政治建构不是简单反映或者应用固定的道德性人权，而是要在给定的政治共同体中解释基本权利，使其由模糊变得确定。道德建构不可或缺，其提供了福斯特一直强调的道德统一体。[34]政治建构以道德建构为核心，政治建构是行动者参与建构合法社会和政治秩序的自主商谈实践，但违背基本权利道德内核的解释与制度化缺乏合法性。[35]道德建构与政治建构的关系可以表述为：缺少了政治建构的道德建构是“空洞的”、抽象的，缺少了道德建构的政治建构是“盲目的”。[36]福斯特认为人权的话语商谈理论赋予社会和政治秩序中的行动者一种“规范力”，[37]使其能够表达，使其成为规范制定者而不仅仅是受众，使其能够共同决定规范他们的规范秩序。[38]
（三）商谈建构理论对证成性最低限度共识理论的超越
人权商谈建构理论与证成性最低限度共识理论并不相互排斥，两个理论之间有很多相关联的地方。柯亨所言成员身份再往前走一步，就可以推导出福斯特所言获得证成的权利。
首先，商谈建构理论强调人权的道德根基即获得证成的权利，是一种本质主义的人权观，不同于柯亨的无本质主义。福斯特认可柯亨的以下主张：人权不应依赖于更深层次的美好生活观点，应独立于哲学或者宗教准则。但是如何理解柯亨所谓的“每个人被作为成员对待，其利益得到合适的考量”呢？福斯特认为这需要一个道德根基。只有当社会政治基本结构中成员的权利义务得到充分的证成时，其作为成员的利益才能够得到适当的考量。根据相互原则和普遍原则，每个成员都有义务把其他成员视为给予理由以及获得理由的个体。[39]只有把握获得证成权利这一道德根基，才能真正确保柯亨所言成员身份及成员利益的实现。因此，福斯特认为柯亨的理论并非像其所言是无本质主义的，而是具有本质。各种传统的不同伦理及宗教观念都可以产生出对证成的诉求，[40]这种获得证成的诉求就是人权的道德根基。
其次，商谈建构理论主张民主是一项人权，不同于柯亨的限缩观点。当涉及民主是否是一项人权这一问题时，柯亨认为以政治平等为基础的民主过于苛刻。人权概念并不奢求平等主义意义上的民主，而只要求集体自决。集体自决与成员身份以及纳入权相关联。柯亨强调在国际领域只要非民主的社会展现了一定程度的政治自觉就应该得到宽容，这避免了过于严苛的“外部指责”标准，也适当地迎合了国际社会的多元主义。福斯特指出柯亨的相关论述是自相矛盾的。一方面，柯亨反对狭隘的自由主义观点，认为应尊重每个政治体的集体自决。另一方面，柯亨又把这种尊重限制为集体自决，使得政治体中的边缘群体无法享有平等代表权。柯亨认为共同体不应受制于被成员否决的正义标准，这一点没有错但却有一个前提条件：该否决不是政治压迫或者政治控制的结果。假定成员没有权利反抗不平等且不民主的政治组织形式这一点是没有根据的。因此，柯亨把民主限缩为集体自决是错误的，民主是所有成员享有的不可否认的人权，但是民主不一定与西方的“自由主义”相关联。[41]
再次，商谈建构理论把成员身份强化为规范制定者身份，相较于证成性最低限度共识理论更进一步。柯亨所言成员身份强调每个成员在共同体中的重要性，福斯特同样强调每个成员的重要性，并且将这种重要性上升为成员的规范制定者身份。福斯特认为合法性的标准在于无强制的内部接受。当内部分歧产生时，其需要被听到、被重视以及通过证成程序转化为对共同体结构的变革。如果共同体否认内部分歧，那么社会整合就会受到内部的质疑。因此，成员通过内部批判以及相应的证成程序实现对共同体的变革，成员不是直接诉求某种实质的善，而是享有作为规范制定者的社会政治地位。[42]柯亨的“重新阐述”与福斯特的内部批判具有异曲同工之妙，可以说“重新阐述”中蕴含着成员的规范制定者身份。
一言以蔽之，福斯特认同柯亨把人权与成员身份相关联的做法，他进而认为成员身份的核心是规范制定者的身份，因为每个成员都具有获得证成权利这一道德权利，因此，福斯特主张的是一种本质主义人权观。作为规范制定者，成员必然拥有民主的人权。可以说，福斯特商谈建构理论是柯亨证成性最低限度共识理论的进阶版本。
三、围绕道德展开的质疑：对商谈建构理论的批判
人权商谈建构理论源于哈贝马斯的人权观。哈贝马斯认为，人之尊严是人权的道德渊源（moral source），人之尊严即民主的公民身份。只有在宪制体制下，通过赋予每个人平等的权利，每个人的尊严才得以保障。人权因此具有道德、法律两幅面孔。[43]人权概念是道德和法律这两个要素合成后的产物，人之尊严为此提供了概念上的连结。[44]哈贝马斯的思路可以粗略归纳为：人权道德面孔——人之尊严——民主公民身份——宪制体制——人权法律面孔。与哈贝马斯一致，福斯特也强调人权的道德一法律双重面孔，这体现在他关于道德建构与政治建构的论述中。二者的核心区别在于：哈贝马斯认为法律面孔与道德面孔同等重要，甚至因为长期以来对法律面孔的忽视而对其有所侧重。福斯特则格外强调人权的道德面孔，这体现在他关于“证成性的人”（justificatorybeings）的论述中。
（一）二级实践洞见的冗余
商谈建构理论自始至终围绕证成性的人展开。福斯特的核心理论起点是：获得证成的道德权利和相应的提供证成的道德义务。这里的“证成”要求具有可接受的理由即满足相互性和普遍性标准。这里的“道德”体现了福斯特的康德主义根基。
福斯特商谈理论与哈贝马斯商谈理论的核心区别是，与哈贝马斯所言商谈规则（rules ofdiscourse）不同，福斯特主张的获得证成权利是道德权利。哈贝马斯所言的商谈规则具有某种程度的规范力，但不是道德力，这种商谈规则产生了某种程度的交往或者商谈义务，但仅是较弱意义上的。哈贝马斯把这些商谈规则指称为权利义务，但坚持否认其是道德权利。哈贝马斯不认为道德义务与商谈规则相关联，而是与商谈实践产生的规范相关联。因此，哈贝马斯假定了商谈实践中不同的非道德权利义务，福斯特则假定了获得证成的道德权利以及相应的提供证成的道德义务。福斯特认为哈贝马斯商谈规则是一种较弱的先验的“必须”，其与道德上规定的“必须”有一个“规范缝隙”。
为了弥补这一规范缝隙，有必要引入二级实践洞见。[45]福斯特的道德理论假设了三种洞见：一级实践洞见（ first-order practical insight）、认知洞见（cognitiveinsight）以及二级实践洞见（second-order practical insight）。一级实践洞见指“我有义务遵守道德规范”的洞见，认知洞见指关于“道德规范如何被证成”也就是“道德规范需要通过话语商谈证成”的洞见，二级实践洞见指“我有证成的道德义务”的洞见。
二级实践洞见面临冗余的质疑，也即证成的道德义务面临冗余的质疑。弗林认为一级实践洞见与认知洞见的结合已经足够充分，二级实践洞见显得冗余。如果一个道德主体已经认可遵守道德规范的义务，且认可道德规范需要话语商谈证成，那么该道德主体有什么理由拒绝参与商谈实践呢？商谈证成的重要性对其是显而易见的，无需假定该道德主体必须遵守证成的道德义务。因此对于已经拥有一级实践洞见和认知洞见的道德主体来说，福斯特没有必要再假定二级实践洞见。商谈实践的参与者不仅默认了商谈规则也洞悉道德义务的意义。因此，哈贝马斯非道德的商谈规则与福斯特道德约束力下的道德规范之间的区别，在商谈实践参与者那里并没有形成规范缝隙。[46]
弗林就福斯特可能的反驳进行了回应。福斯特可能主张二级实践洞见可以应对道德怀疑论者，即批判那些拒绝进入道德实践中的人。当道德怀疑论者违反提供证成的义务时，二级实践洞见将其认定为道德失格者（moral failure）。弗林认为福斯特如果这样回应，那么就会显得很奇怪。因为福斯特认为向道德怀疑论者回复是一个错误。[47]福斯特认为对获得证成权利的尊重是一种道德尊重，这与康德把道德主体尊重为自身目的的观念相关联。[48]弗林认为通过自身道德性找到康德传统是一回事，假定参与道德实践的义务则是另一回事，康德没有假定这样的道德义务。
（二）过度强调道德自治忽视历史的偶然性
福斯特的理论被指责为是一种过于严格的康德主义，是对康德主义的滥用。福斯特对伦理和道德进行了有益的界定，但是对道德与伦理生活之间的关系却采取异常严格的态度，并坚信获得证成权利的道德力量。这背离了法兰克福学派理论家的方向。自黑格尔对康德道德动机理论的批判后，法兰克福学派的政治理论家诸如霍克海默、阿多诺以及哈贝马斯都拒绝了康德道德动机的观点。黑格尔和法兰克福学派的理论家都主张一种更为复杂的动机理论，即涉他理由（other-regarding reasons）也可以成为我们行动的原因。[49]也就是说，法兰克福学派的理论家并未将道德与伦理生活彻底切割。
对道德与伦理生活的严格界定、对道德自治（the autonomy of morality）的过度强调都容易导致对历史偶然性的忽视。普遍的道德观点以及获得证成的权利在人类历史上具有偶然性，其需要制度、社会实践以及伦理情景的培育和维护。这是政治哲学的关键，哈贝马斯也一直坚持这一点。过度强调道德自治的福斯特则有抛弃这一点的倾向。诚然，获得证成的权利虽然不仅仅是“我们部落”恰巧参与的实践，但并不是某种神学或者形而上学给出的道德观点，而是在数个世纪反对奴隶制、压迫、不平等以及剥削的斗争中形成的遗产，这一遗产具有偶然性。其不是哲学推论的产物，而是数百年道德政治斗争的成就。正因为普适的获得证成权利是偶然的历史成就，我们才需要寻求相应的生活方式及制度形式以培育并追求获得证成的权利。[50]
（三）道德与政治的过度结合减损了民主的自我治理
人权商谈建构理论设想了一个乌托邦性质的公正社会，该社会具有完全理性且透明的基本结构。本哈比指出，福斯特将人权道德化，相互性和普遍性标准太过模糊，无法产生具有共识的基本权利清单，福斯特的理论只能给出权利的概要而非具体内容。不同政治体的不同人权证成必然产生人权内容上的不同变体（variation），福斯特不得不从各种人权清单（变体）中进行“挑选”。[51]
民主的自我治理在解释和执行基本权利时发挥着重要作用。人权的具体化有赖于自我治理原则。根据主权人权共同起源论，通过法律政治渠道的自我治理，基本人权变体的合法性得以证成。如果人们无法通过民主渠道行使自我治理，那么从人权规范到政治体法律的转化就无法实现。因此，自我治理是基本权利现实化的条件，没有自我治理，人权就无法具体化为可裁判的权利。[52]
对道德自治的过分执着使得福斯特低估了道德商谈与政治商谈的区别，进而损害了政治自主即自我治理。如果说卡尔·施密特把政治和道德分离到了一个危险的程度，那么福斯特则使政治与道德的重新结合过于紧密，以至于忽视了自我治理的重要性。获得证成的权利仅仅设置了民主商谈的某些界限，但是商谈民主并不是全部围绕获得证成权利展开的。集体商议、对抗式的交涉以及策略性取胜都是民主自我治理的方面。[53]只强调获得证成的道德权利未免过于偏颇。
上述质疑可以在罗尔斯一哈贝马斯论战的大框架中得到进一步展现。福斯特认为其理论倾向哈贝马斯，但实际上站在了罗尔斯的一边。罗尔斯主张“前政治的人权概念”，即人权的存在独立于政治社会，人权的实现是评判政治权威合法性的标准。[54]哈贝马斯主张“人权与主权的共同起源”，认为人权是政治体中的个人愿意互相授予他人的权利或主张。[55]由于福斯特主张基本权利根植于获得证成的权利这一道德权利，将道德与政治过度结合，因此，忽视了通过政治法律渠道的自我治理，人权无法具体化为可裁判的法律权利。就获得证成权利这一道德根基来说，其是前政治性的，偏向罗尔斯；就人权无法现实化这一点来说，其背离了哈贝马斯的共同起源论。
（四）具体的他者与普遍的他者：是否过度？
商谈建构理论中的相互性标准和普遍性标准均涉及“所有受影响者”原则（"all-affected"principle）。弗里奇从“所有受影响者”原则出发展开他的讨论。相互性标准表明：如果我有从你那里得到证成理由的权利，你就有给予相应证成理由的义务；反之亦然，如果你受到我的影响，那么你就有权利要求我向你提供证成理由，我就有相应的义务。这里福斯特已经将“受影响”与相互性标准相关联。福斯特是在论述普遍性标准时引入“所有受影响者”原则的，即规范和行动的证成要基于所有受其影响的行动者都认可的理由。[56]
“所有受影响者”原则涉及合理性（justifiability）和易感性（affectability）的关系。在定义上，寻求得到证成的主体（对应合理性）与受影响的主体（对应易感性）是重合的。此处的“受影响者”指被规范或者行动影响的理性主体，而不是具体受到影响的人。弗里奇认为有必要将“受影响者”进一步区分为“首要或者具体的受影响者（primary or concrete affected）”以及“道德上的受影响者（morally affected）”。道德上的受影响者指的是，如果某个规范或行动的证成影响了具体的受影响者，由于该证成的理由具有普遍性，其他理性主体也会受到该规范或行动的类似影响，因此，其他理性主体是道德上的受影响者。[57]
“所有受影响者”原则对具体他者（the concrete other）与普遍他者（thegeneralized other）关系的处理不尽如人意。在区分具体受影响者与道德上受影响者的基础上，弗里奇提出了他对福斯特的质疑。他认为福斯特没有就具体受影响者优先于所有理性主体的问题给出满意的答案。如果任何理性主体都有要求证成的权利，那么具体受影响者的优先地位是否仅仅意味着更多的发声可能性？还是需要把更高的道德权威分配给具体受影响者？如果寻求证成的主体与受影响的主体不完全重合，就会形成两种道德规范性的来源：一种来源于对证成的理性需求，另一种来源于具体的脆弱性（vulnerability）。因此，需要处理好两者之间的关系。[58]
（五）获得证成的权利：是否具有普遍性？
获得证成权利产生的两种路径不能很好地推导出其是普遍的道德权利这一结论。第一种路径是获得证成的权利暗含在文化完整性主张之中，亦即外部尊重预设了内部认可。弗林认为这种路径不适用于以下情形，即反对外部干预的同时主张某种形式的等级制是其文化的一部分。例如，某政治文化体实施某种形式的性别等级、贵族统治或精英统治，其并没有暗含无强制的内部认可。相反，该政治文化体坚信被统治阶层没有解释文化的权力，统治阶层也没有理由关注被统治阶层是否自愿认可该政治文化体的实践。被统治阶层的不认可往往被认为是错误的。因此，福斯特的第一种路径只适用于特定类型的政治文化体，具有应用上的局限性。[59]第二种路径是获得证成的权利暗含在内部质疑者对证成的需求中（以社会斗争和冲突的形式出现）。弗林进一步将“内部质疑者对证成的需求”分为任何证成需求以及与人权有关的证成需求。如果福斯特认为内部质疑者任何证成的需求都暗含了获得证成权利的话，那么，福斯特就滥用了其道德理论，因为很多情形不会暗含获得证成权利这一普适的道德权利。如果福斯特认为只有内部质疑者对证成的需求表现为人权主张时，获得证成的权利才得以出现，那么第二种路径的适用范围将会非常狭窄。福斯特所面临的困境可以总结为两方面[60]：一方面，如果以各种文化对证成的普遍需求作为理论起点，也许可以得到一定程度的普遍性，但是很难得出获得证成的道德权利，证成需求与获得证成的道德权利不能直接画上等号。另一方面，聚焦于某些文化在某个时刻的特定证成需求也许可以更好地与获得证成的道德权利相勾连，但是缺乏根植于所有文化的普遍性。
四、以道德为中心的辩护：福斯特对商谈建构理论批判的回应
（一）证成的道德义务：康德主义根基
证成的道德义务是福斯特理论的康德主义根基。哈贝马斯的商谈理论等同于缺少绝对律令的康德主义，其没有设定参与证成性商谈的道德义务，因此，在较弱拘束力的交往理性/商谈原则[61]与商谈实践中生成的强拘束力的道德规范之间具有“空隙”。从而，福斯特强调获得/提供证成这一基础的道德权利和义务。福斯特认为，获得证成的权利可以使实践理由与道德结合起来，用以批判不愿意为其行为提供充分证成的主体，并且同时以违反实践的理由以及违反道德的名义进行批判。缺少绝对律令的康德主义商谈理论则只能在非道德领域寻求参与道德实践（moral game）的动机，因为只有行动者“想要”参与，道德实践才能开启，福斯特认为这非常不充分。福斯特指责哈贝马斯甚至需要寻求主观善这种伦理原因来说服行动者参与道德商谈实践，这使得其整个理论的义务论性质遭受质疑。福斯特强调道德性不能依赖于假定的律令，即行动者以道德行事只因为其促进个人善。[62]
参与道德实践需要两种实践洞见：关于道德规范的一级实践洞见以及关于绝对义务的二级实践洞见。关于证成的绝对义务是更高层次的洞见，类似于康德的绝对律令。关于道德规范具体证成的分歧可以存在，但具有道德拘束力的证成原则本身则没有争议。因此，一级实践洞见和二级实践洞见是不同的洞见。福斯特不认可弗林对此的质疑。福斯特认为如果没有证成的道德义务，行动者为何要遵守商谈实践并且指责那些不如此做的行动者呢？此外，福斯特强调他并非如同弗林认为的那样，认为一切对道德怀疑论者的回复都是错误的，只有试图以非道德的原因回应对道德的质疑才是错误的。因为道德的自治不允许非道德的证成，参与道德实践的理由只能是道德的。弗林认为康德没有假定绝对律令的道德义务，福斯特对此进行了驳斥，认为这就是康德所做的事情。[63]
（二）“严格”的康德主义：历史既非偶然也非必然
对道德自治的强调是一种严格的康德主义，但绝非滥用。福斯特承认相较于本哈比和哈贝马斯，他是更“严格”的康德主义。本哈比和哈贝马斯均支持依道德行事的伦理动机，并假定了在社会历史视角下特定伦常（sittliche）的生活形式作为道德的条件。福斯特坚持道德是自治的，亦即非道德的理由不能作为道德的根基。如果行动者遵守道德律只是因为被认为高尚进而可以得到益处的话，那么，行动者并非依道德行事而只是与道德相符合。因此，福斯特也主张涉他理由，只不过赋予了涉他理由更高的价值，使涉他理由不再需要进一步的伦理支持。[64]
通过是否符合历史偶然性来评判对道德自治的强调是否过度，这一评判的前提在于，历史真的具有偶然性而非必然性。福斯特回应了本哈比指责其偏离法兰克福学派的倾向。关于本哈比所说的偶然性观念归入黑格尔历史概念是否合适这一问题，福斯特未作讨论。福斯特指出，不能将道德证成的真理根植于历史的偶然性中，但是同样也无法将其根植于历史的必然性中，因为无法确定是从哪个视角把历史进程认定为偶然或者必然的。我们不是站在观察者的视角而是站在参与者的视角观察历史，因为这是我们的历史，我们就是历史。因此，我们不能处于历史之外并把历史认定为偶然或者必然。[65]我们唯一可以做的就是从道德角度考察历史，并把道德视为历史的产物并且该道德具有绝对的约束效力。福斯特认为，道德是历史的成就，历史进步意味着道德成就，二者是一致的。历史上的斗争产生了新的道德语言，把奴隶制认定为“奴隶制”犯罪而非文明行为，把压迫认定为“压迫”，因为发现了作为证成性的人而享有的平等尊严故而把羞辱认定为“羞辱”。为什么把这一道德成就认定为仅具有历史偶然性呢？这是否意味着因为其是“胜利者”所以其事业具有道德性，如果“失败”了，其事业就不具道德性了？这是否是道德上的达尔文主义？福斯特否定这样的主张，他认为当有足够的理由把斗争认定为正确时，斗争者就是为了道德事业而斗争，而且在历史中这些斗争者往往并不是胜利者。[66]因此，从忽视历史偶然性这个角度来否定对道德自治的强调，这一批判是站不住脚的，因为历史既非偶然也非必然。
（三）人权的道德核心：道德在政治中的作用无碍民主的自我治理
强调人权的道德核心不等同于将人权道德化。本哈比的理论有一个缺失，即从普遍人权概念“跳跃”到具体情境下政治自决的基本权利时，遗漏了批判性反思的必要环节。这一批判性反思环节涉及道德一政治的一般人权概念，该概念用以指引关于基本权利的思考，其虽然抽象但是足够确定。建构这一一般人权概念清单的过程就是福斯特所言道德建构的过程。人权不仅仅是政治商谈的产物，其还提供尊重行动者基本社会政治地位的道德理由。人权的道德核心不是具体化的概念，因此，不会剥夺公民的政治自主，其主要强调的是公民成为其权利、义务和制度的“制定者”。[67]本哈比不会否认人权的这一道德核心，这不等同于人权的道德化。
福斯特重申他与哈贝马斯一道主张人权与主权共同起源论。区别在于哈贝马斯提出两个起源：商谈原则和作为历史事实的法律形式。福斯特主张人权与主权只有一个起源：获得证成的权利。获得证成的权利需要在政治情境下作为政治自主的权利被现实化；但同时其可以超越任何给定的政治场景，当行动者面对没有被合理证成的规范及制度时，其可以为行动者提供一种否决权——这就保留了超脱政治体的道德内核。因此，获得证成的权利既是内在于商谈实践的权利又是超越商谈实践的权利。道德建构不会像本哈比担心的那样过度限制政治建构的自主性。[68]也就是说，获得证成的权利既内生于政治体的商谈实践，又具有超越政治体商谈实践的道德内核。
强调人权的道德核心无碍民主的自我治理。只有通过合适的法律政治渠道行使自我治理权，基本人权变体的合法性才能得以证成。福斯特认为这正是获得证成权利的内涵之一，[69]即内在于商谈实践的一面，亦即获得证成的权利需要在政治情境下作为政治自主的权利被现实化。因此，获得证成的权利为政治建构提供了道德内核，并没有危及民主的自我治理权。
否认人权的道德核心会导致政治的去道德化。虽然福斯特也认同人权是一般道德权利的子集，人权与特定的政治法律功能有关，但福斯特坚持认为，当我们参与决定基本权利具体内容的政治建构时，我们既是政治主体又同时是道德主体。因此，对道德在政治中发挥作用的过度担忧以及把道德排除出政治之外的想法是错误的。当涉及基本正义问题时，关于平等、自由的道德论辩占主导地位，否认这一点就会导致政治的去道德化。道德不是哲学王的发明，我们需要做的是处理好道德与政治的辩证关系。此外，福斯特否认其理论是提供乌托邦蓝图的“理想化理论”。理论家的理想化尝试将会剥夺政治自主即人民的自我治理权。[70]
（四）具体的他者与普遍的他者：平衡
无论是康德还是康德主义者，都因为缺少对独特他者的关注而被认定为抽象的普遍主义。对于他者的讨论可以追溯到黑格尔对康德的批判。黑格尔指责康德的道德理论是远离具体情景以及独特他者的抽象普遍主义。哈贝马斯的商谈理论以及罗尔斯的正义论这两大当代康德主义理论也都面临类似的批判。罗尔斯原初状态下的“无知之幕”将他者视角的个人特征全部移除，使得他者成为“无负担的自我”，不再是真正的他者了。哈贝马斯的商谈伦理将普遍性置于优先地位，牺牲了同等重要的独特他者视角。[71]
为了避免滑向抽象普遍主义或者绝对他者的任何一端，福斯特试图在康德与列维纳斯（Emmanuel Levinas）之间找到对他者的平衡。福斯特否定康德关于道德来源于理性主体自我认知（self-identity）的主张，他认为道德乍看下与他者的尊严相关。在这一点上，福斯特罕见地偏离了康德并转向了列维纳斯。[72]福斯特的康德主义是主体间性的理论，这种主体间性以对他者的尊重为基础，这是福斯特与列维纳斯一致的地方。但与列维纳斯的绝对主义他者不同，福斯特的他者既是“具体的他者”又是必须尊重的所有其他道德主体也即“普遍的他者”。[73]对于福斯特来说，证成行为的理由既提供给特定情景下的具体个体，又提供给处于相似情景下的所有他者，还提供给享有获得证成权利的所有道德体成员。在特定证成情境下，道德主体可能是独特的，但作为证成主体，其属于道德体的一部分。[74]因此，相互性标准和普遍性标准把具体的他者以及普遍的他者都纳入考量。
行为对象不同于证成主体，具体他者与普遍他者之间不存在缝隙。由于不是每个人都受到同样程度的影响，弗里奇因此担心福斯特不能识别出需要特定证成的具体个体。福斯特回应了弗里奇的担忧：道德证成既指向特定的主体，又同时指向所有人。假设一个溺水儿童是救助者救助行为的对象，那么，救助者不仅要向该儿童提供实施救助行为或者不实施救助行为的理由，还要将该理由提供给可能询问救助者的所有其他人。也就是说，行为的对象和证成的主体并不一致。[75]福斯特对弗里奇设想的具体他者与普遍他者之间的困境感到费解，向特定的人提供证成理由与向一般道德主体提供道德理由之间没有裂缝，亦即没有弗里奇所言的“过度问题”（excess）。获得证成的权利表明我们是有限且脆弱的主体，但同时也是有能力使用理由的主体。正因为我们有限且脆弱，我们才需要通过主体间的理由来相互协调我们的行为。道德就是为了实现这一相互协调而产生的。如果我们是无限且全能的，就可以全凭直觉行事，而无需依道德行事了。[76]
“所有受影响者”原则实现了具体他者与普遍他者之间的平衡，无需担忧“过度问题”。“过度问题”可以归纳为两类：过度强调易感性以及过度强调合理性。福斯特主要讨论了前者。以种族主义者为例，种族主义者可能会因为不得不与其厌恶的人同住而遭受痛苦，但这种痛苦不会使我（福斯特假定的某个行动者）产生道德上的义务去迎合该种族主义者的喜好。看见某人遭受痛苦确实会使我与此人产生特定的证成关系，亦即我必须恰当地回复。但是某人遭受痛苦的事实本身不会直接告诉我应该怎么做才是恰当的回复，这就是道德的反思机制。因此，在讨论“具体他者”的义务时，不会过度强调易感性（因为道德反思机制保障了合理性）。同样地，强调“理由”优先于对特定主体的“支持和保护”（亦即过度强调合理性）这一观点也是错误的。[77]“所有受影响者”原则的运用既要平衡具体他者与普遍他者，又要平衡易感性与合理性。
（五）获得证成的权利：不断展开的动态过程
从证成的需求发展为获得证成的道德权利是一个不断展开的动态过程。福斯特认为全面的文化完整性主张必然暗含获得证成的权利，因为外部尊重预设内部认可。弗林的等级制举例是一种不全面的文化完整性主张，即公开否认他人具有平等的证成性地位。针对这种不全面的文化完整性主张，福斯特论述了一个不断寻求更好证成的动态过程。在给定社会情境下，虽然权利语言尚未被发明，但是任何主体都有获得证成的需求，当然这尚未发展成为获得证成的道德权利。因此，即使是等级制下的被统治阶层也具有获得证成的需求，这种对更好证成的寻求是一个不断展开的动态过程。一旦这一动态过程开始了，就不会停下。该过程是曲折反复的，对现存秩序的批判总是受到阻挠与限制，但是寻求更好证成的“权利”却没有界限且生成越来越多的批判，最终便会产生更高级的证成类型：获得证成的道德权利。即便某个情境下权利语言没有被正式使用，但是寻求更好理由的证成主张永远存在。弗林所言的困境并不存在：如果对证成的需求具有某种意义上的普遍性，如果普遍性意味着在道德上无法被否定，那么，这种对证成的需求就暗含了获得证成的道德权利。对证成的需求通过不断展开的动态过程最终会发展成为获得证成的道德权利。[78]通过以上过程，具有普遍性的获得证成的道德权利得以产生。
结语 道德为核心的相对普遍主义人权观
人权是一个复杂的现象，包括一系列不同的维度。首先，人权具有道德维度。其表达着迫切的人类关注和主张，世界的任何地方都不能侵犯或者忽视这些关注和主张。其次，人权具有法律维度，其以基本权利的形式规定在一国宪法以及国际宣言和国际条约中。再次，人权具有政治维度，其是政治合法性的基本体现。又次，人权具有历史维度，尽管对人权概念何时出现这一问题仍没有定论。最后，人权还具有社会维度，要考虑主张人权的时间、地点以及具体的社会秩序。[79]人权的上述维度都是至关重要的，需要一种正确的方式将其整合起来，进而形成一种全面的人权理论，这就是商谈建构理论。
商谈建构理论囊括了人权的不同维度。获得证成的权利具有历史性（历史维度）、反思的超越性（道德维度）以及重构的现实性（政治法律维度、社会维度）。获得证成的权利是在不断展开的动态过程中逐渐产生的，由社会斗争中对证成的需求脱胎而来，这种动态性、解放性是其历史性的一面；获得证成的权利事关每个人证成性主体的地位，是一个把自身和他者都视为目的的道德实践，这是其反思超越性的一面；获得证成的权利关乎规范与行动的效力证成，这是其重构现实性的一面。[80]
人权商谈建构理论以获得证成的道德权利为逻辑起点。获得证成的道德权利与提供证成的道德义务是一体两面的关系，作为“证成性的人”，其享有获得证成的道德权利同时也负有提供证成的道德义务。只有当证成具有可接受的理由即符合相互性和普遍性标准时，才真正履行了提供证成的道德义务，获得证成的道德权利才得以真正实现。通过获得证成的道德权利这一逻辑起点进一步生成人权清单的过程就是人权的商谈建构，包括道德建构和政治建构。缺少道德建构的政治建构是盲目的，缺少政治建构的道德建构是空洞的。
人权商谈建构理论可以归纳为三个核心要素：获得证成的道德权利（提供证成的道德义务）、可接受的理由（普遍性标准和相互性标准）以及商谈建构（道德建构和政治建构）。其中，获得证成的道德权利是人权商谈建构理论的康德主义根基。人权商谈建构理论所面临的批判都是基于其三个核心要素展开的。
第一种质疑围绕获得证成的道德权利展开。福斯特从文化完整性的角度出发，通过两种路径得出具有普遍性的获得证成的权利。但是获得证成的道德权利是否真的具有普遍性？福斯特通过区分“证成需求”和“获得证成的权利”对这个问题给出回答。证成需求具有普遍性，获得证成的道德权利则是一个不断展开的动态过程。这一回答实际上避开了获得证成权利普遍性的问题。
第二种质疑围绕提供证成的道德义务展开。福斯特强调道德自治，强调证成的义务是一种“道德”义务，具有道德力。他据此提出二级实践洞见，用以填充较弱的先验的“必须”与道德上规定的“必须”之间存在的“规范缝隙”。对此的质疑是一级实践洞见和认知洞见是否已经囊括二级实践洞见？福斯特没有给出令人满意的解答，他坚信存在规范缝隙，因此需要二级实践洞见。但问题的关键在于规范缝隙是否真的存在？或者规范缝隙是否真的严重到需要引入二级实践洞见？
第三种质疑围绕严格的康德主义展开。商谈建构理论围绕获得证成的道德权利、提供证成的道德义务以及道德建构展开，对道德和伦理生活严格界定，强调道德自治。上述特征都表明商谈建构理论是一种严格的康德主义。这种严格的康德主义给福斯特带来了两方面的难题。首先，获得证成的道德权利是否有违历史的偶然性？进一步说，“证成性的人”是否有违历史的偶然性？福斯特认为其不需要符合历史的偶然性，因为历史既非偶然也非必然。乍看下，这一回应非常有力且极具启发性。其次，严格的康德主义使得人权道德化，有碍民主的自我治理。福斯特区分了“人权的道德核心”以及“人权的道德化”，商谈建构理论只是强调人权的道德核心，而非将人权道德化，这无碍民主的自我治理。政治的去道德化是错误的，道德建构与政治建构相结合才能更好地实现民主的自我治理。
第四种质疑围绕相互性和普遍性标准中的“所有受影响者”原则展开。“所有受影响者”原则面临“过度问题”的担忧，即是否过度强调合理性或者过度强调易感性？福斯特试图在绝对的普遍主义与绝对他者之间找到某种平衡。通过区分“行为的对象”和“证成的主体”，具体他者与普遍他者之间可以达到平衡，不会过度偏向任意一端。
第五种质疑揭露了人权商谈建构理论中存在的一个潜在矛盾之处。一方面，商谈建构理论坚持认为可以形成一个不完整但是相对固定的基本人权体系，该体系有别于罗尔斯的极端限缩版人权清单。另一方面，商谈建构理论反对通过“最佳”道德理论去发现或者构建具体人权。特定主张从具体社会斗争中产生，没有所谓“正确的”道德理论可以在社会斗争之前就提供一个固定且确定的人权清单。拜恩斯（Kenneth Baynes）将这一矛盾之处概括为道德建构与政治建构之间的紧张关系。[81]实质上，道德建构与政治建构之间的紧张关系就来源于哲学上普遍性与特殊性的紧张关系。
康德主义人权理论是自由主义的概念，遭到了社群主义的强烈挑战。为了回应形式主义、空洞性、抽象性以及缺乏历史文化连结的质疑，康德主义必须实证化，该实证化可通过商谈理论得以实现。[82]在《正义的情境：超越自由主义与社群主义的政治哲学》一书中，福斯特力图找到一条自由主义与社群主义的中间道路，以避免情境无涉的普遍主义以及相对的情境主义所具有的缺点，这就是福斯特提出的“情境下的普遍主义”。[83]情境下的普遍主义是一种相对的普遍主义，其探讨的是多元主义人权观与人权普遍性相容的问题。福斯特的理论实质上处理的是哲学上普遍性与特殊性关系的问题。[84]福斯特商谈建构理论所面临的各种质疑都离不开普遍性与特殊性难题。本哈比对福斯特严格康德主义的批判是对跨时普遍性的质疑，弗林直接质疑了获得证成权利的共时普遍性，弗里奇更是纵深讨论了合理性与易感性、普遍的他者与具体的他者之间的问题。可以说，人权商谈建构理论为我们研究人权的普遍性与特殊性问题提供了一个新的方向。
格雷格（Benjamin Gregg）也主张一种相对的普遍主义人权观。他主张一种从本土规范生成的普遍人权，该理论强调个体是人权的剧作者，人权具有地方性，是政治的而非形而上学的。[85]格雷格社会建构理论与福斯特商谈建构理论都属于人权研究的主体间范式以及建构范式。其将人权视为社会历史条件下主体间建构的产物，使其摆脱绝对普适主义的乌托邦命运，有利于增强人权在复杂多样的现实条件下的规范约束力，[86]与格雷格相比，福斯特商谈建构理论的优势在于强调获得证成权利这一道德核心。人权的普遍性由此经历了辩证否定的过程：绝对普遍主义人权观（强调道德的绝对普适）——相对普遍主义人权观（侧重社会历史条件）——以道德为核心的相对普遍主义人权观（道德与社会历史并重）。
注释:
基金项目：中国人民大学科学研究基金（中央高校基本科研业务费专项资金资助）项目（批准号：22XNA006）“当代中国人权理论和话语研究”的阶段性成果
[1]参见严海良：《全球化世界中的人权——以拉兹为视角的展开》，法律出版社2015年版，第11-19页。
[2]关于自然主义人权理论与政治性人权理论的论辩，可参见Kenmcth Baynes，"Discourse Ehis andthe Polical Concpption of Human Rights"， Ethies & Global Polities，Vol.2:1， pp.1-21 （2009）； Ernsmus Mayr，"ThePolitical and Moml Comceptions of Hmuan Rights——A Moed Accoum"， in Ernst，G，& Heilinger， J. eds， ThePhilosophy of Human Rights: Contemporary Controversies， De Gnuyter，Ine， 2011；S. Mathew Liao & Adam Etinson，oliiml and Naturalistie Canceptions of Human Rights: A False Polemic？"， Journal of Moml Philosophy，N619:3，pp.327-352 （2012）； Violetta Igneski，"4 Suficienty Polinca/ Orthodox Comeption af Human Rights "，Joural ofGlobal Ethics， Vol，10:2， pp.167-182（2014）； Andrea Sangiovanni，"Beyond the Poliica/-Orthodax Divie——TheBroad vicw"，in Adam Etinson ed， Human Rights:Moral or Political ？ London: Oxford University Press，2018；CristinaLafont，"Ar Human Rights Associatie Righss？ The Dethate between Humanist and Poltical Comceptions of HumanRighs Revisied"， Cnitical Review of Intemational Socialand Politial Philesoply，V6l25:1， pp.29-49（2022）
[3]See Rainer Forst，"The Justifcation of Human Righis and the Basic Right to Justifeation: A RefevieAppraach"， Ethics， Vol.120:4， pp.711-740 （2010）.
[4]福斯特认为政治性人权理论采用了一种政治一法律证成路径。但是，政治性人权理论更接近于一种纯粹的政治证成。与自然主义人权理论一样，政治性人权理论同样忽视了人权的法律维度，具体参见Samantha Besson，"Human Righss: Ethical， Politcal.or Lega/？ Fist Steps in a Lega/ Theory of Human Righs"， inChildress，1. D.E ads，The Role of Ehics in Intemational Lav， Cambnidge: Cambridge University Press，2011。实际上，无论是政治性人权理论还是本文讨论的商谈建构理论都将人权法律性作为政治性的附属品，缺乏对人权法律维度的深入挖掘。鉴于篇幅所限，本文对人权的政治证成和法律证成不作细致区分，统一称为“政治一法律证成”。
[5]参见[英]约瑟夫·拉兹：《人权无需根基》，载《中外法学》2010年第3期，第379页。
[6]福斯特的人权理论没有统一名称，他称其为“建构性概念”“自反性方法”。国内有学者如严海良称之为“人权商谈理论”，国外有学者如拜恩斯（Kemch Baynss）称之为“人权的商谈伦理概念”。本文称之为“人权商谈建构理论”，以更好地反映该理论的全貌。
[7]详见常健、殷浩哲：《人权理论研究范式的竞争与转换》，载《人权研究》2020年第1期。
[8]有学者如严海良将其翻译为“正当性证明的权利”，本文翻译为“获得证成的权利”。“获得证成的权利”与“提供证成的义务”是一体两面的关系，作为“证成性的人”，其享有获得证成的道德权利同时也负有提供证成的道德义务。本文中“证成的权利”“获得证成的权利”与“获得证成的道德权利”等同，“证成的义务”“提供证成的义务”与“提供证成的道德义务”等同。“获得证成的道德权利”和“提供证成的道德义务”是最完整的表述，本文有时因为侧重点不同而使用了简略表述。
[9]See Jeffrey Flym，"On the Nature and Sttus af the Right to Jusifcation"， Political Theory， Vol.43:6.E794（2015）.
[10]See Rainer Forst， The Justifcation af Human Rights and the Basic Right to Justifcatior A ReflexireApprauch"， Ethiss，Vol.120:4，pp.718（2010）.
[11]See Rainer Forst，"The Justifeation af Human Righs and the Basic Right to Justifcation: A ReflexieApprauch"， Ethiss，Vol.120:4，pp.721（2010）.
[12]See Rainer Farst，"The Justifcation af Human Righis and the Basic Right to Justifcationr: A RellexieAppraach"，Ethics， Vol.120；4，pp.722-724（2010）.
[13]See Rainer Forst，"The Justifcation af Human Righis and the Basic Right to Justifcatior A RetiexieAppraach"，Ethics， Vol.120:4，pp.724-725（2010）.
[14]See Rainer Forst，"The Justifeation af Human Righs and the Basic Right to Justifcation: A ReflexieAppraach"，Ethics，Vol.120:4，pp.726-727（2010）.
[15]See Joshun Cohen，"Minimalism About Human Rights: The Most We Can Hope For？"， The Joumal ofPolitical Philsophy， Vol.12:2，p.192（2004），
[16]See Joshun Cohen，"Minimalism About Human Righs The Most We Can Hope For？"， The Joumal ofPolitical Philosophy， Vol.12:2，pp.19%-198（2004）.
[17]See Joshua Cohen，"Minimalism About Human Righis: The Most We Can Hope For？"， The Joumal ofPolitical Philosophy， Vol.12:2，pp.195-196（2004）.
[18]See Joshua Cohen，"Minimalism About Human Righus: The Most We Can Hope For？"， The Joumal ofPolitical Philbosophy， Vol.12:2，p.199（2004）.
[19]See Joshun Cohen，"Minimalism About Human Righs The Most We Can Hope For？"， The Joumal ofPalitical Philosophy，Vol.12:2，pp.200-201（2004）
[20]See Joshua Cohen，"Minimalisom About Human Rights: The Most We Can Hope For？"， The Joumal ofPalitical Philosophy，Vol.12:2，pp.203-209（2004）
[21]See Joshua Cohen，"Minimalism About Human Righs: The Most We Can Hope For？"， The Joumal ofPalitical Philosophy，Vol.12:2，p.202 （2004）
[22]See Rainer Forst，"The Basic Right to Justification: Towands a Constuctivist Conception af HumanRighis"， Constellations， Vol.6:1， p.35（1999）.
[23]福斯特的论证起点是：假定这样一个“政治文化体”，其是“单一文化国家”（monoculturalstate），具有“文化完整性”。这一假定只是论证的起点，不考虑以下现实：单一文化国家在当代多元文化政治实践中几乎不存在；所谓单一文化本身内部也存在许多差异与矛盾。此外，本文对政治体、政治文化体、文化国家不做细致区分。一般意义上的讨论使用“政治体”这一概念，讨论文化完整性时使用“政治文化体”或者“文化国家”这一概念。
[24]See Rainer Forst，"The Basic Right to Justification: Towands a Constouctivist Conception af HumanRighis"， Constellations，Vol.6；1，p.37（1999）.
[25]See Rainer Forst，"The Basic Right to Justification: Towands a Constauctivist Conception af HumanRighis"， Constellations，Vol.6:1， pp.38-39（1999）
[26]See Raine Fors，"The Basic Right to Justfication: Towands a Constuctist Coneeption of HumanRighs"，Constllations， Vol.6:1， p.40（1999）.
[27]See Rainer Forst， The Justifcation af Human Rights and the Basic Right to Justifcatior A ReflexireAppraach"，Ehics， Vol.120:4，p.717（2010）.
[28]See Rainer Forst，"The Justifeation af Human Righs and the Basic Right to Justifcation: A ReflexieAppraach"，Ehics，Vol.120:4，p.729（2010）.
[29]See Rainer Forst，"The Justifcation of Human Rights and the Rasie Right to Justifcation: A ReliexieAppraach"， Ethics，Vol.120:4， p.724（2010）.
[30]See Rainer Forst，"The Basic Right to Justification: Towands a Constouctivist Conception af HumanRighs"，Constllations， Vol.6:1， p.41（1999）.
[31]See Rainer Farst，"The Justifcation af Human Righis and the Basic Right to Justifcatior: A RefexieAppraach"， Ethics，Vol.120:4，p.719（2010）.
[32]See Rainer Farst，"The Basice Right to Justification: Towands a Constructivist Canceprion of HumanRighis"， Constellations，Vol.6:1， p.44（1999）.
[33]See Rainer Farst，"The Basice Right to Justification: Towands a Constructivist Canceprion of HumanRighis"， Constellations，Vol.6；1，p.42（1999）.
[34]See Rainer Forst，"Human Rights in contex/——A Comment an Sangiovanmi"， in Adam Etinson ed，Human Rights: Moral or Political？ London: Oxford University Press，2018，p.206.
[35]See Rainer Forst，"The Justifcation of Human Righis and the Basic Right to Justifeation: A RefevieAppraach"，Ethics， Vol.120:4，p.736 （2010）.
[36]See Kenmdh Baynes，"Dicourse Eihics and the Poliial Canepvian af Human Righs"， Bhics & GlotalPalities，Vol2:1，p.6（2009）
[37]See Rainer Forst， The Justifcation af Human Rights and the Basic Right to Justificationr: A RefiexieAppraach"，Ehics，Vol.120:4，p.740（2010）.
[38]See Rainer Forst，"Human Rights in cantett——A Comment on Sangiovanmi"， in Adam Etinson ed，Human Rights: Moral or Political？ London: Oxford University Press， 2018，p.207.
[39]See Rainer Farst，"The Justifcation af Human Righis and the Basic Right to Justifcationr: A RellexieAppraach"， Ethics，Vol.120:4， p.731 （2010）.
[40]See Rainer Forst，"The Justifcation af Human Righis and the Basic Right to Justifeation: A RefevieAppraach"，Ethics， Vol.120:4，p.732 （2010）.
[41]See Rainer Forst，"The Justifcation af Human Righis and the Basic Right to Justifeation: A RefevieAppraach"， Ethics，Vol.120:4，pp.729-730（2010）.
[42]See Rainer Forst，"The Justifeation af Human Righs and the Basic Right to Justifcation: A ReflexieAppraach"，Ethics， Vol.120:4，p.733 （2010）.
[43]See Jurgen Habermas，"The Caneept of Human Dignity and the Realistic Uigpis of Human Rights"，Meaphilosophy，Vol.41:4， p.464 （2010）.
[44]See Jurgen Habermas，"The Conceept af Human Dignity and the Realisti Ulapin of Human Righs"，Meaphilosophy，Vol.41:4， p.470（2010）.
[45]See Jeffey Flynn，"On the Natare and Statas af the Right to Justifcation"， Politieal Theory， Vol43:6，pp.794-797（2015）.
[46]See Jefiey Flym，"On the Ninure and Sanus af the Rightto Justificantim"； Paliticeadl Theory，V6l43:6，pp.797-798（2015）.
[47]See Jeffrey Fynn，"On the Nature and Status of the Right to Justifcation"， Political Theory， Vol.43:6， p.798（2015）
[48]See Jeffrey Fynn，"On the Natureand Sats ofthe Righr to ustikatin"； Poltical Theory，V6l43:6，p794（2015）
[49]SeeSeyla Benhabib，"The Uses and Abuses of Xantian Rigorism. On Rainer Farsts Moal and Poliica/Philosophy"； Political Theory，Vol.43:6，pp. 783-784（2015）
[50]See Seyla Benhabib， The U'ses and Abuses ofKantian Rigorisom. On Raniner Fansts Moml and PadincalPhilosophy"； Political Theory.Vol，43:6，PP.784-785（2015）.
[51]See Seyla Benhabib，"The U/ses and Abuses of Kantian Rigorism On Rainer Fansts Monl and PoliticalPhilosophy"， Political Theory， Vol.43:6， pp. 786 （2015）.
[52]“可裁判的权利”指特定政治体具体化了的法律人权。
[53]SeeSeyla Benhabib，"The U/ses and Abuses of Kantian Rigorism. On Rainer Forsts Moal and PoliicalPhilosophy"； Political Theory，V6l43:6， pp.788-789（2015）.
[54]See Seyla Benhabib， The U'ses and Abuses ofKantian Rigorisom. On Raniner Fansts Moml and PadincalPhiasophy"，Political Thcory， Vol.43:6， p.785（2015），
[55]See Jurgen Habermas，"The Cancept of Human Dignity and the Realistie Utgpia of Human Righis"，Mcaphilosophy，Vol.41:4， p.473（2010）.
[56]See Mathias Frisch，"Rationa/ Justifcation and Vudnerabiliy: On the 'All.Affeted Phincpk in RainerFasts Right to Justifeatim"，Poltical Theory，Nol43:6，p.807（2015）.
[57]See Mathias Fritsch，"Rational Justification and Vunerabilay: On the 'Al-Affcted Pinapk in RainerFasts Right to Justifcation"，Poliical Theory， Nol.43:6，p.807（2015）.
[58]See Matthias Fritsch，"Rational ustifiantion and Vulherabily: On the Al-Affated Pineipk in RainerFasts Right to Justifeatim"，Poltical Theory，Nol43:6，p.808（2015）.
[59]See Jeffey Flynn，"On the Natare and Statas af the Right to Justifcation"， Politieal Theory， Vol43:6.p.800（2015）.
[60]See Jefey Flynn，"On the Niture and Siatus af the Right to Justiication"， Politieal Theory，Vol.43:6，pp，801-802 （2015）.
[61]此处福斯特使用“商谈原则（discourse principle）”，与弗林使用的“商谈规则（nules ofdiscourse）”等同。
[62]See Rainer Forst，"The Right to Justifcation: Mordl and oliial， TFanscendental and Histarial. Replyto.Sayta Bernhabi， Jeffey Fhon and Mathias Friseh"， Political Theory；Vol.43:6，p.823（2015）.
[63]Sce Rainer Fost，"The Righr to ustifctior Mordl and Aolia!， Thansendental and Histarial Replyto Seylo Benhabis，Jeffiey Fln and Matthias Frisch"，Paltical Theary； Vol.43:6，p.824（2015）.
[64]See Rainer Forst，"The Righr to Justifeatior Monal and Aoliiml， Transcendential and Histarinl. Repyyto Seyla Bemhabik Jeffiey Fhyan and Matthias Frisch"， Political Theory； Vol.43:6， p.827（2015）.
[65]福斯特认为，相对主义和绝对普适主义都注定失败。因为我们没有确认其正确性的超脱立场（ahode）。
[66]See Rainer Fort，"The Righr to Justieation: Mord and olinial， Thansendntal and Historial Replyto.Sayla Benhabid， Jeffiey Fhan and Mathias Frisch"， Political Theory，Vol.43:6， p.827-829（2015），
[67]See Rainer Forst，"The Right toJustiicatior- Mord and Politnial， Thanscendental and Historial. Repyto.Sayla Benhabid， Jeffiey Fhan and Mathias Frisch"， Political Theory，Vol.43:6， p.831（2015）.
[68]See Rainer Forst， The Righr to Justifcation: Mord and Holinan.， Thanscendenta and Historical Replyto. Seyla Benhabil， Jeffiey Flan and Mathias Frisch"， Political Theory，Vol.43:6， p. 832（2015）.
[69]See Rainer Fort，"The Right to Justifeatior- Moral and blinial， Transcendental and Historial Replyto.Sayla Benhabid， Jeffiey Fhan and Mathias Frisch"， Political Theory，Vol.43:6， p.833（2015）.
[70]See Rainer Forst，"The Right toJustiicatior- Mord and Politnial， Thanscendental and Historial. Repyto.Seyla Benhabib，Jeffey Fhan and Matthiss Frisch"， Political Theory； Vol.43:6，pp.833-844 （2015）.
[71]See Matthias Fritsch，"Rational ustifiantion and Vulherabily: On the Al-Affated Pineipk in RainerFasts Right to Justifceatim"，Poltical Theory， Nol43:6，p.809（2015）.
[72]See Matthias Fritsch，"Rational Justifontion and Valherabily: On the AlLAffeted Prineipk in RainerFasts Righr to Justificatian"， Political Theory，Vol43:6，pp.814-815（2015）
[73]“具体的他者”与“首要的或具体的受影响者”对应，“普遍的他者”与“道德上的受影响者”对应。
[74]See Rainer Forst，"The Right to Justification: Maral and Politnial， Transcendental and Historical. Replyto.Sayla Benhabid， Jeffiey Fhan and Mathias Frisch"， Political Theory，Vol.43:6， p.825（2015）.
[75]行为对象仅指“具体的他者”，证成的主体既包括“具体的他者”，也包括“普遍的他者”。
[76]See Rainer Forst，"The Right toJustifcation: Mora and Holincn!， Transeendental and Historicnl Replyto. Seyla Benhabil， Jeffiey Flan and Mathias Frisch"， Political Theory，Vol.43:6，pp.829-830（2015）.
[77]See Rainer Fort，"The Righr to Justiication: Mord and olnial， Thansemdental and Historial Replyto Seylo Benhabis，Jeffiey Fln and Matthias Frisch"，Paltical Theary；Vol.43:6，pp.830-831（2015）.
[78]See Rainer Forst，"The Right toJustiicatior- Mord and Politnial， Thanscendental and Historial. Repyto Seyla Bemhabik Jeffiey Fhynn and Matthias Frisch"，Political Theory； Vol.43:6， pp.834-835（2015）.
[79]See Rainer Forst，"The Justifcation af Human Righis and the Basic Right to Justifeation: A RefevieAppraach"，Ethics，Vol.120:4，pp.711-712（2010）.
[80]See Rainer Forst，"The Right to ustifcatior: Mora and Ablitial， Thanscendental and Hisorial Repy to.Sayla Bernhabi， Jeffey Fhoan and Mathias Friseh"， Political Theory；Vol.43:6，p.835（2015）.
[81]See Kemeth Baynes，"Discourse Ethies and the Polinia/ Conception of Human Rights"， Ethics & GlobalPalities，Vol2；2，p.6（2009）.
[82]See Robert Alexy，"Dscourse Theoy and Human Righs"， Lawof Ukraine， p.84（2013）
[83]See Jeffrey Flym，"On the Natare and Status af the Right to Justifuntion"， Palitical Theory，Vol43:6，p.793（2015），Also see Seyla Benhabib，"The Lses and Abuses af Kantian Rigorism. On Rniner Forsts Moral andPoltical Philosqphy"，Political Theory，Vol.43:6， p.778（2015）
[84]See Matthias Fritsch，"Rational Justifontion and Valherabily: On the AlLAffeted Prineipk in RainerFast's Right to Justifcation"， Political Theory，Vol43:6，p.808 （2015）.
[85]参见[美]本杰明·格雷格著，李仙飞译：《作为社会建构的人权——从乌托邦到人类解放》，中国人民大学出版社2020年版。
[86]参见常健、股浩哲：《人权理论研究范式的竞争与转换》，载《人权研究》2020年第1期。
李聃，中国人民大学法学院博士研究生。
来源：《人权法学》2023年第3期。
