陈洁:私募基金行业发展规范的新举措——《私募投资基金监督管理条例》评述

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陈洁  

 

作为资本市场投资端的重要力量,私募基金行业伴随着我国资本市场的发展而迅猛壮大。据统计,截至2023年5月,在中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)登记的私募基金管理人2.2万家,备案的私募基金15.3万只,基金规模21万亿元左右,位居世界前列。如此庞大规模的私募基金在促进创新资本形成、提升直接融资比重、满足居民财富管理需求等方面,无疑发挥着不容忽视的作用。然而,由于现行法律法规供给不足、监管执法依据和手段相对欠缺等因素,我国私募基金行业在发展过程中也暴露出一些亟待解决的问题,典型如“伪私募”、“乱私募”等现象,积聚了较大的市场风险,对国家金融安全和社会稳定造成相当隐患。为了将私募基金活动纳入法治化、规范化轨道,《私募投资基金监督管理条例》(以下简称“《条例》”)历经十年酝酿打磨,终于正式发布。作为我国专门规范私募投资基金行业的首部行政法规,《条例》的颁行,既是针对我国长期以来私募基金监管行政法规层面依据不足而做出的积极回应,也是从顶层设计和市场实践相结合的角度为私募基金行业发展提供了透明规范、可持续的政策环境和制度基础。

一、我国私募基金行业发展规范的演进脉络

从我国基金行业发展规范的演进脉络考察,尽管股权投向基金与证券投向基金在法律属性上并无本质区别,而且私募、公募的区分也只是基于基金募集方式的差异所做的分类,因此二者具备一体规范的必要性和可行性,但我国2003年《证券投资基金法》仅规范基金管理公司公开募集的证券投资基金。鉴于私募基金行业在2010年左右的快速发展,2012年修订的《证券投资基金法》对私募证券投资基金的监管作了规定,但由于监管体制分立、部门利益之争等因素,私募股权投资基金仍未被纳入《证券投资基金法》的调整范围。为切实加强私募股权基金监管,理顺部门职责关系,2013年6月,中央机构编制委员会办公室印发了《关于私募股权基金管理职责分工的通知》(中央编办发[2013]22号),明确了将包括创业投资基金在内的私募股权基金的监管职责授予证监会。与此同时,证监会也提请国务院启动制定《条例》。考虑到《条例》作为行政法规的出台尚需时日, 2014年8月证监会以部门规章形式发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令第105号,以下简称“《暂行办法》”)。2017年8月30日,国务院法制办公室发布《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》,首次公开征求意见。此后,《私募投资基金管理暂行条例》连续六年被列入国务院立法工作计划,但因种种原因终未能颁行。为进一步规范私募基金市场,2020年证监会又出台《关于加强私募投资基金监管的若干规定(证监会〔2020〕71号公告》,与《暂行办法》共同成为私募基金监管的主要规则依据。而在自律规则层面,由于证监会将私募股权基金的备案以及基金管理人的登记工作委托给基金业协会,基金业协会先后发布了包括《私募投资基金登记备案办法》及其配套指引在内的一系列自律管理文件,为私募基金市场的运行提供了较为细致可操作的行业规范。而经过十年的积累与沉淀,《条例》于2023年6月16日经国务院第八次常务会议通过,定于2023年9月1日起施行。《条例》的出台,使得我国对私募基金行业的治理规范基本实现了由《证券投资基金法》(法律)、《条例》(行政法规)、《暂行办法》(部门规章)以及基金业协会自律规则组成的层级完备、逻辑清晰的法律体系建构,《条例》也成为我国私募基金行业法治化、规范化进程中具有里程碑意义的基础性制度规范。

二、《条例》新增的制度规范要点

相较于一般的民商事行为,金融领域的投融资行为因具有涉众性而具有高风险性,因此,金融领域立法彰显“私法公法化”的特征。《条例》秉持强化监管和尊重市场规律相结合的基本思路,通过规范私募基金相关主体的权利义务,力求最大限度地降低私募基金行业可能发生的系统性金融风险。总体而言,《条例》在对既有私募基金行业法律规范包括自律规范性文件中的相关要求进行提炼归纳的基础上,针对市场需求以及监管实践中暴露的突出问题,新增以下制度规范要点。

(一)将私募股权基金纳入调整范围

如前所述,投资基金本质上是一种基于信托关系打造的金融产品,其法律属性并不以基金募集方式或基金投向变化而改变。但《证券投资基金法》未将私募股权基金纳入规范,一定程度上造成立法资源的浪费,也导致相关司法和行政执法陷入窘境。为此,《条例》统筹兼顾、顺应市场需求扩大了适用范围,将契约型、公司型、合伙型等不同组织形式的私募证券投资基金、私募股权基金一并纳入调整范围。这种一体化的规制模式,无疑有利于实现私募基金行业法治体系的合理建构和系统效应。但值得探讨的是,《条例》第2条仅规定“由私募基金管理人或者普通合伙人管理,为投资者的利益进行投资活动,适用本条例”,而目前市场上存在的私募基金,除了由基金业协会登记的私募基金管理人发起设立的各类私募产品之外,还包括金融资管机构,诸如证券公司及其子公司、基金管理公司及其子公司、期货公司及其子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司等发起的私募产品。实践中,基于金融领域分业经营的原则,上述金融资管机构募集设立的私募基金呈现多部门管理的情形,即证监会、原银保监会、发改委等各自监管所辖的相应私募基金。那么,《条例》是否适用于金融资管机构募集设立的基金呢?对此,笔者以为,从功能监管的视角出发,不管是金融资管机构募集的私募产品还是普通私募基金管理人管理的产品,鉴于其行为及产品性质具有同质性,而《条例》作为由国务院制定的行政法规,理论上应该囊括不同募集主体以及不同投向的各种私募基金,才能最大化实现行政法规的规范效能,并真正成为私募基金行业的基础性法律制度,但遗憾的是,囿于长期以来,针对上述不同金融资管机构,我国监管层面一直是采取分业监管、区分对待的监管逻辑,因此《条例》只能适用于在基金业协会备案的普通私募基金管理人募集设立的基金,而无法适用金融资管机构募集设立的基金。事实上,从基金业协会2023年7月14日刚刚发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案办法》第1条关于其上位法的表述来看,并未提及《条例》是其上位法,由此也可佐证金融资管机构募集的私募基金并不适用《条例》。综上,尽管《条例》扩大了适用范围,其第五条也明确将私募基金的监管职责授予证监会,这似乎在规范层面实现了对私募基金监管内在统一的结构安排,但在实践层面,名符其实的一体化规制模式还有待进一步的落实。

(二)对私募基金相关主体的特殊规范

立法规范的本质是基于行为主体间的法律关系实现对相关主体权利义务的的规范配置。《条例》也是从“主体-行为-责任”三个向度对私募基金行业作了全链条全方位的规范优化,尤其是立足私募基金相关主体的功能定位,对关键主体设置了特殊的监管要求。例如,《条例》以负面清单形式列举规定了不得担任私募基金管理人、不得成为私募基金管理人控股股东、实际控制人或者普通合伙人的情形,以及不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表等情形。在行为层面,《条例》增设了相关主体禁止性行为规范。例如,针对实践中较为突出的关联交易问题,《条例》特别规定“私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度,不得以私募基金财产与关联方进行不正当交易或者利益输送,不得通过多层嵌套或者其他方式进行隐瞒”等等。上述对私募基金相关主体的特殊规范基本实现了私募基金活动的监管全覆盖,为强化私募基金行业的源头管理提供了法律依据。

(三)强化监督管理和惩处力度

在《条例》颁行之前,由于部门规章法律规范的层级所限,私募基金行业的执法权限和处罚措施并不完善。为此,《条例》进一步明确了证监会监督管理的职责、程序、工作要求、有权采取的措施以及和其他部门协调配合机制等事宜,为后续开展监督管理和风险处置提供了明确依据。首先是加强证监会的执法权限。相较《暂行办法》中证监会只能采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施,《条例》明确证监会可以基于私募基金管理人违法违规情形的严重程度,采取包括责令暂停部分或者全部业务;责令更换董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表,甚至可以对私募基金管理人采取指定其他机构接管、通知登记备案机构注销登记等措施。上述措施大大丰富了证监会的执法手段,有利于夯实私募基金规范发展的制度依据和监管框架。其次是行政责任机制的完善。受限于《行政处罚法》的相关规定,《暂行办法》作为部门规章仅能设置责令改正、给予警告并处三万元以下罚款等力度较为轻微的处罚。对此,《条例》针对私募基金相关主体规范性要求条款,逐一规定了行政责任,并对标《证券投资基金法》,加大惩处力度,把最高处罚金额提高到了违法所得的5倍,基本实现了与《证券投资基金法》行政处罚标准的协调衔接,既有效解决了监管手段不足、处罚力度过低等问题,也切实助力私募基金行业行政责任体系的升级与完善。

(四)创投基金的差异化监管

私募基金作为类的概念,概括了同类对象的共有性质,应该对其采取同类化的规制模式,但统一立法并不意味着“一刀切”地适用所有情况,而应根据实际需求以及市场实践中差异化业态实施必要的差异化管理。《条例》立足于《暂行办法》提出的“根据私募基金管理人的信用状况,实施差异化监管”的基本原则,进一步将“管理资产规模”、“服务投资者能力”等事项纳入差异化监管的考量因素,并专章设置对创业投资基金的差异化监管规则。尽管创业投资基金性质上也是私募股权投资基金,其运营应符合私募基金监管的一般规则,但鉴于其在投资阶段、投资期限、投资对象、退出机制等方面具有一定特殊性,尤其是为了鼓励、支持和引导创业投资基金投资成长性、创新性创业企业,《条例》针对创业投资基金的性质和特点,明确设立创业投资基金的条件,并在登记备案、资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面,对创业投资基金实施与其他私募投资基金的差异化监管和自律管理。例如,要求投前阶段简化创业投资基金登记备案手续;投后为解决创业投资基金退出问题给予必要的政策支持等。上述种种规范安排,既体现了监管层面对私募基金行业强调“扶优限劣”的政策导向,也实质性加大了对创业投资基金的支持力度。

三、《条例》对未来私募基金业务开展可能产生的影响

毋庸置疑,《条例》的出台在宏观层面为优化我国私募基金行业发展环境提供了更加充足的制度支撑和法律保障,而在具体业务规则层面,《条例》对某些既有规则的突破也势必对未来私募基金的整体架构以及具体业务的开展产生相当深远的影响。

(一)基金管理人与普通合伙人的关系问题

《条例》第二条规定,“以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业,由私募基金管理人或者普通合伙人管理,为投资者的利益进行投资活动,适用本条例。”此外,《条例》第七条规定,“以合伙企业形式设立的私募基金,资产由普通合伙人管理的,普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。”鉴于《条例》将基金管理人与普通合伙人相提并论,并提出“资产由普通合伙人管理”的情形,而目前实践中,依据基金业协会《私募投资基金登记备案办法》第三十四条之规定,私募基金管理人设立合伙型基金,应当担任执行事务合伙人。由此就产生了《条例》是否允许“双GP(普通合伙人)”架构或者GP与管理人分离架构的合伙基金存在的疑问。除此之外,在合伙基金既存在基金管理人又存在普通合伙人情形下,二者究竟如何分工的问题也值得斟酌。对这两个市场颇为关注的问题,可能需要后续相关规则的进一步明确规范,但从《合伙企业法》、《证券投资基金法》等基本原理出发,结合《条例》中关于“私募基金管理人管理、运用私募基金财产”以及 “普通合伙人管理(资产)”的表述,笔者以为,即便《条例》赋予普通合伙人“管理”的职能,但该“管理”范畴应该仅限于合伙内部事务以及《合伙企业法》赋予普通合伙人的法定职责,普通合伙人不应承担《证券投资基金法》以及《条例》等明确规定的应当由私募基金管理人履行的法定职责。但值得强调的是,依据《条例》第7条之规定,资产由普通合伙人管理的,普通合伙人应当遵守关于私募基金管理人的规定。

(二)私募基金嵌套层级限制豁免的问题

长久以来,关于私募基金嵌套层级的规定,主要是2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称“《资管新规》”)关于“资产管理产品可以再投资一层资产管理产品,但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品”之限制,即《资管新规》规定资管产品不得嵌套两层以上。但《资管新规》第二条第三款也规定创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。此次《条例》第二十五条规定,“私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件,将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级”。司法部、证监会负责人就《私募投资基金监督管理条例》答记者问中指出,“对母基金、创业投资基金、政府性基金等具有合理展业需求的私募基金,《条例》在已有规则基础上豁免一层嵌套限制”。综上可见,《条例》结合不同类型私募基金的特点及合理展业需求,明确了对母基金、创业投资基金以及政府性基金的嵌套限制的特殊豁免,但对《条例》中关于“符合国务院证券监督管理机构规定条件”以及“主要基金财产”的界定还有待后续进一步的补充完善。

(三)私募基金清算及争议纠纷的解决问题

针对司法实践中饱受争议的没有实体的基金如何对外行使诉权问题,《条例》吸收了《证券投资基金法》第十九条关于公募基金管理人以基金管理人名义行使诉讼权利之规定,明确了私募基金管理人以自己的名义,为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为的职责。此外,针对基金异常时的退出及清算问题,《条例》第三十四条规定,因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形,导致私募基金无法正常运作、终止的,由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构,行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。简言之,律师、会计师等专业机构可以基于基金合同约定或者有关规定介入异常状态的私募基金并代表投资人利益行使相关特殊职权,以解决“基金僵局”问题。尽管该规定还需要司法解释或其他规范性文件对相关事项作进一步的细化安排,但可以预见,《条例》的实施将对私募基金相关纠纷的解决产生积极的影响。

 

陈洁,中国社会科学院法学研究所研究员,中国社科院大学教授。

来源:《中国金融》2023年第16期。

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