余成峰:第四波法律全球化?

选择字号:   本文共阅读 4409 次 更新时间:2023-06-21 09:06

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余成峰  

哈佛大学法学院教授邓肯·肯尼迪(Duncan Kennedy)在《法律与法律思想的三次全球化》一文中,总结了一八五0至二000年之间三波法律全球化的范式特征及其变迁:一八五0至一九一四年的古典法律思想模式;一九00至一九六八年的社会法律思想模式;一九四五至二000年的第三波法律全球化模式。肯尼迪率先提出了第三波法律全球化的命题。在他看来,这一法律全球化以美国法为典型形态,体现为公法新形式主义与政策分析学派的双重兴起。

与哈特和内格里的《帝国》、乌戈·马太的《帝国法》等研究相比,肯尼迪更为客观深入地分析了战后全球法律秩序的特征,深入到全球法律治理的内在演进过程,避免陷入简单的意识形态批判。从对具体法律部门不同时期的概念术语、推理方式、思维模式的转变,以及相应的法律和权利形态变化的考察,文章展现了具有历史穿透力的观察视角。总体而言,全球新商人法、网络法、贸易法、金融法、投资法、全球行政法、跨国公司法、人权法,这一系列法律领域,都在“二战”之后特别是二十世纪七十年代以降得到迅猛发展,第三波法律全球化范式已然成形。

实际上,如果以法律与发展运动(Law and Development Movement)作为观察视角,那么可以进一步将“二战”之后的法律全球化划分为两个阶段。第一阶段是二十世纪五六十年代,后发国家以工业化和现代化为目标导向,以法律作为推动工具的全球化发展运动。第二阶段从八十年代开启,一直延续到二00八年,西方学者通常将其称为新自由主义法律全球化,它以“华盛顿共识”和“全球治理”为口号,反对贸易保护主义、取消政府管制、开放资本市场,以市场准入、知识产权保护、投资自由化、服务业规则调整,来重新安排国家、贸易与投资的关系,尤其是通过新的制度安排,吸纳原先被排除在外的发展中国家进入到全球化的统一平面。但是,在二00八年金融危机之后,许多学者都认为已经难以沿用简单的新旧自由主义这样一种命名方式去理解新的法律全球化趋势。法律全球化是否终结?抑或正在酝酿新的演进动力?我尝试通过对第一波和第二波法律与发展运动的观察,以把握当代法律全球化的新特征。

第一波和第二波法律与发展运动,背后都有特定的霸权国家来设定统一的法律全球化议题,比如第一波,主要由英美在布雷顿森林会议背景下,通过此后的马歇尔计划及各种专门国际组织(世界银行、国际货币基金组织、联合国、关税与贸易总协定等)形成对全球法律发展的引领。运动由霸权国家引导,并且有相应的国际组织配合,最终形成了战后“内嵌性自由主义”法律范式的设定。第二波法律与发展运动,同样是由英美牵头,通过撒切尔夫人和里根改革,通过贸易议题的转移(转向服务业、知识产权与投资等议题),形成后冷战时期“自由主义体制”和“自由主义全球化”的法律移植与制度锻造,为全球资本流动、削弱国家福利管制的新自由主义方案奠定了根基。在两波运动中,都能观察到霸权国家的清晰身影。

从第一波到第二波的转变中,可以发现一个重大变化,即跨国公司的崛起。许多研究证实,特别是在TRIPS 协议制定中,美国的信息和知识密集型跨国企业在其中发挥了主要作用,大量产业联盟、经济团体联合会,策动律师和法律专家起草一系列的多边法律建议书,推动“最低保护标准”的设立,成功将知识产权设定为新的全球贸易核心议题。由此形成的不只是跨国企業的内部行为准则,而是一个超国家的包括跨国公司、投资者股东、消费者、NGO 团体、供应商与经销商在内的全球化法律网络。换言之,跨国公司的作用在新的法律全球化演进中有明显的提升趋势,同时也包括跨国律师事务所、会计师事务所和管理咨询机构角色的兴起。

在这两波运动的交替中以至当代,还可观察到许多新的趋势,特别是贸易、投资、金融、科技、媒体等全球社会系统,在今天已经不断突破民族国家领土分化的逻辑,取得在世界范围运作的能力。

今天,已进入到法律全球化的后霸权时代。邓肯·肯尼迪就认为美国式的法律全球化已经终结,因为不再有全球性的霸权国作为统一输出的法律运动的设计者和操盘手。与之相反,欧盟的角色则在崛起,进而形成一种法律上的“布鲁塞尔效应”。所谓布鲁塞尔效应,最早由哥伦比亚大学法学院教授阿奴·布雷德福特(AnuBradford)提出,即欧盟凭借市场力量形成单方面监管全球市场的能力,可以决定iPhone 手机的默认隐私设置,可以制定印度尼西亚木材采伐、巴西蜂蜜生产与喀麦隆可可农场主使用杀虫剂的标准,欧盟通过市场机制将其法律价值外部化,从而实现单边监管全球化的过程。在无需诉诸国际组织和欧盟外国家合作的情况下,欧盟仅凭自身的市场体量,就足以将自己的法律标准转换为全球标准。而不同跨国企业为赢得欧盟市场,不得不遵循欧盟的法律规则;欧盟由此通过跨国公司的全球中介,输出在食品安全、化学品监管、反垄断、环保,以及隐私保护等各方面的行业标准,由此形成单方面改造全球法律的能力。以《通用数据保护条例》(General Data ProtectionRegulation ,简称GDPR)为例,欧盟法的大量规定,及其背后的价值理念,都已成为当代全球个人信息保护的核心依据。在众多领域,当前都主要由欧盟在设定相关法律议题,从而推动法律全球化的发展。例如当前全球倡导的碳中和概念,最早就主要由欧盟通过其绿色政治运动,逐渐引入到相关的法律范畴,除此之外,涉及食品安全特别是转基因食品的法律规制,以及消费者保护、劳工标准、反垄断等议题,以及最新酝酿出台的数字市场法、数字服务法等都由欧盟率先提出。进入新世纪之后,欧盟在法律全球化进程中发挥越来越大的作用,法律全球化已不等同于战后的美国法全球化。

从中可以发现,当前既不是霸权国家,也不是一般的民族国家在推动法律全球化进程。在欧盟崛起过程中,可以看到发挥主要作用的,恰恰不是某个具体的欧洲国家,而是这些国家当中以及各类跨国的、区域性的公民团体和NGO 组织,包括一些重要的行业组织协会与商业协会,以及这些协会的专任律师,另外还包括跨国法院,比如欧盟法院和欧洲人权法院等,它们在其中扮演核心的角色。可以说,当前的法律全球化已转向一种法律合规化(compliance)运动,从“法律与发展”这样一个立足于民族国家的概念,逐渐转向“法律与合规”这样一个立足于企业的概念。

由于跨境贸易必然涉及母国市场与东道国市场在经济、法规、金融、市场、竞争、资产、人力资源、技术等方面的差异,因此企业合规成为当代法律全球化的重要杠杆。企业在全球业务的拓展过程中,不管是贸易、投资或生产服务活动,都需要努力符合各个地区的法律监管标准,推动全球性和区域性的监管协调,在此过程中不断升级各种企业合规要求,以满足法律准入条件,并由此达到全球法律趋同化的效果。因此,当前法律全球化的核心主体,不再只是民族国家,或者说,民族国家虽然表面上仍发挥重要作用,但国家背后是更为庞大的推动国家参与法律全球化进程的企业全球网络,特别是跨国企业以及跨国企业背后的行业协会、商事协会与财团联盟,同时还包括各类技术性团体、标准化组织,以及各类金融投资集团、跨国律所、会计师事务所与管理咨询机构构成的全球网络。

因此,在新的法律全球化运动中,国家的作用正在发生潜在转变,不是说国家的作用减弱,国家仍然担当重要角色,甚至在某些领域有所强化,但国家已经不是统一的法律运动输出者的角色,不再作为法律全球化的设计者和指挥者。相反,法律全球化的动力来自由国家、企业与各类大型枢纽组织和节点组织构成的无形网络。桑托斯在《迈向新法律常识:法律、全球化和解放》一书中就指出,当前法律全球化的担纲者,既不是第一波法律全球化的法学教授,也不是第二波法律全球化的立法者和法律专家,也不是肯尼迪所说的法官,而是执业律师、跨国公司以及大众、非政府组织等组成的共同体。在这个过程中,正式国际组织,特别是大型多边国际组织的作用也在持续下降,与此相应,一些领域型组织、主题性组织的作用在上升。各种网络、集群、团体等,成为新的全球化动力单元。

邓肯·肯尼迪指出,第三波法律全球化,一方面在公法领域呈现新形式理性,另一方面在私法领域,却大量采纳实用的社会科学政策分析,特别是法律经济学方法。在肯尼迪这个观察的背后,实际指向了一个更深层次的法律现象:在当前的法律全球化运动中,国家正持续推动法律监管的外包化和自主化进程,尤其强调授权治理、合作治理和激励治理,在法律规制中引入各种成本/ 收益的分析方法,以经济效率和比例原则作为核心评价指标,而不再是传统的形式主义和教义主义的推理方法。如果说第一波法律全球化是强调个人自主的形式理性法,第二波法律全球化是彰显社会保护的实质理性法,第三波法律全球化则开启了回应网络共生的反思理性法。

可以看到,法律监管者和被监管企业形成越发紧密的共生关系:在法律规则与标准制定中往往大量利用公私合作,在各类合规评估中,主要倚重私人审计和专家职业网络。特别是进入数字时代,无论法律目标的设定、执法反馈机制的建立、目标行为调整的实现,都有赖于数字技术和数据能力的支撑,国家法的功能实现愈益依赖数字平台的技术创新与数据供给能力。在这种背景下,国家无法再作为全能理性的立法者为时刻处于技术与商业模式变动的海量部门制定完备的规则和标准,难以拥有足够能力和资源来匹配极其复杂的社会运作,无法事先设定全部法律目标,制定齐备的法律规则,以全天候实时覆盖的形式展开执法行动。从根本上来说,今天的法律全球化已经进入到一个信息高度过载,贯穿了从风险到不确定再到完全无知的知识状态新阶段。

在这一进程中,不僅是民族国家,包括国际性的集体行动意志同样处于衰落阶段,国家更多是作为零散的主体发挥作用,形成集体行动的可能性不断弱化,传统国家阵营也难以形成有效联合,即使美国和欧盟也面临诸多法律分歧,例如围绕隐私盾协议产生的巨大争议。由于各国陷入单边行动,因此无法形成统一的法律意志和行动能力。与此同时,平台型企业特别是超大规模的数字平台企业的作用在不断上升。平台型企业由于掌握了大量的数据资源,涉及不同领域的多边业务范围,因此它不再是传统的企业,也不是传统的组织,而具有了支配乃至取代市场本身的能力。与此对应,跨国律师事务所也不再是传统的合伙型组织,而逐渐转变为股份公司化、跨国公司化的运作体制。大量的律所业务成为非诉讼化的,主要服务的是平台型企业的合规业务,进而成为平台企业审计、内控、法务和风控部门的延伸。传统的法律监管者处于中心和顶点的地位,假设可以规制市场上的所有企业、组织和个人。而当代的平台企业已不是普通的市场参与者,它一方面是多边多场景的中介撮合机制,另一方面又是横跨不同社会系统的运作载体。平台并不隶属于任何单一的社会功能系统,而是接近于国家,一个同样具有动员领土和人口,拥有实质监管与控制能力的跨社会系统运行的建制。正因如此,当代的法律全球化运动呈现出了阴阳两面的动力机制,亦即表层的国家法全球化和深层的平台法全球化。可以发现两套法律全球化体系:一套是由国家法,即正式的国家制定法和国际法构成的全球化法律体系;另一套全球化法律,是以跨国公司法和新商人法为代表,以跨国商人习惯法为特征的全球化法律,这套法律还囊括各类企业的全球合规实践,共同构成一套实际发挥全球法律规制功能的体系。以数字法为例,在国家法和国际法领域,业已形成包括《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》以及《电子商务法》等在内的正式法规体系。但除此之外,特别在跨国企业和新商人法实践层面,在全球的贸易、投资、金融和数字网络领域,还有另一套隐形的法律规则在发挥更大作用。尤其是平台型企业通过商业秘密、用户服务协议、隐私政策、算法架构、标准合同、样板合同、技术标准等,形成一套发挥实效的全球化法律制度。

这套法律体系,可以同时寄生并规避国家制定法与正式规则,从而形成监管套利的空间。特别是各类超大型平台,已然具有了自主立法与执法的属性。它们可以调动各类法律资源,尤其是通过合同法、公司法和证券法,以创建新的衍生工具、资本所有权结构与新的中介安排。它们一方面利用各种法律和合规工具,另一方面凭借对于各类数据的优先掌握与访问,可以有效阻挡、规避正式法律的穿透,甚至外包性和替代性地履行实际的法律职能。阴阳并存的两套法律体系以合规化的中介形式,形成相互结合、相互嵌套的关系。因此,在国家法和平台法,成文法和数字法之间,并不是对立冲突的关系,而是非常紧密地绞合在一起,进入持续互动、相互吸纳与潜在拉锯的共变状态。

尤其值得注意的是,数字全球化正在主宰和支配法律全球化新的动力方向。信息沟通规模与挖掘深度大为提高,个人和群组、社会与机器共同成为全球网络动员的节点,由此形成的不再是传统的全球空间概念,而是去中心、混合化(物理与虚拟)、既扩张又收缩、计算性与数据化的意象。离线世界与在线世界持续分化并深度耦合,在这一双重互动形成的全球空间中,持续展开法律沟通的是不断激增的人-机关系型构的复杂网络,各种不可见的社会数字制度,深刻改变了法律全球化的空间与时间概念。

首先,是从市场经济转向平台经济,从工业生产方式转向数字生产方式:土地、劳动力、货币等传统生产资料全面非实体化、数据化,个人数据与群体数据成为新型生产资料;核心战略资产无形化,包括品牌、知识产权、信息安全、算法等,围绕各类人工智能和大数据技术,围绕数字化、群组化、个性化、预测化技术组织生产、服务、交易和分配。与此对应的财产权概念、物权概念、侵权责任概念面临重新解释与更新。

其次,数据与传统的财产以及无形财产不同,因为数据不具有稀缺性,数据价值的实现首先依靠的是技术而不是法律的赋权。对于平台企业来说,数据在权利归属上的模糊化反而可以为其搜集和处理个人信息提供最大的操作空间。类似罗马法上的无主物(resnul l ius),平台可以像對待无主土地和野生动物一样,对没有确定权属的数据采取先占和捕获原则,规避国家法律监管,借助数字技术的赋能形成全面的圈占。数据挖掘和算法技术形成强大的预测性权力,这种预测性权力既可以借助法律赋权进一步强化平台的封闭运作,也可以绕开国家法律产生直接规制和助推社会的效力。

再次,传统企业等级式组织的存在,是为了降低信息搜索、合同谈判和履约执行带来的交易成本问题。而伴随数字技术发展,市场交易成本的不断下降,非但没有导致科斯预测的企业组织的消亡,反而进一步推动了超大型平台的崛起。平台一方面利用数字科技提高了市场匹配效率,另一方面又通过算法权力强化了对于个人和群体行为的支配。在这个意义上,平台已不同于传统的企业形态,甚至在某种程度上取代了市场机制,成为在新的数字法律全球化进程中最具有动员能力的行动者,进而形成个人/ 群体- 超大型平台-国家这一新的三元社会结构。

在新的社会结构背景下,风险概念愈益兴起,如风险评估、风险治理、风险管理、风险定价等。因为在新的全球化时代,无论是国家、企业和组织,只有通过特定的建模与表征,才能有效理解和处置各类系统性风险。在法学文献中,风险这一关键词出现的频率越来越高,因为法律需要面对高度的流动性、不特定的受影响人群、非结构化的社会风险。进言之,全球法律的风险范式转向,其本质是要对数字时代跨越国界的不确定风险进行概率模型预测和量化评估管理,意图通过数据和知识密集型的风险建模,为法律监管和平台治理设定合理的启动阈值与边界条件,以应对高度的社会复杂性。正因如此,在全球法律发展中,普遍呈现合规化、技术化与市场化的趋势,风险管理成为企业法务、律师事务所、会计师事务所和专业咨询机构的核心业务。实践中,在国家的硬法之外,逐渐发展出咨询、指导、通告、合同、声誉、审计、私人标准等多元软法规范。

法律结构与社会结构存在共变关系。德国法学家拉达(Karl-HeinzLadeur)认为,从十九世纪以来,法律形态经历了从个人社会到组织社会再到网络社会的结构化变迁,这实际也正对应于肯尼迪三波法律全球化运动的历史演进。当新的全球化动力对法律的学习能力和治理能力提出新的要求,也势必会推动新的法律范式的诞生。正是在这个意义上,我们是否可以宣告第四波法律全球化已经初现雏形?

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文章来源:本文转自《读书》 2023年5期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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