周辉:网盘平台创新服务的著作权保护——从平台责任到合规治理

选择字号:   本文共阅读 6579 次 更新时间:2023-05-04 21:28

进入专题: 平台责任   合规治理   著作权  

周辉  

 

摘要:随着以秒传、离线下载、分享、在线播放等为代表的新型网盘服务的发展,著作权人对网盘平台服务器上作品的控制力进一步下降,网络著作权侵权风险更加突出。但是,在现行著作权法框架下,网盘平台的著作权法律责任适用存在显著困难:一方面网盘平台很难因现有的服务创新而承担直接侵权责任;另一方面,网盘平台在收到合格通知后,只能采取在权利人看来仍很有限的处置措施。考虑到相关著作权法律制度适用后并不能约束新增的侵权风险,可行的解决方案是结合当前对于“守门人”和合规治理的理论制度探索,聚焦风险和纠纷集中的大型网盘平台,构建让其主动承担社会责任的机制。综合考虑合规治理的特性、实施可能性、约束性和动力机制,不同大型网盘平台可以按照自主与灵活、能力与成本、合法与合作、问责与激励原则,自行或在著作权监管部门的指导下审慎设计具体方案。

关键词:平台责任;合规治理;守门人;网盘;著作权

 

一、问题的提出

随着信息技术快速发展,网盘服务也在不断创新:一方面,存储服务的技术方式有了新的变化,可以实现不实际发生数据传输的存储;另一方面,在存储服务之外,依托于存储数据和云计算技术,还衍生了离线下载、分享及在线播放的服务功能。网盘的这些新型服务在便利用户信息流通、满足用户多样化需求的同时,也相对弱化了权利人对于网盘平台服务器上作品的控制力,存在助长网络环境中著作权侵权的风险。因此,这些新型网盘服务也成为网盘平台著作权纠纷的焦点。从保护权利人角度出发,强化网盘平台的连带责任来预防和控制用户侵权,符合近来平台审查技术能力增强、平台责任强化的趋势。但是法律责任的分配仍要以现有的法律规则为限。超出法律要求的责任,更宜作为社会责任以更灵活的机制来实现。

本文以百度网盘秒传、离线下载、分享及在线播放为代表的新型服务为例,试图厘清网盘服务的技术和法律逻辑,在分析相关司法案例的基础上,指出现行著作权法框架下网盘平台责任适用的困难,强调著作权侵权风险和纠纷集中的大型网盘平台承担更加积极的社会责任的必要性。作为解决方案,本文提出,可以结合当前对于“守门人”和合规治理的理论制度探索,构建大型网盘平台合规治理的方案,让其主动承担治理责任,以实现网盘产业创新发展与著作权有效保护的再平衡。

二、网盘平台创新服务的技术与法律逻辑

随着互联网对经济社会的全面渗透、跨界融合,基于网盘平台的互联功能,网盘服务也在动态发展、不断革新。以百度网盘为例,目前的核心服务除了一般的上传存储,还包括秒传、离线下载、分享及在线播放等。其中,秒传、分享及在线播放是目前国内外其他网盘平台也普遍提供的共性服务;离线下载相对特殊,个别网盘平台尚未提供此服务。当然,不同平台对服务的命名也会有差异,比如离线下载在有的网盘平台被称为“远程下载”或“云下载”。

如同复印机的出现一样,相对于前网盘时代,这些新型服务在不同程度上削弱了著作权人对作品传播的控制能力,也客观上为侵权人不法传播作品提供了便利。

第一,秒传是让用户可以快速将文件上传存储到云盘的服务。秒传服务的核心技术是“相同数据合并存储”技术(也称重复数据删除技术)。应用这种技术,网盘对于相同的文件只会存储一份,进而提高存储的效率和减少存储空间的占用。该技术的核心是结合“安全散列算法”(Secure Hash Algorithm,缩写为SHA,也称哈希算法)的计算,进行文件一致性的校验。具体到百度网盘而言,其应用的是MD5(Message Digest Algorithm 5,即信息摘要算法第五版)这一目前流行的哈希算法。用户的文件在百度网盘服务器计算后,可以生成某个特定的MD5值。根据哈希算法的特点,穷尽计算的MD5值结果多达2128个,因此有足够多的MD5值可以对应现有和潜在的文件数据,进而确保MD5值的唯一性。当用户选择上传本地文件时,百度网盘服务器首先对该文件进行计算得出某个MD5值,然后将该MD5值与服务器已有的MD5值比对。如果存在同一MD5值,即可判定用户选择上传的本地文件与服务器云端的文件一致。对于本地文件通过一致性校验的用户而言,其不必再将该文件上传到云端的存储空间,只需要取得云端已有的、内容一致的文件的相关控制权限即可,进而实现了文件的“瞬间上传”。

因此,秒传服务实质上并未发生文件的传输而只是进行了一种算法运算,以及运算之后的文件控制权限配置活动。如同北京市海淀区人民法院在优酷网络技术(北京)有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案(以下简称“优酷百度案”)中所判定的:“不同用户在百度网盘上传同一文件时,服务器上只会存储一个文件,并不存储多个副本,只是会将对该文件的访问等权限同时分配给上述不同用户。”

但是,秒传只校验文件的MD5值,并不审查文件取得的合法性。这就意味着,即便用户本地端文件是非法取得的,只要其文件的MD5值在云端有对应,用户就可以通过网盘的秒传服务取得云端文件的控制权限。无论云端的文件是否合法存储,秒传服务都通过扩散云端控制权限,进一步增加了作品在选定的时间和地点被非法访问、获取的风险,削弱了著作权人对作品的控制能力。第二,通过使用离线下载服务,用户可以在把目标文件的外部下载链接提交给网盘服务器后,将文件先下载到网盘服务器上,再根据需要在选定的时间和地点将其从网盘服务器下载到本地终端设备。离线下载可以为用户在终端设备不联网的情况下,利用网盘平台高速带宽便捷“捕获”目标文件提供便利,节约时间、节省流量甚至电量。当用户外部下载链接指向的目标文件,在网盘上存在通过一致性校验的文件时,按照与秒传相同的技术逻辑,不必发生由外部链接到网盘服务器的下载,服务器即可直接将网盘上的相同文件的控制权限配置给用户,从而让用户更加快速地实现下载。如果没有网盘平台的离线下载服务,释放链接的第三方虽然仍可以将目标文件提供给下载需求方的用户,但是用户却可能因为下载速度慢、时间长选择放弃。有了网盘平台的参与,侵权作品的传播不仅会提高便利性,也会扩大传播范围。第三,分享是网盘超出一般的存储业务所创新的一种新型服务,结合了存储和下载功能,支持网盘用户将其在网盘中所存储的文件传输给他人。分享服务实质上结合了存储和下载功能的传输活动。如果被分享对象将目标文件保存在自己的网盘空间中,在用户的感知侧属于目标文件的“复制”;在网盘的技术逻辑上则体现的是类似秒传中的存储功能,由网盘平台将已经存储的文件控制权限扩展配置给新的用户。但是,就发起分享的用户而言,其显然有传播特定作品的主观意图,而网盘平台为实现这种意图提供了技术便利。以视听作品为例,一个1GB大小的视频文件,如果在100Mb/秒带宽网速的环境中传输,上传或下载理论上最快各需要超过80秒才能完成。运用类似秒传的技术,这只需要各点击一次分享的上传、保存即可完成。如果是视频合集的文件夹分享,这种体验差异就会更加明显。因此,网盘的分享功能可以基于其便利优势促成作品的“病毒式”传播。作品资源链接一经分享功能公开,其传播就很难受到控制。实践中,不少侵权人利用各种电商平台、社交平台,通过分享网盘链接的方式,非法售卖盗版作品。如果权利人不能控制作品的这种传播,其信息网络传播利益将面临严重风险。进一步来看,如果被分享对象将该分享文件直接下载,体现的则是下载服务的技术逻辑。但需要注意的是,无论是有提取码的加密分享,还是没有提取码的分享,只要用户没有将其发布到公开的网络空间里时,其他用户都不能查看该分享链接中的内容。如同江苏省高级人民法院在北京百度网讯科技有限公司与北京焦点互动信息服务有限公司南京分公司侵害作品信息网络传播权纠纷案终审判决中所指出的,网盘的性质不同于其他将信息对公众开放的信息发布平台,具有私密性。在网盘用户自己没有主动对外分享网盘帐号下的文件时,普通用户或公众并不能在个人选定的时间和地点随意获取到网盘内的任何内容。第四,在线播放是网盘平台超出传统存储服务范畴的另一新型浏览服务。在线播放的可以是用户上传、秒传的文件,也可以是其他用户分享的文件。网盘用户除了可以通过分享方提供的链接下载目标文件将链接进一步分享给其他网络用户,还可以通过网盘提供的在线播放服务浏览该文件。在链接有效的期间内,用户可以在选定的时间、地点获取作品。而且,只要链接关联的目标文件在网盘服务器中未被彻底删除,就存在通过在线播放功能被任一第三方获取的可能。在互联网特别是移动互联网时代,作品尤其是视听作品的使用价值集中在浏览欣赏环节。对于没有合法渠道观看作品的用户而言,如果能够在线播放视听作品,就可以省去存储和下载的环节。一部手机、一个网盘账号,连上互联网就可以随时观看盗版影片。网盘的在线播放服务可以进一步降低侵权者违法传播成本,增加信息网络传播侵权风险。由上可见,网盘平台的服务创新冲击了既有的著作权秩序,在便利作品分享、促进知识共享特性发挥的同时,也放大甚至可能放纵了著作权侵权风险。据分析,就可能引导用户侵权倾向的危险性来看,上述类服务使得网盘成为仅次于专门存储、分类及搜索Bittorrent种子的平台类型。面对利益格局的调整,如何实现利益的再次平衡,成为法律必须回应的问题。网盘平台是服务创新的主体,确定其必要的著作权责任就成为关注的重点和首选的方案。

三、网盘平台创新服务著作权责任的适用困境

有关网盘平台责任的探讨,在著作权法框架下,主要涉及两个方面:网盘平台是否因其服务构成被获取的侵权作品的提供者,承担直接侵权责任;网盘平台是否对用户利用其服务非法传播作品承担连带责任。网络服务的性质不同,网络服务提供者责任的认定会有显著影响。基于上文的技术和法律分析,网盘平台服务的创新并未改变其服务的法律性质,在现行著作权法框架下,认定网盘平台就上述创新服务承担著作权侵权责任,存在较大困难。

第一,基于技术中立原则,网盘平台仅仅“提供网络服务”,并不必然承担著作权法下“提供作品”所对应的侵权责任。

技术中立原则是我国学者对美国最高法院在1984年索尼案的判决中确立的“实质性非侵权用途”(substantial non-infringing uses)的经典概括。该案的重要价值在于明确了只要行为人制售的产品或软件有实质上或商业上重要的、合法的、无争议的用途,就不会仅由于某些用户利用该产品或软件实施侵权,被推定对该用户的侵权行为具有帮助侵权的意图。根据这一原则,不应“单纯将技术服务与责任承担直接挂钩”,创新服务的主体不必因其产品的可能侵权用途,而承担连带责任风险。因此,该案确立的原则被称为“电子时代的自由大宪章”,并被美国1998年《数字千年版权法》(简称DMCA)吸收为成文规定。中国的《信息网络传播权保护条例》在包括第14条在内的多个条款里吸收和确立了这一原则。

在现有的著作权制度框架下,网盘是否应被认定为作品的提供者仍需要根据技术中立原则进行判断。进一步落实了技术中立原则的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《司法解释》)第6条,明确区分了“提供作品、表演、录音录像制品”和“提供网络服务”。根据其规定,即便原告有初步证据证明网盘平台“提供作品”,只要网盘平台能够证明其仅“提供网络服务”且无过错的,就不应被认定为侵权。还需强调的是,根据《著作权法》第10条和《司法解释》第3条,只有未经许可向公众提供且使公众可以在其选定的时间和地点获得作品才可能构成著作权直接侵权。网盘不同于一般的门户网站,每一个用户的网盘由其自行登录账号进行管理,用户之间的网盘也处于相对独立的状态,自己网盘中存储的信息资源具有私密性。只有当用户对信息资源创建分享链接时,被分享的其他用户或者公众才有可能获得相应的信息资源。而且,公众的概念除了指数量不确定的潜在观众,还意味着相当多的人。在这个意义上,即便是公开分享的链接一般也不会被“相当多”的人获取。因此,网盘提供服务的行为不仅不能被认定为一般的作品提供,也很难被认定为信息网络传播权意义上的“向公众提供”,从而使得对网盘平台的著作权直接侵权的归责更加难以实现。

虽然技术中立原则也受到批评,如果对非侵权用途把握过松,将会为故意设计一种主要用途在于侵权,却具有至少“一种”“潜在”的合法用途的产品打开方便之门。但著作权毕竟是法定性权利,其独占性的权利范围和权利边界受法律限定,著作权制度的精髓在于权利保护与技术创新之间的平衡。法律规制就是这种平衡的结果。在著作权制度未变革前,仍应坚持目前的决断。

第二,基于目前的“避风港”原则和网盘服务的私密性,对用户存储、下载、分享和播放作品,网盘平台不承担与著作权或者相关权有关的审查义务(以下简称“著作权审查义务”)。

技术中立原则是著作权保护“避风港”原则的重要内容,但并不是全部。美国DMCA第512条第(m)款规定,除了针对权利保护措施,基于隐私保护,不得要求网络服务提供者监控其服务或积极发现侵权活动。欧盟《电子商务指令》(Directive 2000/31/EC)第15条也规定,成员国不得对其调整的网络服务提供者,施加监控其传输或存储信息的一般义务。即便针对侵权风险远高于网盘的You Tube等用户上传内容的内容共享平台(“user-generated content platfroms”,即“UGC平台”),欧盟2019年出台的《数字化单一市场版权指令》(以下简称“《2019年版权指令》”)虽然强化了平台责任,规定UGC平台对其用户上传的侵权内容承担直接的著作权侵权责任,但仍然强调其新设的义务不应导致成员国施加一般监控义务。中国《司法解释》第8条也规定,网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的,人民法院不应据此认定有过错。在判定网络服务提供者的服务符合技术中立原则后,还要适用后续的“通知删除”规则,进一步考量网络服务提供者的过错情况,而不能仅从其服务性质认定责任。

需要指出的是,上文所提到的著作权审查义务,既不同于获得有效通知后的注意义务,也不是公法管理意义上的审查义务。前者涉及通知的认定,将在下文中进一步分析。后者则一般是为了履行网络安全或网络信息管理义务,如在实践中网盘平台会应用一些技术手段打击色情暴恐内容,包括对文件进行必要的审查。但这种审查义务和审查能力,并不构成要求网盘平台履行著作权审查义务的必然理由。尤其是当这种内容审查是由平台服务器通过算法,针对著作权合法性之外的目的开展,无法实现著作权审查任务的情况下。

再者,网盘用户所拥有的帐号下的存储空间,可以视为用户个人电脑、手机等硬件物理设备存储空间在网络环境中的延伸。如果从著作权保护出发,将设置过滤系统作为一项平台义务,要求其对用户私人存储空间内的文件进行扫描或审查,将可能造成平台过度审查、过度删除用户的文件,既会有侵犯用户隐私和个人信息的风险,伤害用户对平台服务的预期和体验,也会极大地提升平台的运营合规成本。

第三,基于MD5值加密的标准差异性、单向性和通知的法定形式要件要求,不能将仅仅提交MD5值作为合格的通知。

首先,MD5值加密标准并不唯一。为了确保网盘用户隐私和数据安全,防止和抵御撞库、非法爬虫等恶意网络攻击,每个经营网盘产品的公司一般都有其特有的加密方式。百度网盘的MD5值的计算方式也不是采用标准的MD5值计算方式。因此,采用标准的MD5值的计算方式是无法直接放入百度网盘中进行定位查找的。考虑到同一作品的不同版本计算得出的MD5值结果不同,原告即便以某一版本对应MD5值进行投诉,事实上也无法准确定位侵权内容。

其次,MD5值是单向的,只能从原始数据计算得到MD5值,不能从MD5值计算得到原始数据。这是其散列算法的特点所决定的。不同于加密解密是可逆的,散列算法是不可逆的。也就是说,从云盘存储文件到其MD5值是一条单向通道,仅通过MD5值无法得出文件的内容。

最重要的是,包括信息网络传播权在内的著作权的法定性。《信息网络传播权保护条例》第14条规定,合格的通知书应当包含要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的网络地址。MD5值在技术上不能构成网络地址,在文义上更不能被解释为网络地址。因此,如同最高人民法院在焦点公司与百度公司案的再审裁定中所强调的,焦点公司向百度公司发出的告知函,虽然包含了相关文件的校验值和作品名称等信息,但并未包含《信息网络传播权保护条例》所规定的侵权行为网络地址,该通知行为不符合法律法规的明确要求,不构成有效通知。

第四,即便接到合格通知,基于网盘应用的“相同数据合并存储”技术特征,网盘平台也只能“删除”通知所对应的个别或若干侵权作品。

权利人即便举证某特定链接的网盘文件没有合法的著作权基础,并提交该文件的MD5值,如果要求网盘平台删除该MD5值对应的网盘服务器上的文件,或者要求断开平台分配给所有用户的控制权限,根据“相同数据合并存储”技术原理,将导致其他用户“存储”的数据被“删除”。毕竟网盘平台根据该MD5值,虽然可以对比识别同一文件,但并不能根据已知文件判定同一文件著作权的合法性。如果要求网盘平台对所有文件进行完全排查或进行相应技术改造以实现快速定位,会不适当地加重网盘平台的负担。

根据《著作权法》第24条规定的合理使用原则,阻止不特定用户存储或要求百度公司删除所有相关文件,也将不合理地影响、限制部分用户对涉案作品的合法、正当使用,损害相关公众的利益。

综上可见,网盘平台创新的服务类型,虽然使得著作权人的合法利益受损的风险增大,但在目前的规则下,网盘平台的著作权责任仍然有限:一方面很难因现有的服务创新而承担直接侵权责任;另一方面,在收到合格通知后,只能采取在权利人看来仍很有限的处置措施。

实践中一些法院的能动尝试,虽系回应利益格局调整的积极作为,但从法治原则的约束性出发,再精明的解释,一旦越过法律明确规定的界限,也只能是一种不得不承认的“失败”。当然,也可以考虑立法的修改。例如,针对网络服务商著作权内容过滤义务的理论,也是认识到既有著作权法律框架内解释的困难,最终以强调立法者修法的决策作为解决方案,主张著作权法应当放弃“避风港”原则所确立的消极立场,增设部分网络服务商新的义务,以使其在技术条件成熟的情况下,与著作权人合作采取技术措施阻止侵权内容的网络传播。虽然欧盟《2019年版权指令》在一定范围内确立了“强制性过滤机制”,但其适用的对象仍限于其规制的“在线内容分享服务提供商”(online content-sharing service provider)。根据该指令的相关定义,仅供用户自己使用的云存储服务和未向公众开放传播的网络服务,都不属于其调整范围。更何况,新的相关法律规则与欧盟基本权利、《电子商务指令》的冲突,也为未来的实施留下了很大的不确定性。

上述基本原则是立法者通盘考虑著作权人利益、公共利益、产业发展、技术进步等多方面因素后,作出的制度决断。新兴技术的发展创新带来的挑战是否足以证成基本原则调整的必要性和紧迫性,在理论上尚未达成统一的认识。即便需要调整上述原则,也要经过进一步的审慎研究和较长过程的立法辩论。所以,最近一次2020年的《著作权法》修改中,立法者并未触及这些关键问题;美国版权局2020年发布的评估报告中也不建议对DMCA进行全面修改,认为不应引入欧盟《2019年版权指令》所创建的激进的“强制性过滤机制”。

四、大型网盘平台著作权保护的治理责任

在利益格局复杂、平台法律责任难以适用的情况下,突破著作权法原则固然不会被认可,回避问题无为地让市场去调适更不是一种科学的态度。考虑到大型网络平台的角色从“连接者”到“组织者”及至“治理者”的变化,在不全面改革平台法律责任框架的同时,以其为突破口,有重点地解决问题,是一个现实而又可行的选择。

作为一种经济形态或商业形态,平台介于市场和企业(组织)之间,兼具传统组织和市场的特征。与市场不同,平台具有更可见的组织手段和更有力的组织架构,可以更快、更好地协调、统筹外部资源,进而实现从资源控制到资源整合、从内部优化到外部交互、从围绕单个客户到构造生态系统的转变升级。许多大型平台不再只是单纯的通道或中立的连接者,同时升级成为一种“过滤器”,成为新型的“守门人”,履行一定的治理功能,在平台与其用户之间形成了事实上的管理与被管理的关系。

大型平台的技术创新和治理能力在为用户带来更广泛和优质的服务供给、为经济社会提高生产效率的同时,其强大的影响力和控制力,也冲击了既有的法律秩序和网络治理架构。除了资本实力,大型平台凭借其在技术、数据以及平台规则等方面事实上的支配性优势,进一步增强了其相对于用户所拥有的贯彻自身意志的地位。平台的这种影响力也被称为平台权力。由此,大型平台在其生态内已经从单纯的“连接者”日益转变成为比选举产生的政府更加直接、更为有效的治理主体。在去政府中心化的同时,围绕大型平台事实上形成了新的再中心化。平台用户规模越大、积累的数据越多、应用的技术属性越强、服务协议规则越复杂,其治理的角色就会愈发重要。这种“守门人”的新型权力,带来了供需匹配的高效,当然也存在权力滥用的风险。可以让大型平台根据其治理能力,在分享社会权力的同时,承担不同于事后法律责任的、更加能动的治理责任。

网盘服务虽然只是众多平台型服务中的一个细分领域,但随着网盘服务的广泛渗透,用户总规模早已数以亿计。仅百度一家,2021年底的网盘用户(含企业用户和同一自然人的多个用户账号)规模就超过7亿。大型网盘平台除了可以发挥规模效应,还可以通过由强大的数据驱动的“网络效应”,在集聚巨量用户的同时,客观上具备控制巨量作品传播的能力。在作品数字化存储和传播中,大型网盘平台已经发挥着愈来愈重要的作用。更何况,带来本文所关注的利益格局调整和著作权失控风险扩大的网盘服务创新,实践中也主要存在于大型平台;权利人的诉求和诉讼也多集中指向大型平台。大型网盘平台既然具备上述治理能力,也应履行相应的治理责任。

五、大型网盘平台著作权保护的合规治理

当前,对大型平台进行重点监管已经成为平台经济发达国家和地区的共同选择。除了可接受性、正当性基础,对大型平台进行专门规制,既可以集中有限的监管资源,也可以避免误伤其他中小型平台的创新。这种专门性规制可以通过立法的变革实现。例如,欧盟较早关注到大型平台对相关信息内容和市场活动所具有的支配性影响力,并在《数字市场法》(Digital Markets Act,以下简称“DMA”)中围绕“守门人”主体建立了系统的监管机制。2021年6月25日,美国众议院司法委员会一次性通过六项平台反垄断法案:《通过转换服务实现兼容和竞争法案》《选择和在线创新法案》《平台竞争和机会法案》《终止平台垄断法案》《2021年并购递件费现代化法案》和《州反垄断法执行的审判地法案》。其中前四项法案均对美国《反垄断法》的适用范围作了进一步扩张,在界定所调整的大型平台基础上,明确平台新型垄断行为受《反垄断法》规制,限制其从事特定的垄断行为。

中国《个人信息保护法》也特别关注到大型互联网平台在个人信息处理中的强大控制力和支配力。根据该法规定,相对于一般的个人信息处理者,提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者,还应当履行额外的义务和承担特殊的治理责任,包括更严格的合规机制、更完善的立规机制、更明确的处置义务和更有约束的社会责任等。这些制度设计创设了具有中国特色的“守门人”条款,使我国某种意义上已经成为世界上率先正式确立守门人法律制度的国家之一,充分体现了中国立法者应对平台经济发展所作出的治理决断,是中国平台经济相关立法的重要创新性贡献。作为该法和《网络安全法》《数据安全法》配套行政法规的《网络数据安全管理条例(征求意见稿)》进一步直接规定了“大型互联网平台”的概念,并对此类平台设定了专门的法律义务。

但立法并不是唯一可行的方案。通过构建激励相容的合规治理机制,经由监管部门与大型平台的“商谈”,以实验主义的形式,在不过早或过高成本地调用立法资源的同时,推动大型网盘平台主动承担其治理责任。这样既可以避开平台法律责任的局限,也能以较高的性价比解决侵权风险和满足权利人诉求。

(一)大型网盘平台的门槛设计

DMA对“守门人”规定了统一的标准,即除了至少在欧盟的三个成员国提供该法规定的网络中介、搜索引擎、社交网络、视频分享、操作系统等任一“核心平台服务”(core platform service)外,还要满足一定的用户数、营业额或市值等条件。“核心平台服务”类型虽广,但真正能进入“守门人”监管范围的平台并不多。在立法的背后,事实上是比较明确的针对少数几个大型平台“量体裁衣”的监管策略。一方面,这有规制策略的考量,对于尚不构成“守门人”的平台,既有的法律规制手段足以处理可能的风险,没有必要整体改变法律利益的平衡影响平台经济的发展。另一方面,可能更重要的是要考虑规制对象的相对确定性和稳定性,能够在激烈的平台经济竞争中胜出并形成持续有效的支配优势和权力地位的平台并不多。被欧洲议会指定为DMA草案报告人的安德烈亚斯?施瓦布议员就曾指出,谷歌、苹果、亚马逊、Facebook和微软是欧盟竞争政策的“最大问题”,DMA应当明确将这些大型平台作为规制对象。

大型网盘平台也具备成为“守门人”的条件。参考其他“守门人”立法经验,确定纳入监管范围的网盘平台的标准,可以至少考虑过去三个会计年度内是否同时持续、稳定具备以下几个条件:

第一,用户规模巨大。截至2022年6月,我国网民规模达10.51亿。按在全体网民中占比10%折算,超过1亿以上的活跃用户规模对大型平台并不是过高的门槛。这一标准也高于《网络数据安全管理条例(征求意见稿)》规定的“大型互联网平台运营者”和国家市场监督管理总局《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》规定的“超大型平台”年活跃用户5000万人的门槛。同时考虑到上文提到的百度披露的用户规模,因此,可以将“巨大”的具体标准设定为年活跃用户1亿。

第二,网盘平台的服务类型复杂。列为特殊规制对象的网盘平台,其所提供的服务应不局限于一般的网络信息存储业务,还应当包含其他与之有实质关联的业务。例如,可以不实际发生上传的存储服务、基于存储的作品的分享服务或提供的在线播放服务。如果网盘平台运营者提供的其他业务,在实际功能上与上传存储业务没有实质关联,则不宜作为服务类型复杂考量的因素。

第三,网盘平台的年度营收足够高。任何义务的增加都会带来合规成本的增加,即便不承担强制的法律义务,在主动配合监管要求的情况下,也要付出一定的治理成本。结合目前收费标准、用户规模因素,以10%的用户成为年度付费用户估算,大型网盘平台的年度营收标准可以设定在20亿元人民币。但需要指出的是,这里的营收是仅就网盘及其实质关联业务的收入而言。如果网盘平台的运营者还有网盘业务以外其他业务收入,则应剥离后再进行计算。

此外,如果在整个平台治理的框架里,相应平台运营者已经基于其平台业务的复杂性而成为特殊的规制对象,其治理的架构、机制和责任自然也可延伸及于相应的网盘平台业务。在这个意义上,本文提出的平台负责逻辑既是网盘平台的针对性解决方案,也可以适用于更广泛意义上的整个平台治理。只不过在整个平台治理的框架下,所考虑的治理维度会更加多元,不限于权利人、平台运营者及其用户的利益平衡,还会涉及竞争者乃至公共利益的考量。也正因如此,本文未将国家市场监督管理总局发布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》中的“限制平台内经营者接触消费者(用户)能力”作为认定标准。

(二)大型网盘平台著作权合规治理的可行性

在解决大型网盘平台负责可欲性的基础上,需要进一步解决可行性的问题。在法律义务和法律责任的立法调整未能或难以实现前,可以采用“合规”为核心的激励相容机制。

作为一种“规制实验主义”,合规在法律上最早确立于刑事领域。美国联邦量刑委员会1991年颁布《组织量刑指南》被认为是现代合规制度的开始。之后,美国政府通过发布指南、备忘录等手段提供激励措施,以及适用“暂缓起诉协议”“不起诉协议”和劝告声明等方式,逐步实现对公司治理和市场活动的新型却有效的干预。目前,合规已经成为使企业遵守法律规定、监管要求和社会规范的重要手段。合规被认为至少包括四个方面的要素:第一,在监管部门与企业之间建立结构性联系,企业应当有具体的负责人处理合规的事务。第二,在企业内部通过汇报和培训机制确保合规信息的流转,让员工掌握相关的政策和流程,让高管能够掌控合规的状态。第三,通过建立企业内部的监督机制,确保员工的内外部活动符合合规的各项要求。为此,企业可以采取且越来越多地采取包括大数据分析在内的技术手段。第四,通过建立风险评估机制识别未控制或新出现的风险,以改进、完善既有的合规架构和机制。

合规机制在不强制企业采取特定措施的同时,允许企业灵活地选择自己的控制或预防策略,可以更好发挥助推的激励作用。此外,通过监管部门和监管对象的合作,将超越狭义法律义务的行为规范也塑造为企业合规的有效渊源,从而得以突破平台法律义务和责任的局限。合规要求的实现也可以是将监管要求内嵌于企业内部的治理架构,甚至融入企业广泛的战略规划和日常管理活动。基于管理的方法使企业能够试验并寻求更适合自身、更创新的解决方案。而且,企业可能会有动机将现有成本最低的解决方案纳入其内部管理计划。因为通过允许企业自己做决定,企业管理层更有可能认为他们自己组织的规则是合理的,结果可能会比履行法律规则更加积极主动。

合规虽然以自律为显著特点,但自我监管并不一定意味着缺乏监管。科学的监管策略可以引导理性的监管对象主动合规。监管执法本身就是一种强有力的非正式制裁:提高检查频率和强度的能力,这本身就会造成成本。有时候,过程本身就是惩罚。有学者分析指出,正是在美国贸易代表办公室实施的恶名市场假冒和盗版行为审查的监管压力下,中国的淘宝平台才实施了超出其法定知识产权保护责任的平台治理,以提高知识产权保护水平。在2012年至2017年期间,淘宝平台的知识产权保护至少做出了三项重大改变:第一,简化了侵权投诉流程。在2012年至2016年期间,该平台改进并简化了其针对假冒商品的通知和删除计划,为权利人提供了一个更加用户友好的平台。第二,加快了侵权商品的下架速度。2012年前需要7至10天时间才能删除有问题的商品,到2015年,该平台报告称审核删除请求大约只需要两天时间。至2017年6月,该平台更开始使用增强的算法和数据建模,以更自动化地分析和处理删除请求,在工作日可以实现24小时内完成审核。第三,与美国权利人建立了以国际反假联盟(IACC)市场安全项目(MarketSafe Program)为代表的非正式“执法伙伴关系”。淘宝平台为IACC会员提供“加速删除行动的简化机制”,甚至将举证责任从权利人转移到卖家身上——IACC会员只需向该平台投诉商品列表,无需提供相关商标或版权的所有权证明或侵权证据。无论从目前中国的《电子商务法》还是美国的版权法来看,淘宝平台针对相关权利人的特殊待遇既是超国民待遇,更是超法定义务的,但其在监管压力下,却选择了主动合规。

因此,在没有法律义务的地方,通过包括信息披露机制、声誉评价机制在内的监管手段,也可以推动大型网络平台更加积极地负责。更重要的是,就平台生态的优化进而实现竞争力的提升而言,大型平台积极实施治理,是与自身利益相一致的。已经发展成熟的大型平台的网盘业务有提高服务品质、锁定其整体业态中的用户从而增强用户粘性的现实需求。从淘宝案例就不难看出,为了维持其市场竞争力,大型平台有动力主动对网盘服务中的各种侵权问题进行治理。

作为共同治理的监管试验,针对著作权这一民事权利的保障,合规也可以把权利人纳入共同治理的框架。在监管压力传导和指导下,通过建立平台与权利人共同治理的合规框架,可以在降低司法干预成本、减少网盘平台运营过高成本的同时,提升权利人维权效能。例如,可以推动大型网盘平台建立适当的著作权人代表机制,吸收权利人代表参与平台相关决策,在上线新业务前听取权利人意见,避免放大版权侵权风险的同时,更有效地满足权利人需求和配置风险控制措施。

(三)大型网盘平台著作权合规治理的基本原则

在将控制著作权侵权风险的重点确定为大型网盘平台的基础上,本文综合考虑合规治理的特性、实施可能性、约束性和动力机制,提出著作权合规治理所应遵循的基本原则。需要指出的是,合规治理本身就是监管部门与平台之间通过包括“商谈”在内的各种实验主义形式实现的。确定为固定或唯一的规则方案,就背离了合规治理的功能价值。因此,本文重点明确合规治理基本原则,为各大型网盘平台及相关部门和组织提供方法和指引,而非提出合规治理的具体方案。

第一,自主与灵活原则。合规虽然也有“命令与控制”的特征,要求大型网盘平台遵循法律规范和平台规则等要求,但毕竟与法律规则的强制实施不同,更多地通过平台主动地履责来实现。大型平台的有限性、复杂性和差异性,也为“量身定制”提供了充分理由。

针对网盘平台新型服务中的用户著作权侵权风险,在法定标准的“通知删除”和“红旗规则”底线基础上,允许大型网盘平台构建符合自身特点的著作权平台规则、完善“通知”处理机制或选择必要的“红旗”认定技术。具体而言,可以要求更加便捷的“通知”受理、更快速的处置响应;对平台服务器存储的,触发秒传、离线下载、分享、在线播放达到一定较高次数的文件,主动进行必要的风险排查;通过建立热映期视听作品名称、主演等关键词库为基础的过滤算法,对用户分享、在线播放的操作进行事前侵权风险提示等。这些合规举措,平台可以择一适用,也可以选择多个适用。

网盘平台内部组织架构的完善也是重要的合规管理工具。不同的网盘平台可以在整体的治理架构中灵活嵌入著作权保护职能。如此,监管机构将不再采用自下而上的方法检查每一类业务是否严格遵守一项准则,而是在规划阶段就进行干预,促使受监管对象改善其内部管理,以增进公共目标的实现。

第二,能力与成本原则。大型网盘平台著作权保护的合规举措,在超出法律底线要求的范围内,属于额外的投入。合规能力固然可以成为平台的新型竞争力,但是投入过高,既有悖于市场规律,也不利于合规的可持续性。

合规能力包括两个方面,即侵权风险发现能力及管控能力。结合网盘新型服务之于著作权保护的挑战,这将意味着平台需要组建更大规模的合规团队,并增加风险主动排查职责,以提高“通知”的处理效率和“知悉”用户侵权的概率,进而阻却侵权用户利用网盘服务传播作品。但是,网盘新型服务背后的技术的进步之势不可挡,期待平台逆转因网盘新型服务而削弱的著作权人控制力则属强人所难。此外,也不能突破技术的逻辑,强求平台根据提交的MD5值锁定网盘服务器上的文件。至于其他成本,无论是人力亦或经济角度,都不能因为合规的投入而构成网盘平台创新发展的实质障碍。

第三,合法与合作原则。网盘平台合规治理是在遵守目前著作权法的前提下提出的补充性方案。这必然要求网盘平台及相关的监管部门和司法机关尊重法治的基本要求。网盘平台作为私主体承担积极的治理职责,既缺乏公权力权威性,也面临资源的不足。为充分释放其治理价值,在重视网盘平台协助监管的同时,也要树立合作理念,通过赋能网盘平台,提升著作权保护治理的效能。

对监管部门和司法机关而言,贯彻法治原则的重点是避免把合规异化为强制责任,不能突破现行著作权法增加网盘平台的义务和责任。国家版权局为规范网盘服务秩序,在2019年4月发布的《关于规范网盘服务版权秩序的通知》(以下简称《通知》)除了重申和延伸《著作权法》《信息网络传播权保护条例》的规定外,还提出了严于法律的监管要求,如采取事前技术措施,投诉后24小时内移除侵权作品,禁止对作品开展编辑、推荐、排名等。从《立法法》的原则来看,上述要求是不适合作为规范性文件进行规则设定的。如北京市海淀区人民法院指出《通知》“具有一定针对性和参考性”,既未将之作为裁判依据,也未仅将相关要求作为认定百度对涉案侵权行为未及时采取必要措施的理由。

遵循合法性要求,意味着网盘平台采取治理措施,既要着眼于维护著作权人的合法权益,也要充分尊重用户包括隐私、言论自由等在内的基本权利,不宜使其中一方过分扩张。因此,对于高于法律要求的治理措施,网盘平台宜通过将相关著作权保护的平台规则嵌入用户服务协议的形式,增强治理活动的合法性。监管部门和司法机关对于符合公共利益取向的平台规则,应当保持干预上的谦抑,予以充分尊重,以此提高平台作为私主体的治理权威。

第四,问责与激励原则。问责与激励同样是合规治理实验的重要形式,在某种程度上甚至是让非强制性的合规治理得以推进和实现的重要保障。因此,未来在通知删除的“避风港”原则之外,也应探索构建让大型网盘平台愿意选择并做好合规治理的动力机制。问责是确保合规承诺实现的外部压力,激励是选择合规治理并主动落实的外部推力。

问责可以基于监管部门的行政执法,也可通过司法审查在个案场景中实现。考虑到合规的主动性和非强制性,行政执法和司法审查可不追求覆盖全部的合规细节,通过行政约谈的形式,要求平台作出正式承诺,并重点就平台作出承诺的部分进行监督。国家市场监管总局推动互联网平台企业主动作出《依法合规经营承诺》,就是这方面的典型探索,在更好满足依法行政要求的同时,也能实现平台经济秩序治理的目标。可见,以更有灵活性的行政指导或约谈的方式,与大型网盘平台就网盘版权秩序管理有关要求形成共识,推动网盘平台自主做出合规承诺,既能实现监管目的,也会避免出现前述《通知》的合法性瑕疵。

一方面,如果网盘平台违反承诺,版权管理部门除了可以通过通报等形式发挥声誉影响,还可以将之作为执法裁量考虑因素从严问责,或在审判中基于诚实信用原则要求其予以恪守,这也能在个案中确保自主合规的实现。需要强调的是,合规治理的适用是以平台在现有著作权法律秩序下难以或不宜追究责任为前提。如果根据相关法律可以追究平台的民事、行政甚至刑事责任,仍应以严格执法、公正司法为优先,发挥公权力直接干预的作用。

另一方面,把合规的积极成效和举措纳入执法和监管考量范围,则是一种正向激励。对于合规效果良好的网盘平台,如果出现行政处罚的情况,也可以视情形从轻处理。如果网盘平台合规治理实践取得成熟经验,国家版权局也可选取该网盘服务中的典型场景或治理措施,推出“最佳实践”,在为相关平台提供正面肯定的声誉激励同时,也给出评价其他企业实践的具体尺度,为全行业指明努力的方向,引导其不断向“最佳”看齐,有利于网盘行业著作权保护水平的整体提升。

六、结论

网盘服务让用户突破了本地存储局限,平台将更多的用户及其“存储”的作品实现广泛连接。二者的结合更好地适应了作品存储下载更加便捷、快速的内容需求,也为基于存储下载的新技术应用创造了条件。网盘平台提供的以秒传、离线下载、分享、在线播放为代表的新型服务,就是在这种背景下顺势发展。如同平台经济的发展重塑了经济社会格局一样,网盘新型服务也在冲击着传统著作权法所确立的利益格局。但是,如本文分析所指出,在既有法律原则和规则尚未跟进变革的形势下,难以仅就提供前述新型网盘服务而追究网盘平台对其用户侵权行为的连带责任。显然,利益格局调整的后果仅由权利人承担也不公平。因此,可以在当前更广泛的平台治理背景下,以大型网盘平台为重点,通过引入行政监管下的合规治理,在有效规制突出风险、衡平不同主体利益的同时,避免对产业的发展造成不利影响。

在合规治理框架下,大型平台承担起超出法律底线要求的社会责任,既反映了其角色的变化,体现了监管部门的要求和其他利益相关方的呼声,也符合通过提高平台生态治理水平,更好提升平台品牌美誉度和竞争力的发展趋势。因此,大型平台要有足够的自觉,需要意识到与其他众多权利人及立足公共利益的监管部门对峙的不利后果,主动承担起必要的社会责任。

本文以网盘新型服务为切口,梳理既有法律规范的局限性,考虑法律变迁的成本和滞后性,在平台经济发展日新月异的背景下,提出了让大型平台更加主动负责的合规治理机制。这也为更广泛意义上的平台治理提供一个新的可行路径。当然,在不同场景和商业模式下,合规治理的机制设计及其实现也会有不同的特点和重点,这将留待更加系统的平台治理研究来解决。

 

作者:周辉,中国社会科学院法学研究所网络与信息法研究室副主任、副研究员。

来源:《中外法学》2023年第2期。

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