「内容提要」近年来公安机关在检查执法中常常发生将治安检查权等同于刑事搜查权的现象，受到了来自法学界和普通公众的质疑，警察对此亦感到委屈和困惑。治安检查“搜查化”的原因主要来自检查权的制度性缺陷和公安机关在执法实践中对法律和制度的误解两个方面。检查权与搜查权应当有明确的界限；警察在公共领域行使检查权与在公民私人领域行使检查权应当适用不同的规则；在公共领域进行治安检查应当以保障警察执法效率为主，适用宽松的法律控制，当警察针对私人领域行使检查权时，应当适用严格的法律控制；从尊重和保护公民宪法权利的角度着眼，公安机关应重新确立住宅检查和人身检查的规则。
「关键词」警察/检查权/搜查权/宪法权利/令状主义
一、警察检查权的质疑与困惑
人们曾经对警察的“例行查房”、“查暂住证”、“查户口（有时是在深夜）”、“入户检查”等词语习以为常，对影视节目中“开门！我是警察！”、“跟我走一趟”等经典台词也非常熟悉，至于警察以查户口为饵，待门开后冲进房内智捕歹徒的“精彩画面”更是屡见不鲜。在导演及观众们已经习惯于把警察塑造为正义的化身的惯性思维下，人们不会去质疑警察的权力，也从未认真地思考过警察到底有没有检查权、该如何检查的问题。在普通民众的印象中，“检查”和“搜查”无非文字的字面差别，至于警察要查什么及怎么查则无关紧要。
随着我国法制化的推进，警察检查权遭遇了许多尴尬。人们开始关注甚至质疑那些影响公民权利实现的公权力的正当性，许多人开始拿起宪法捍卫自己的权利。因此，当以下案例展现在人们面前时，人们开始怀疑：警察的检查权是否真的应该“查你没商量？”
案例一：强令脱衣裸身的检查：2004年9月2日，两位女士在东莞市万江区某商场购物时，被怀疑偷了他人钱包，调查此案的警察要求两人在该商场的仓库内脱衣裸身进行检查。（注：两女顾客无端被怀疑偷钱包警察令其脱光搜身[N].信息时报，2004-09-09.＜http://www.weiquancn.com/Article_Show.asp？ArticleID=11887＞，2004年12月29日浏览。）
案例二：踢开卫生间门的检查：警察到外来人口聚居区检查暂住证时，常常直接闯入出租屋，碰上住户正在卫生间洗澡，警察也直接将卫生间门踢开，要求对方出示暂住证。（注：王宁德。广东外来工倾诉心声：如此检查暂住证让我们心痛[N]羊城晚报，2002-12-11.＜hup://news.sohu.com/36/75/newa204877536，shtml ＞，2002年12月25日浏览。）
案例三：家中无人便撬锁的检查：1995年11月11日14时许，北京某派出所接到群众举报贩卖淫秽、盗版光盘的电话后，派民警前往该所辖区的一平房院内出租房进行治安检查。民警撬开了院内一间家中无人但房门紧锁的房间，但未发现违法财物。民警便将屋主崔某的暂住证及其妻子的婚育证件带回派出所。之后，房主崔某以“民警强行对其所住房屋撬锁检查后，未采取任何保护措施即离去，致使其丢失了身份证和3万余元现金”为由，将派出所告上法庭，要求派出所承担赔偿责任。（注：崔某认为某某派出所侵犯财产权案[N].中国法治网，2003-7-23.＜http://www.sinolaw.net.cn/news/alyl/xzal/723200324341.htm ＞。）
对上述以及类似的案例，法学家们认为警察检查权在实践中随意侵犯着公民的人身权利和人格尊严，于是指责警察：你有权让嫌疑人脱衣裸身接受检查吗？你有权冲入卫生间检查正在洗澡的人的暂住证吗？你有权以调查治安案件为由撬开别人家的门并闯进去搜查吗？
与此相反，越是工作在基层的警察越对遭到的批评和指责感到委屈：在案例一中，当有人报案并指认他人偷窃时，如果警察不立即检查或者放走了嫌疑人，则报案人会指责警察执法懈怠，甚至把警察告上法庭；如果不让嫌疑人脱衣，又怎能查清他身上是否藏有赃物？在案例二中，上级分派任务时便要求民警在一定时间内查清辖区外来人员的办理暂住证的情况，出租屋多而警察人手少，任务重而时间少，时间不允许等别人洗完澡后再查暂住证；至于检查时直接闯入出租屋的情况确实存在，但警察直接闯入的出租屋基本上是那些几个甚至十几个外来人员共同租住一室、房间内拥挤不堪、基本上容纳不了多少个人隐私的住所。居住在这样的出租屋内，没有隐私可言，此时法学家们却大谈隐私权，并给警察扣上“侵犯人权”的帽子，着实令警察感到冤枉。至于案例三，如果警察遵循法学家们的说法先回派出所向公安分局申请《搜查证》后再返回来撬锁，赃物可能早被转移了；局长在签发搜查证时可能还会怀疑警员的执法效率和能力。直接撬锁检查显然是警察在调查现场做出的最经济、最便捷的选择，结果是被告上法庭。
来自法学界和警察的两种认识折射出相当复杂的法律问题：到底什么是警察的检查权？它的实质是什么？它与搜查有没有区别？为此，笔者拟从我国警察检查权的制度设计存在的缺陷入手，并结合警察检查权实践中存在的问题进行理论剖析，以期科学、理性地认识警察检查权，对我国警察检查权的制度设计提供参考，对警察的执法实践作出指引。
二、警察检查权在我国现行立法中的制度性缺陷
笔者认为：好的制度可以使坏人变好，不符合法治形态的法律制度会使“好”警察变“坏”。因此，有必要考察当今警察检查权的困惑是否来自制度设计问题。
（一）对我国警察检查权现行立法的考察
在我国现行法律规定中，警察检查权主要适用于公共领域。目前，规定公安机关的人民警察在行政执法过程中行使检查权的法律、法规主要有《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国道路交通安全法》、国务院《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》、国务院《娱乐场所管理条例》、公安部《群众性文化体育活动治安管理办法》、有关特种行业治安管理的法规（注：《印铸刻字业暂行管理规则》（1951年），《印刷行业管理暂行办法》（1988年，已作废），国务院《废旧金属收购业治安管理办法》（1994年），公安部《典当业治安管理办法》（1995年），《公安部关于加强旅馆业治安管理工作的通知》（1997年），公安部《机动车修理业、报废机动车回收业治安管理办法》（1999年）等，以及地方性特种行业治安管理的法规。）、各地方性法规中关于公共场所治安管理和特种行业治安管理的法规（注：如《福建省公共场所治安管理办法》（1996年）《辽宁省公共场所治安管理办法》（1997年）《上海市特种行业和公共场所治安管理条例（修正）》（2000年），《浙江省公共场所治安管理办法》（1991年），《江西省特种行业治安管理条例》（1997年），《辽宁省刻字业治安管理办法》（1988年），《上海市印章刻制业治安管理办法》（1998年）等等，各省、自治区、直辖市都制定有当地的公共场所治安管理法规以及相关的特种行业的治安管理法规。），等等。根据这些法律、法规的规定，公安机关的人民警察行使检查权主要有以下情形：1.为维护公共场所秩序，对场所内的秩序、从业人员身份以及场所设施的安全状况进行检查；2.为维护大型群体活动和集会游行示威活动的秩序，对相关人员及现场设施安全状况进行检查；3.为保障消防安全，对有关单位、居民住宅的公共部位进行消防安全检查；4.为监督特种行业是否遵守治安管理规定而对特种行业经营活动及安全状况进行检查；5.为防范危险物品威胁公共安全，对危险物品的生产、运输、使用、购销、贮存、销毁等各环节进行安全检查；6.为维护道路交通管理秩序，对机动车辆及驾驶员遵守法律法规情况进行检查。
我国法律设定的警察检查权还可以适用于公民人身、住宅等私人领域。
关于人身检查权的规定，始见于我国1995年《中华人民共和国人民警察法》（以下简称《人民警察法》）第9条的规定：“为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员（着重号为笔者所加），经出示相应证件，可以当场盘问、检查……”这条规定应当理解为警察拥有人身检查权的法律依据（注：公安部在《关于公安机关执行〈人民警察法〉有关问题的解释》中解释：“检查包括对被盘问人的人身检查和对其携带物品的检查”。）。
警察对公民住宅行使检查权的规定仅见于公安部2003年8月26日发布的《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称《程序规定》），第67条规定：“为了收集违法行为证据、查获违法嫌疑人，经县级以上公安机关负责人批准，可以对可能隐藏违法嫌疑人或者证据的场所（着重号为笔者所加）进行检查。检查时，须持有检查手续，并表明执法身份。”但是，从立法学和宪法学的角度来看，该规定存在越权立法和违宪之嫌。这是因为，隐藏违法嫌疑人或者证据的场所既可能是公共场所，也可能是私人住宅，当是后者时，则警察检查权与公民住宅权利发生冲突。公民的住宅权受我国宪法保护，《程序规定》仅是一个部门规章，无权对公民的宪法权利做出限制性或剥夺性规定，因而《程序规定》赋予警察对公民住宅行使检查权的规定有越权立法之嫌，在此基础上的警察检查权也不具有合宪性。
（二）对警察检查权制度性缺陷的反思
1.在警察检查权的制度设计中，没有将公共领域的检查权与私人领域的检查权作明确的区分。法律赋予警察在公共领域行使检查权是维护社会治安之必需，国家将维护公共秩序、保障公共安全的任务交给了公安机关，必须赋予其相应的公权力以履行职责，在公共领域行使检查权便是警察维护社会治安、保障公共安全所必须保留的公权力；当警察对公民人身、住宅等私人领域行使检查权时，就触及了公民的宪法权利问题，但我国现行的立法体现不出检查权在进入私人领域时，在执法程序、执法方式、执法要求等方面与在公共领域的检查权有何区别，体现不出如何保障公民宪法权利的内容。
笔者认为，警察在公共领域和私人领域行使检查权应有不同的制度设计：警察在公共领域行使检查权，应当以赋予警察机动、灵活的处置权为主，对检查权适用比较宽松的法律控制；相反，当警察行使检查权涉及私人领域时，应当以保护公民私权利为主，警察检查权应当受到严格的法律控制。
2.现行立法对警察在私人领域启动检查权的理由过于笼统和宽泛。《人民警察法》将人身检查的对象规定为“有违法犯罪嫌疑”，将启动检查权的理由设定为“为了维护社会治安秩序”，但是“有违法犯罪嫌疑”通常是警察凭主观、凭经验来判断的，难以有量化的客观判断标准；而“为了维护社会治安秩序”这一启动检查权的理由又过于宽泛和模糊：因为“维护社会治安秩序”是警察权存在的基本前提，警察的一切执法活动所要保护的根本利益就是维护社会治安秩序，这一规定对警察在不同情形下能否行使人身检查权难以起到鉴别和分离的作用。《程序规定》将启动检查权的理由设定为“为了收集违法行为证据、查获违法嫌疑人”存在同样的问题：为了调查社会危害性并不严重的治安违法行为，就对公民人身权、住宅权施加限制，显然不符合公权力在侵犯公民私权利时应当遵循的成比例原则。
正是由于检查权的启动理由过于笼统和宽泛，实践中警察经常用“例行检查”四个字来回答被检查人的一切质疑和不满，仿佛只要公安机关宣称“例行检查”后就没有必要做更多的解释和回答了。
3.现行立法对警察检查权的实施方式没有做出明确的规范。例如，警察实施检查有无时间上的限制，能否半夜入室“查户口”？警察在一次检查执法中，在娱乐、服务场所内检查的时长有无限制？警察在同一个晚上到同一个场所“例行检查”有无频率上的限制？对某一场所可否像“大扫荡”似的几十名警察同时检查？对这些问题，由于没有明确的法律规范，实践中检查方式过于随意，既无时间限制，亦无检查次数或频率的限制，甚至出现“扫荡式检查”方式。
笔者认为，虽然我国现行立法对行使检查权的时间、人数、检查的频率等具体执法方式未作详细的规定，但鉴于约束公权力和保障公民宪法权利的紧迫性，公安机关应当先制定出警察行使检查权的内部执法要求和规范，从公安机关内部对警察权进行监督和约束。
4.现行立法缺乏对警察检查权的禁止性规定，治安检查权与刑事搜查权的界限不清。检查权能否强制实施？如果实施强制检查，它与搜查的区别在哪里、强制的限度又在哪里？连我国刑事诉讼法都明确规定即便是为了侦查犯罪，侦查人员也仅有权对犯罪嫌疑人的人身强制检查（注：我国刑事诉讼法第105条：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。”“犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。”），对被害人则无强制检查权，而检查权的立法中却既没有涉及检查能否强制进行的问题，也没有关于强制检查的禁止性规定。这让执法警察如何区分检查权与搜查权的法律界限？在实践中，以治安检查为名“变性”为非法搜查的现象就在所难免了。
笔者认为，检查权与搜查权的区别在于：搜查本身就是一种强制性侦查措施，警察搜查是对公民的人身自由、住宅权和隐私权等宪法权利合法地侵犯，警察在行使搜查时，即便遭遇被搜查人的拒绝，也有权强行实施。警察检查权则分两种情况：一是在公民私领域，警察检查权应当被设计为仅对公民私权利施加一定影响——对公民人身只能拍身检查、对公民住宅只能经同意后检查（下文将详细论证），但是并不直接处理和改变公民的法律地位（注：参见高文英著。警察行政法探究[M].群众出版社，2004.172.“警察检查行为虽然影响相对一方当事人的权利义务，但是并不直接处理和改变相对一方当事人的法律地位，只是给相对一方当事人设定了程序上的义务或限制其权利，如果要处理和改变相对一方当事人的法律地位，还必须作用于其他警察行为，如警察行政处分、警察行政强制措施等。），更不能侵犯和剥夺公民的宪法权利——不可强制检查公民的人身和住宅。二是在公共领域，由于在公共场所、公共活动中基本上不存在公民的住宅权问题，即便存在一些公民的人身权和隐私权，但保护个人隐私的要求不如保护公共安全的要求更加迫切，个人隐私应当为公共安全、公共利益让位。因而只要有充分的理由，警察在公共领域可以强制实施检查权。
通过以上剖析，我们发现：决不能简单地用提高警察执法素质、保障人权、讲法治等口号来解决警察检查权问题，警察检查权存在的制度性缺陷给警察滥用或误用检查权留下了相当大的制度空间——这也许正是警察感到委屈和困惑的根源。
三、警察执法中对检查权的误解及纠正
我们的剖析不能到此为止。笔者也反对那种将一切现实问题都归结为制度缺陷、立法不完善并立即提出一系列立法建议的研究思路，故我们还要追问下去：假设我们完善了警察检查权的制度设计，就一定能避免文章开头列举的那些实例吗？在当今，我国公安机关还承袭着许多传统执法习惯、我国法治化程度普遍较低的大环境下，制度有没有可能被误读？即便我们的立法不完善、制度存在缺陷，公安机关也可以先制定出警察行使检查权的内部执法要求和规范，从公安机关内部对检查权进行监督和约束。
（一）对住宅检查权的误解及纠正
一个基本的法律常识是：公民居住的住宅是公民的私人空间，公民在其住宅里享有住宅权。但当具体到“公民在什么样的居住场所中享有住宅权？”“住在租来的房屋里面有没有住宅权？”“住在宾馆客房里有没有住宅权？”等问题时，却总是出现公安机关的理解与学者的理念不相一致的情形。例如，有这么一则新闻：2004年11月23日晚8时至24日凌晨1时，东莞市各级公安机关在全市范围内开展了首轮治安检查行动。行动中，全市共出动警力4000人次、治安力量17778人次，查扣各类违法车辆2052辆，检查出租屋32094间、旅馆464家……（注：11月下半月各类案件有所下降，市民仍要提高警惕[N].南方网，2004-12-2.＜http://news.sohu.com/20041202/n223296944.shtml＞，2004年12月29日浏览。）
从该新闻列举的数字中我们看到，在公安机关的一次治安检查行动中，5个小时内居然有3万多间出租屋遭到警察的检查。显然，公安机关是把出租屋当作容纳违法犯罪活动的重点场所予以集中整治，支撑这种做法的潜台词是：当前在城市出租屋中发生的各种违法犯罪活动比较突出和集中，尤其是卖淫、嫖娼活动、制贩淫秽、盗版光盘活动、各种制假、造假活动等，因而公安机关需要对出租屋予以格外的警惕。公安机关部署警力到出租屋中进行集中检查一方面容易查出“战果”、及时捕获违法犯罪行为，另一方面也能够起到威慑违法犯罪活动的效果。
但是，不论警方统计的出租屋中违法犯罪活动的比率有多高，对出租屋进行广泛而深入的检查的做法都不能回答这样一个简单的问题：出租屋难道不是公民居住的私人空间吗？难道住在出租屋的人们就不享有住宅权了吗？难道外来人口的住宅权就不受我国宪法保护了吗？——假设某个居民社区或高档小区住户内同样经常发生违法犯罪活动，警察也敢在没有搜查证的前提下经常性地、在夜半、挨家挨户地敲开房门进行检查吗？类似检查出租屋的新闻之所以堂而皇之地见诸于各种媒体，归根结底，是因为公安机关和新闻媒体均没有把公共领域和私人领域分清楚。
笔者认为，出租屋是由房屋租赁关系形成的公民的居所；而旅馆客房是公民和宾馆签订租赁及服务契约而形成的临时居所：公民交纳不低于顶住天数租金的入住押金，旅馆将客房钥匙交给公民，双方形成临时的房屋租赁和服务关系，因而在出租屋和旅馆客房内，当然也存在住宅权问题。故，公民只要是在其居住的房屋内，就享有住宅权，不论公民所住的房屋是购买或者租住、借住、暂住的，在该房屋内，都属于公民的私人领域。也就是说，公民住宅权不受侵犯的内涵既应当包括公民在常住居所（其常住户口登记的住所）的住宅权不受侵犯，也应当包括公民在出租屋、旅馆客房等暂住居所的住宅权不受侵犯。
那么，警察行使检查权时如何保护公民住宅权呢？笔者的观点是，警察行使检查权时无权侵犯公民的住宅权。从保护公民住宅权、隐私权等宪法权利的角度出发，警察行使检查权若涉及公民住宅权问题时，应当遵循以下规范：
1.调查户口、检查暂住证或身份证时警察均无权以“入户调查”为名进入公民住宅，除非受到公民的邀请或者取得公民的同意。“入户调查”是我国公安机关户口管理中长期使用、并在以往是行之有效的工作方式，但是这种工作方式不利于保护公民的住宅权，在公民权利意识越来越强烈的今天，“入户调查”已经成为蹩脚的工作方式，不再值得提倡。（注：入户调查是我国公安机关在建立户口管理制度之初就形成的户口调查和检查方法，它在建国初期对公安机关摸清居民身份、了解居民包括政治背景在内的各种信息具有重要的现实意义，此后，在我国户口管理工作中逐渐出现入户制度，并且这种工作方法一直延续至今，目前我国有关户口管理的教科书中仍然有入户制度。但是，近些年来我国法制不断完善，迈向法治的步伐也在加快，宪法受到越来越多的尊重，公民的权利意识增强，在现实生活中，越来越多的公民以维护宪法权利为由拒绝警察入户调查户口或检查暂住证，警察“入户”遭遇到诸多尴尬。作为一项制度的延续，警察在被拒绝“入户”时亦有口难言，但是如果从法治的角度进行理性的分析，入户调查和入户检查是到了该“下岗”的时候了。）
2.消防安全检查原则上只能针对公共场所或者居民住宅的公共部位，当警察需要进入私人住宅（包括合法租住的房屋及旅馆客房，下同）检查消防安全时，必须征得当事人的同意后方可进入，如果公民拒绝警察进入住宅内检查，警察无权采取“破门而入”、威胁或者其他强制方法进入住宅，而只能在其门外对住户进行防火知识的宣传或者询问。
3.当警察得到一些违法或犯罪的线索指向私人住宅时，如果符合搜查条件的，应当依法申请《搜查证》后对该住宅进行搜查，如果有关线索并不明确不能取得《搜查证》的，只能尽量争取住户的配合，在获得住户同意的情况下方可进入住宅进行简单地查看，而不能在房屋内进行搜索、翻查，若住户拒绝民警进入住宅，则不能非法强行搜查或者对当事人打击报复。也就是说，警察对收集到的各种违法或犯罪的线索应当视违法行为的严重程度及其可疑程度分辨出查清该行为的紧迫和重要程度，对涉嫌犯罪并符合搜查条件的，应启动搜查程序合法地干预公民的住宅权，否则，没有必要为了调查一个并不严重并且可疑程度较低的违法行为要求公民牺牲其住宅权。
4.当公安机关接到报案称私人住宅内有违法犯罪活动正在进行时，民警出警后有权强行进入住宅以制止违法犯罪活动、保存证据、抓获现行违法犯罪分子，此时，强行进入住宅是出于紧急避险的需要，其正当性在于制止违法犯罪活动、保存证据、抓获现行违法犯罪分子之紧急情形，这种紧急情形一旦消除或者警察进入住宅后发现并不存在现行违法犯罪活动时，应立即从公民住宅中离开，以免发生类似于“派出所抓赌误闯民宅，将无辜村民打成重伤”的案例（注：该案简要是：2001年6月20日晚9时许，福建省宁德市公安局蕉城分局七都派出所所长带领三名民警，穿便服到村里抓赌，误闯了正在睡觉的村民黄家雄家。黄家雄要求他们出示证件，并要他们出去，但被民警以妨碍执行公务为由铐起来并遭殴打。而后，民警又将其带回派出所留置，并以妨碍执行公务为由将黄家雄治安拘留10天。经鉴定，黄家雄被殴打致重伤害。详见2002年5月7日《法制日报》第2版“派出所抓赌误闯民宅检察机关依法办案讨公道”。）。
（二）对人身检查权的误读及纠正
另一个基本的法律常识是：公民人身权受我国宪法保护。但是警察在维护社会治安的过程中，如何既能运用检查权排除人身危险、保障公共安全，又能对公民人身权做起码的保护？人身检查与搜身之间有没有界限？如何把握必要的公权力与基本的私权利之间的尺度？对这些问题，目前我国还没有形成统一的认识并将之运用到警察执法的实践中去。
根据现阶段我国公安机关警务技能训练的要求，人身搜查（即搜身）时可以将被搜查者的鞋、帽、衣、裤等脱掉、解开进行搜查[1]，甚至可以要求被搜身者脱掉内衣裤，以彻底检查是否携带武器、违禁物品等；而实践中警察检查人身与搜身的方式没有作任何区别，同样是贯彻了“由表及里、仔细彻底”的操作方法，这显然是将人身检查等同于搜身，违背我国宪法保护人身权的基本原理。笔者在公安实践中也曾多次“按照要求”亲自实施过这种由表及里、仔细彻底的人身检查方法，如今对警察检查权进行认真地研究和反思，感觉非常有必要将搜身与人身检查的操作方法做出明确地区别。
美国的“拍身（pat-down）”规则（注：The court ruled that despite the fact thatthe arresting police officer lacked probable cause to arrest petitioner at the timehe made the\"stop and frisk\"warrantless intrusion upon petitioner that produced theweapon at issue ，the search satisfied the conditions of U.S.Const.amend.IV ：theofficer had a reasonable suspicion，based upon his experience ，that petitionerand his companions were about to commit a daytime robbery ，and his belief thatpetitioner was presently armed，dangerous ，and posed a threat to him and to othersjustified both the officer\'s\"stop\"of petitioner and the\"frisk ，\"or pat-down，ofpetitioner\'s overcoat.Furthermore ，the court ruled that the search of the outerclothing of petitioner and his companions was properly limited in time and scopein order for him to determine the presence of weapons and to neutralize the dangerposed.——转引自Terry v.Ohio，392U.S.1.LEXIS ，北京大学图书馆英文数据库，中国北京，2005年2月21日浏览。）值得我们学习和借鉴。1968年美国联邦最高法院审理的“特里诉俄亥俄州”（Terry v.Ohio）一案（注：Terry v.Ohio，392U.S.1.LEXIS ，北京大学图书馆英文数据库，中国北京，2005年2月21日浏览。）的判决认为，出于维护公共安全和秩序的需要，警察在能够说明合理的怀疑和根据时对嫌疑人进行搜查具有正当性。所谓拍身，就是只能在嫌疑人的衣服外从上到下进行触摸，而不得将手伸入嫌疑人的衣袋，只有在拍身过程中感觉到嫌疑人衣内有武器后，警察才能将手伸入其衣袋将武器扣押。通过拍身，警察可以防止嫌疑人身上带有武器而对警察或公众造成伤害。一旦在消除嫌疑人对公共安全和警察个人安全的威胁之后，“拍身”就不能再深入下去，如果要对嫌疑人作进一步的搜查，必须等到向治安法官申请到搜查令之后方可进行，否则警察进一步搜查所获得的证据将被视为非法证据而被排除在法庭审判之外。联邦最高法院之所以作这样的强调，其目的就是在保障警察行政权对公共安全秩序进行保障的同时，也使公民个人隐私等合法权益得到保障。[2]
从美国警察的拍身搜查法得到启示，我们可以将人身所承载的内容区分为体表衣着、内衣及身体，并将人身检查与人身搜查做这样的区分：
1.搜身（人身搜查）时警察可以直接以侵犯公民人身权和隐私权的方式进行，警察既可以对公民内衣进行摸索，也可以要求公民脱衣接受搜查。
2.人身检查只能适用拍身检查法，即警察只能在公民衣服的外表层进行轻拍和摸索，而不能深入衣服内层及口袋里摸索，更不能要求被检查人脱衣接受检查。
3.在拍身检查时，只有当警察对衣服外表层的轻拍和摸索中感觉到可能有武器或违禁物品时，才能把手伸到口袋及衣服里面进一步摸索。
4.如果在人身检查过程中发现有必要对嫌疑人的内衣及身体作进一步的搜查时，应当向嫌疑人说明理由、经被检查人同意后方可实施人身搜查；如果嫌疑人拒绝人身搜查，警察应将嫌疑人带回公安机关依法取得搜查证之后按搜查的程序进行。
5.在实施人身检查的过程中，出现紧急情况必须立即控制嫌疑人时，也可以直接实施搜身，而不必取得搜查证或征求嫌疑人同意后才实施。这些紧急情形通常是：对警察或他人的生命造成危险或威胁的；犯罪嫌疑人可能逃跑的；有毁坏、转移、藏匿证据的危险的紧急情形。
之所以将人身检查与搜查作以上区分，是因为警察对公民体表外层衣服的拍身检查足以查明嫌疑人身上是否携带了威胁公共安全和警察人身安全的物品，足以排除被检查者的人身危险性，保护警察自身的安全，并足以防止威胁公共安全的情形发生，达到维护公共安全的基本要求；同时，对公民体表衣服的拍身检查方法，没有侵犯到公民的人身权及隐私权，保护了公民起码的隐私和自由，这样便兼顾了维护公共安全与保护公民基本权利两方面的利益。
四、结语
透过以上剖析，我们发现警察检查权的根本问题其实是宪法问题。目前在我国，从制度设计到执法实践部门均没有从宪法的高度来审视警察检查权，没有将检查权与保护公民宪法权利相结合，我国警察检查权名义上是以维护治安为目的行使的行政执法权，实质上常常与搜查权混淆，以检查之名行搜查之实，其结果是公民的住宅权、人身权、隐私权受到了不正当的侵犯。在剖析的过程中，笔者提出的基本观点可以总结如下：
第一个观点是，警察执法的对象应当首先区分为公共领域和私人领域，相应地，警察在两个不同领域行使检查权应有不同的要求和规范：警察在公共领域行使检查权，应当以赋予警察机动、灵活的处置权为主，对检查权适用比较宽松的法律控制；相反，当警察行使检查权涉及私人领域时，应当受到严格的法律控制，警察在公民私人领域无强制检查权。
第二个观点是，对于公共领域和私人领域的界限应当区分清楚，例如在出租屋、宾馆客房内属于私人领域，而歌舞厅、桑拿房则是公共娱乐或服务场所。
第三个观点是，检查权与搜查权应当有严格的法律界限，搜查权是以剥夺公民基本权利的方式实现的，而检查权仅对公民权利施加一定影响，但并不剥夺公民的宪法权利。
最后，我们还要反对两种极端：一种极端是打着“法治”的标语无限地保护个人隐私。法学者容易走向这个极端，目前有些学者动不动就进口一些“主义”和“原则”，用“法治”这一语词分析和包揽一切中国的问题，而并没有把问题的症结剥离出来。如果对警察在公共场所的检查权也进行严格的法律控制，就是把针对私权利的保护方式不切实际地施加到检查权上，束缚了警察正常的执法活动。难道警察执法不应该保留一些机动、灵活的处置权吗？难道警察行使权力不需要起码的效率保障吗？
另一种极端是动不动就以维护社会治安为口号、以办案需要为借口擅自扩张或滥用警察权，警察容易走入这个极端，他们为了保障执法的便捷和效率不惜牺牲公民的基本权利，用检查代替搜查、将检查“变性”为搜查，故意把检查与搜查的界限模糊化。我们也可以反问：难道抓到了违法者、破了案件就是维护社会治安的唯一要义吗？难道在维护社会治安、建立和谐社会的过程中，公民基本权利不需要予以充分地尊重吗？
「参考文献」
[1]张兵。警务技能[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.58.
[2]刘方权。搜查的正当程序[J].山东公安专科学校学报，2002，（6）
谢川豫，女，中国人民公安大学治安系副教授，北京大学法学院诉讼法专业2004级博士生。中国人民公安大学，北京100038
来源：《中国人民公安大学学报》2005年第3期
