彭诚信:数字社会的思维转型与法治根基——以个人信息保护为中心

选择字号:   本文共阅读 1687 次 更新时间:2022-09-27 09:59:29

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彭诚信 (进入专栏)  

  

   传统线下社会到数字社会的变迁,使得法律人的思维方式发生了转换,对个人信息进行独立的制度设计和保护成为共识。个人信息在数字社会中兼具人格与财产双重属性,存在于其上的个人信息权表现为内含财产权益的人格权益。其中人格权益专属于个人且由其独享,财产权益则可由信息处理者与个人共享。人格权益的专属性决定了信息处理者须拥有个人信息处理的合法基础并履行个人信息保护义务。而对于财产权益分配,并不必然选择私法路径,通过征收数字税、设立数字基金等方式让人们获得数字红利,或许是更契合数字社会财产分配的选择。无论是传统线下社会还是数字社会,制度设计的核心追求在于实现诚信,数字社会以个人信息为载体,使人的主观诚信有了向客观诚信转化的计量可能,并由此实现数字社会的真正价值。

   个人信息自人类社会之初便已存在,其由个人衍生,标表着个体的生物及社会特征。在传统线下社会,信息的记录主要依靠人的大脑,传播方式多为口口相传,其主要社会功能是区别个体、识别个人,以及在个体特定化的基础上对个体展开社会评价。社会评价事关个人的自我认知和社会认可,蕴含着个人的精神价值。从人文关怀的角度出发,法律逐步确立了对特定种类个人信息的保护,如姓名、肖像、名誉、隐私等,这些信息与作为个人社会评价的人格属性紧密相关,体现了个人的社会评价利益。为保护这些标识性较强的个人信息,法律事先以确权的方式规定了各种具体人格权,同时以侵权责任等制度予以事后保障。传统线下社会不仅保护人格性的信息利益,也保护关涉个人或由个人衍生的独创性信息。在数字社会之前,人们习惯将自己的思想通过文字、符号等方式记录下来,这些文字、符号存在的意义是将主观思想以客观的形式表征出来,即以信息的形式呈现。但因此类信息的生成凝结了个人的独特智慧劳动,属于创造性生产,故法律通过知识产权制度予以保护。可见,传统线下社会中由个人所衍生的信息有两种类型,即人格标表性信息和独创生产性信息,针对这两种信息形成了相对完备的法律保护体系。如果没有互联网络与赛博空间的出现,传统人格权和知识产权等制度足以对关涉人格权益与知识产权的相关信息提供法律保护。个人信息之所以能够成为一种独立的民事权益,究其原因,正是源于当下的新型社会形态——数字社会的到来。

   传统线下社会中的信息通过口口或文字相传,依赖人脑、纸张等载体进行固定。除姓名、肖像、隐私等个人信息,其他信息如性别、职业、行踪信息等,与人格相关性较低且受传播方式限制,传播速度缓慢、范围有限、失真度高,也无法长期储存,效用价值极低,因此无需创设专门的个人信息制度来保护。然而,数字社会中的信息,包括以传统的媒介记录、承载的内容,都可以通过数据技术实现数据化,算法技术的介入使个人信息的存储方式、传播速度、传播范围发生了质的变化。人们只要使用网络,便不可避免地在网络上留痕,这些信息在网络空间中可被无限复制,被无数储存介质记录固定,如果采取区块链等技术手段,其内容甚至不能被更改。借助算法,信息处理者可以收集、分析、控制个人信息,最终生成多样的数据产品。个人信息由此可被物理化,为创造财产价值提供了可能。与传统线下社会相比,数字社会中的个人信息属性已发生本质改变。

   数据、算法与算力被认为是数字社会的三大构成元素,个人信息是数据要素中最为重要的一类,具有巨大的商业价值与社会价值。无论是将其比喻为石油或土壤,还是氧气或阳光,无非是想说明其在数字社会中的重要性,当然不同的比喻蕴含着不同的价值取向,或是偏向于数据与信息的经济效用,或是侧重于个人信息的法律保护。但不可否认的是,若没有赛博空间或数字社会的存在,个人信息仅具有对个人的描述性和标识性功能,并不具有财产价值。数字社会是讨论、研究个人信息法律保护的前提。

   数字社会中的个人信息与个人信息权

   数字社会作为人类的一种新型生存样态,构成了对个人信息独立保护的制度前提。要讨论其法治根基,首先需要明确数字社会中个人信息的核心特征。在此基础上,围绕数字社会中个人信息的核心争议是,如何在个人信息保护与商业利用之间寻找到平衡点。这对矛盾的外在表现是个人信息权利归属不清,而更为深层的原因则是未真正理解和掌握个人信息的权利属性。要厘清个人信息权利归属的问题,还是要回归到民法权利的制度逻辑中,从根源上厘清个人信息作为权利客体的法律属性及在其上的权利属性。

   (一)数字社会中的个人信息

   0和1组成的数据符号难以具有法律意义,具有法律意义的唯有其内容,即信息。个人信息的内容是可识别到个人或与个人相关联的信息,不包含个人信息的数据在数字社会中并不存在理论难题,无论是企业还是个人,均可将其作为财产权益(虚拟财产)处理。当下社会背景下,企业所面临的数据利用与个人信息保护之间的实践难题,是个人信息利用与保护(如个人信息、隐私安全等)的矛盾如何协调的问题。

   无论《民法典》还是《个人信息保护法》,均对个人信息的识别规则采用两个核心词:“可识别”与“电子”,其中个人信息的“可识别”特征似乎被更多地强调,但个人信息的“电子”特征才是数字社会中个人信息“可识别”的标志。因为电子化意味着个人信息的可机读,可通过算法处理,才更为契合数字社会的本质要求。当下在法律上讨论的个人信息,在实践中数据企业所关心的个人信息,应特指电子化的个人信息,即在赛博空间可以被运算、被计算、被自动化处理的以电子化为表征形态的信息。如果要更为准确地界定数字社会中个人信息的特征,应该是“电子化的可识别(机读与算法处理)信息”,换句话说,“算法识别”才是数字社会中个人信息的本质特征。因为,仅靠“识别性”并无法将个人信息的特征与同具有信息属性的具体人格利益(姓名、肖像、名誉等)区分,毕竟所有具体的人格利益在外在社会表现上同样都具有识别性,只不过识别线下社会中具体人格利益的方式是“自然识别”,即通过照片、文字、语言等物理方式予以识别,而非借助算法。由此可知,个人信息的算法识别性决定了数字社会的个人信息是通过数据处理(算法技术)之后可识别个人的电子信息,是“个人在信息处理过程中应当获得保护的信息”。

   (二)作为权利客体的个人信息

   客体是权利义务的指向对象,是权利设立于何种标的(利益)之上的外部表征,或者说是权利义务的载体,如物权的客体是物,知识产权的客体是智慧产品,债权的客体是给付行为,人格权的客体是具体的人格利益等。个人信息权建立在个人信息之上,个人信息作为权利客体的法律属性决定了个人信息权益的性质、特征与内容,继而决定了个人信息之上的利益归属。

   第一,个人信息作为权利客体的自然属性。个人信息的自然属性决定了个人信息作为权利客体的法律属性。个人信息是有意义的内容,能够识别到具体个人。个人信息与作为物权客体的物和作为知识产权客体的智慧产品有明显不同。与物相比,个人信息具有无体性,从自然形态看不会形成独占支配力。但无体性并非个人信息和物在自然属性上的本质区别,因为物本身也包括有体物与无体物。信息与物的本质区别在于,个人信息可以被无限复制,由多个主体在不同的场景可同时使用,而作为物权客体的物只能由权利主体单独占有与排他使用。此外,个人信息与智慧产品相比,虽然两者均具有无形性和可复制性,均包含人格价值与财产价值。但是个人信息并不具有创造性,且在物理上可以被控制,这就决定了不能用知识产权规则保护个人信息。

   第二,个人信息作为权利客体的法律属性。一方面,数字社会中的个人信息必然具有人格利益属性。赛博空间中讨论的个人信息必须可以识别到个人,能够表征信息主体的存在方式及存在样态,与人密切相关。这些信息是数字社会的评价参数,以此为基础可以勾勒出个人的数字画像,个人信息因此具有人格利益属性。数字社会中个人信息的人格属性主要表现为三方面:一是个人信息既关乎个人在传统线下社会中的评价,也关乎个人在数字社会中的评价;二是个人信息既关系到个人在传统线下社会中的行为自由,也关系到个人在数字社会中的行为自由;三是数字社会中的个人信息能够通过算法被处理、加工,甚至能形成信息主体画像。

   另一方面,数字社会中的个人信息必然具有财产利益属性。在数字社会中,网络通信技术使得赛博空间中的个人信息天然具有流通性。网络平台采集个人信息,形成规模化、结构性大数据,并通过算法技术加工处理成数据产品,在此意义上,赛博空间的个人信息产生了经济效用并具有稀缺性。个人信息作为数据市场的生产要素,在数字社会中扮演着越来越重要的角色,成为互联网企业(如华为、腾讯、字节跳动等)的重要数字资产,由此导致企业与个人、企业与企业之间对个人信息的争夺亦愈发激烈。可以说,财产价值是个人信息的隐性基因,数字技术使这一隐性基因得以凸显外化。由此可见,个人信息作为权利客体的法律属性,主要彰显着个人在数字社会存在样态的人格利益,只不过该人格利益中天然包含财产利益的基因。

   (三)个人信息权的权利属性

   既然数字社会中的个人信息是天然内含财产价值的人格利益,那么以其为客体的权利应该具有何种属性?正如在物上生发出来的权利是物权,那么在个人信息上生发出来的权利便应该是个人信息权。个人信息内含财产价值的人格利益属性决定了个人信息权必然是内含财产价值的人格权利。

   第一,个人信息权的权利属性表征为人格权利。数字社会中的个人信息是人作为社会存在的利益关系的体现,是一种具体的人格利益,该人格属性决定了在其上生发出来的权利必然是人格权。《民法典》将个人信息置于“人格权编”,契合个人信息的人格权益特征。不过需要指出的是,个人信息权尽管在法律性质上属于人格权益,但与传统线下社会中的人格权益仍有一定区别。在数字社会中,由于个人信息的法律属性不同于传统线下社会,导致人们对于数字社会个人信息内涵与外延的认识存在偏差,缺乏对个人信息的保护意识和判别能力。实践中的若干案件,虽然因侵害个人信息而引起,但是其侵害的客体未必是数字社会中的个人信息。原因是数字社会所保护的个人信息是同时具备“可识别”与“算法化”两种特征的信息,只有这样的信息才能彰显个人信息保护法律制度的初衷。而传统线下社会的个人信息,仅具有“可识别”的特征,“算法化”的缺失使其无法成为个人信息保护的权益客体。这种限定并非对人格权益的限制,而是由个人信息保护的数字化特征所决定的,因此,个人信息保护制度的客体应限定为信息处理者以算法技术处理的电子化个人信息。欧盟《一般数据保护条例》中也明确了个人或者家庭生活中处理的个人信息不属于该法所保护的对象。退一步说,即便是线下社会,个人信息的“可识别”也并非是获得人格权保护的充分条件。线下社会中的个人信息并不是独立的人格权益,能够给予法律保护的是经过利益衡量和判断的信息,要么负载典型人格权益,如姓名、肖像、隐私、名誉等,要么符合一般人格权保护的构成要件。“可识别”在线下人格权保护中的法律功能仅是使信息与个人关联,其意义在于,一是使其产生了“人格性”的可能,因为无法识别到个人的信息,不会与人的自由和尊严产生利害关系;二是使其产生了“权利”归属的可能,只有能区分出具体个人的信息,才能确定法律保护的权利主体。因此,面对个人信息纠纷,并不必然以个人信息保护制度为请求权基础,个人信息保护要区分具体场景,应当区分数字社会与线下社会,按线上与线下采取不同的权益救济路径。

在线下场景中,如“邓某某诉北京顺丰速运有限公司隐私权纠纷案”,法院认定邓某某之收件地址、在外兼职工作情况,与个人紧密相关且时常反映出个人的部分特征,故而具有了识别性的意义,与人格利益存在关联,属于个人信息。但同时,邓某某以上信息是其不愿为外人知晓且会对其现有工作造成影响的信息,具有一定的隐私性,(点击此处阅读下一页)

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