刘笋:论合理期待原则在国际投资法中的引入与适用

选择字号:   本文共阅读 87 次 更新时间:2022-08-18 08:51:04

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刘笋  

   内容提要:由投资仲裁实践推动的合理期待原则在投资条约解释中越来越频繁地出现,某些仲裁庭甚至将该原则视为公平公正待遇条款的构成要素,这势必会加重东道国在公平公正待遇条款下的责任。事实上,该原则不仅缺乏条约法上的依据,也没有作为习惯国际法和一般国际法原则的坚实基础,只能在一般法理和国内行政法中找到若干依据。但投资仲裁案例法显示,该原则已经成为判断公平公正待遇的重要因素。该原则在投资条约解释中的引入应当谨慎,需要根据东道国政府行为性质作出判断,并考虑投资者保护与东道国合法管制权之间的平衡,分情况、有节制地适用。既要防止该原则演变成内容模糊宽泛、仲裁庭可以低成本轻易扩大解释的原则,也要防止该原则成为推销少数西方国家“善治”标准和损害东道国正当外资管制权的工具。

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   一、引言

  

   晚近国际投资仲裁实践表明,投资者经常以东道国违反投资条约中的公平公正待遇条款为由对东道国发起仲裁之诉,而许多仲裁庭在判断该条款的具体内容或构成要素时,创造性地从一般法理、各国行政法乃至习惯国际法中找出了一个公平公正待遇的必备构成要素:合理期待原则(legitimate expectation principle)。仲裁庭对合理期待原则的广泛使用,加之该原则本身适用范围的宽泛性、适用标准的变化性和适用条件的复杂性,以及该原则对东道国主权权力和追求发展目标的妨碍性,都使得研究将该原则引入国际投资法的依据及适用条件成为当务之急。

  

   之所以要密切关注投资者合理期待原则,是因为投资条约的解释直接涉及条约条款的具体内容,直接决定缔约国在投资条约下承担义务的实际后果。投资仲裁庭对合理期待原则的过分重视常被认为是对投资者的偏袒,仲裁庭经常本能地以牺牲东道国管理权和公共利益为代价去维护投资者的特权。“许多仲裁裁决是偏袒性的,因为这些裁决关注的焦点往往只是投资者的利益和他们的期待,很少考虑东道国的立场和他们的管理权。”①

  

   中国作为资本输出入双向大国和对外签订投资条约最多的国家之一,今后将不得不面对越来越多的投资争端及如何顺利解决的问题。因此,中国必须密切关注投资仲裁实践,认真研究投资者合理期待原则被仲裁庭广泛适用对今后中国涉诉的投资仲裁案件的可能影响。

  

   为此,学术界应当在研读投资条约法和既已发生的投资仲裁案例法的基础上,认真研讨如下问题:合理期待原则被引入国际投资法有无国内法或国际法上的依据?仲裁庭为什么能够将该原则广泛引入对投资条约中的公平公正待遇条款的解释,甚至扩大到对间接征收条款、保护伞条款、投资的定义等条款的解释?合理期待如何生成?期待的合理性如何判断?该原则适用于不同的政府行为是否需要区分情形予以不同考量?该原则的适用是否应当受到限制?受到哪些限制?对这些问题的研讨,有助于了解合理期待原则的应有之义及其对国际投资仲裁实践的可能影响,防范该原则的滥用对缔约国正当管理权可能造成的侵蚀和危害。

  

   二、国际投资法对合理期待原则的引入:依据问题

  

   (一)国内法视角:一般法理与行政法上的依据

  

   1.一般法理上的依据

  

   从一般法理视角来看,各国国内法都倡导法治原则。法治原则(rule of law)可以为个人对法律的稳定性和确定性寄予期待提供一定依据。法治原则不仅包括一些实质层面的要求,如保护个人自由、保护个人财产权利等,还包括形式层面的要求,如法律的清晰度和内容确定性、法律得以执行的方式、法律会否逆溯性实施、法律的确定和改变是否武断任意等。该原则运用到投资法领域,意味着投资者对东道国法律清晰、透明、保持稳定性和不得随意、无端地改变以及不得逆溯性实施等方面的期待。因此,Tecmed案仲裁庭率先提出了一个极高的合理期待标准:外国投资者期待东道国以持续连贯的方式行事,投资者与东道国之间的关系需排除模糊性和保持完全透明,使投资者得以提前知晓与投资有关的所有规则及相关政策和行政实践或指令的目的,以便安排投资计划和遵守这些立法。外国投资者期待东道国政府行为具有一贯性和连续性,不得任意地废除先前作出的决定或许可,因为投资者依赖这些决定或许可以履行自己的承诺、规划和发起相关的商业活动。②

  

   法治原则中的信赖理论可解释为什么合理期待值得被保护。不少投资仲裁庭认为,个人对东道国行为的依赖为保护合法预期提供了依据。这些仲裁庭通常认为,当公权力部门的行为足以让个人产生合理依赖而后来又放弃这种行为时,法庭就有充分的理由认定法律应当为个人提供保护。在某些情况下,可以说,公权力机构创造了道德的、约定的义务,法律应该介入执行。正如学者约瑟夫,拉兹指出的那样,当一个人依赖于某一特定的法律作出计划,而这些计划因随后的政府行为受挫时,法治原则就可能遭到了破坏。③需要指出的是,单纯依靠信赖理论并不能充分证明个人的合理期待需要保护。个人能否得到救济取决于他们能否证明正是因为他们依赖政府的行为才遭受了利益上的损失,而政府改变其行为有时不仅会伤害已经对这种公权力行为有期待的个人,对那些没有或尚未依赖公权力行为行事的个人也会造成损害,因此,信赖理论并不能在所有情形下为私人合法期待提供法理依据。

  

   也有学者认为,法治原则中的法律确定性理论能为保护个人合理期待提供更有力的支持。拉兹曾指出,法治原则根植于个人的自主权,它要求法律只应该约束现在和未来的行为,而不应该损害以前的法律确定的利益和权利,法律应当是公开和清晰并且相对稳定的。个人应当可以知晓法律并依据法律作出规划和安排他们的生活,法律不得以武断和任意的方式予以颁布和实施。④法律确定性理论特别关注法律不得溯及既往的问题,法不溯及既往原则(principle of non-retroactivity)保留了过去发生的情况的法律效力。该原则认为,个人的决定只基于现有的事实和规范,并且有权期待法律只作前瞻性(prospectively)改变。

  

   并不是所有学者都赞同将法治原则作为保护合理期待的依据。有学者认为,法治原则因与法律道德有干丝万缕的联系而常受批评。法治本身只是某一法律体系所拥有的诸多特征中的一个,不同法律体系有不同的判断法治的标准,而将法治视为“良法之治”(the rule of the good law)则会忽视法治与社会哲学之间的区别。⑤也有学者担忧,将投资保护规则与法治原则实质层面的要求挂钩,可能产生将发达国家的法治标准强加于发展中国家的危险。多数情况下,西方国家的法治标准对于发展中国家而言是一种过高的、不切实际的且超越了它们机构管理能力的要求。⑥例如,罗纳德·丹尼尔就认为,如果只是将投资保护规则与法治原则形式层面的要求挂钩,至少可以减轻或避免将发达国家的实体法强行移植到发展中国家的这种法律文化帝国主义(legal cultural imperialism)的危险和危害。两类国家在社会、文化、历史背景上的巨大差异将使这种移植显失合理性。⑦再如,坎贝尔·麦克拉兰和道格拉斯对上述Tecmed案仲裁庭提出的合理期待标准进行过猛烈抨击:Tecmed案提出的所谓“标准”,事实上根本不是一种标准,它是一种对完美世界的完美公权力运行规则的描绘,是一种所有国家都梦想实现但极少国家(或没有国家)能够实现的理想状态。⑧笔者认为,如果普遍接受Tecmed案提出的合理期待标准,将无异于西方国家“善治”标准的普世推广。

  

   2.国内比较行政法上的依据

  

   从国内行政法视角来看,合理期待原则支持在某种情况下法律对个人权利的一种补救:当公权力部门的行为让私人可以期待获得某些实质性利益或价值,而随后公权力部门并未按照先前的行为行事时,法律要对私人提供救济,对公权力予以约束。⑨

  

   行政法为私人提供救济依据诸多理论,如保护私人不受政府任意行为侵害理论、保护私人不受公权力部门滥用权力侵害理论、防止私人受到公权力不公平行为侵害理论等。但这些理论能否恰当地将合理期待原则引入国际投资法,还值得探讨。公权力部门武断行为的情形范围比挫败合法的期望要广泛得多。同样,滥用权力的概念并没有具体告诉我们在什么情况下个人的期待值得法律保护。

  

   在英美法系的行政法中,滥用权力通常被视为对行政行为进行司法审查的一般性原则依据或结论性陈述,而不是司法干预的正当理由。公平与个人的期望在特定情况下应该得到保护,但并非总是最重要的理由,而且,公平是一个非常抽象的概念。因此,尽管政府行为是否公正、政府是否滥用权力、行事是否武断,是判断行政行为是否值得司法干预的重要因素,但这些因素只能为权利和利益受政府行为负面影响的个人得到司法救济提供部分依据。

  

   合理期待原则在各国国内行政法下的含义及其适用条件并不一致。国内法为合理期待提供的保护,分为程序意义上的合理期待保护和实体意义上的合理期待保护。两者的区别在于,如果个人期待因为政府行为改变或法律变化而受挫,程序意义上的合理期待保护只是给予申诉者在法庭上发声的机会,可以让他们提出异议,但法院不会审查政府行为的实质性内容,也不会对政府行为发出禁令;而实质意义上的合理期待保护,则意味着法院可对政府行为进行实质性审查,并可颁布禁令取消政府决定或要求政府对受害人进行赔偿。

  

   在英国法上,合理期待保护从一开始就只是“程序性合理期待保护”⑩。正如简斯等学者描述的那样,合理期待的学说,尤其是程序意义上的合理期待保护,在英国法上存在已久。行政部门的政策和许诺具有一定的法律分量。但是,如果能提供充分理由并提前听取相关利益方的意见,政策和许诺也可以改变。然而,直到20世纪末,政府政策和许诺从来就没有被认为可以导致实体意义上合理期待保护的产生。(11)晚近20多年的英国法开始逐步、有限地承认政府政策或许诺的改变在某些情形下可以引发对合理期待的实体性保护,但英国法院对政府行为进行司法审查一直相当谨慎。受英国法影响,英联邦主要国家坚持只认可“程序性合理期待保护”。例如,加拿大始终只对合理期待原则进行程序意义上的理解,否认合理期待能产生实体性权利。合理期待只是制约政府权力的程序公正法则的组成部分。法院通常认为,应当由政府来判断其作出政策改变所依据的公共利益考虑是否应当超越个人依据先前的政策得到的权利的考虑。再如,澳大利亚始终对合理期待的实体性保护持怀疑态度。诸多案例表明,澳大利亚法院基于权力分立的宪法性要求,对政府制定和改变政策的权力予以相当的尊重,即便政策的改变对受影响的个人是相当不公平的。

  

之所以普通法系只愿意对合理期待给予程序性保护,是因为这些国家的法律传统限制对行政行为的司法审查。三权分立学说(the separation of powers doctrine)、反对司法对行政和立法意图的不适当干预的反对干预学说(the rule against fettering)、司法的过度干预构成一种越权的越权学说(ultra vires doctrine),(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:华南师范大学学报:社会科学版,2022, (1)

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