吴璇:被害人同意体系地位的历史考察

选择字号:   本文共阅读 119 次 更新时间:2022-06-26 23:14:23

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吴璇  

   摘要:被害人同意理论作为公民自决权在刑法中的体现,是近代社会刑法中实现去罪化的重要理论之一,其具有较为悠久的历史,最早可以追溯到罗马法时期,近现代以来对其研究不断深入,在当代其适用表现出扩大的趋势,期间刑法对被害人同意效力和体系地位等内容的认定在不同历史时期表现出不同特点。在历史演进的基础上,当代学界对于被害人同意的正当化依据有社会相当性说、法益放弃和保护放弃说以及优越利益保护说等不同观点,其中结合被害人自决意识与社会规范的优越利益保护说更为合理。在对其体系内容进行认定的基础上,应注意被害人同意理论反映出家长主义与自我决定权等重要因素的影响,更加重视被害人同意理论体系地位的规范考察。

  

   关键词:被害人同意;被害人承诺;公民自决权;法律家长主义;社会相当性;优越利益保护;法益放弃说;保护放弃说

  

   一、问题的提出

   近现代以来,随着社会的发展,认为不得将人本身作为或视为一种工具或手段、主张“人本身即是目的”的人性尊严权〔1〕愈发受到重视,这一权利中反映权利主体利益诉求、保障人身自由实现的自决权也更加受到法律尊重。在权利人实现自决权的过程中,权利人自然依法享有在理性状态下不当管理或者不当使用自身身体的被伤害权这一具体权利〔2〕,但当权利人在行使被伤害权的过程中以同意的方式委托他人对自己进行伤害时,此种同意在何种情况下能够实现对行为违法性的去除或行为人刑事责任的免除、其效力来源何在等问题也是刑法理论中的一个重要问题。同时,法律的适用是一种从事实到规范再回到事实的映射过程,我国学界的有力观点也认为对于刑法的适用应当遵循阶层理论要求对案件进行分析,这一过程中被害人同意也难以再作为一种超脱于犯罪构成要件之外的定罪因素被单独加以考虑,因此对被害人同意理论的体系地位进行考察,有助于对这一排除犯罪事由的定位获得更加清晰的认识对于这一理论,学界对其术语称呼有所不同,主要有“被害人承诺”“被害人同意”“权利人同意”“自愿行为”“自求行为”等不同形式。车浩教授认为,使用“被害人同意”这一术语更能体现刑法中给予被害人同意允许实施的损害行为的认定相关理论的基本内容与价值体系。本文赞同这一观点,故选取“被害人同意”为该理论名称。参见车浩《“被害人承诺”还是“被害人同意”?——从犯罪论体系语境差异看刑法概念的移植与翻译》,载《中国刑事法杂志》2009年第11期。,实现刑法适用逻辑顺序上的规范。

  

   由于我国古代封建社会较为强大的“家道德”与“仁文化”等封建礼教文化的影响,“身体发肤受之父母”理念突出,个人自决权的存在空间相对较小,被害人同意下排除犯罪的情况也较为少见,即便存在部分未予刑事处罚的被害人同意刑事案件,其原因也主要在于我国古代“不告不理”刑事诉讼模式下其难以进入正式刑事诉讼程序但是,这并不意味着我国古代被害人同意在實体法上对刑事案件完全没有影响。例如,《唐律·诈伪》规定:“其受雇请,为人伤残者,与同罪;以故致死者,减斗杀罪一等。”不难发现,在我国古代刑法中被害人同意虽然不能实现免罪,但出于“礼乐教化”“事出有因”等礼法因素,在定刑上仍然能够有所减轻。。从这一理论的发展来看,现代刑法中的被害人同意理论难以被称为我国原生的一种刑法理论,而是属于西学东渐过程中传入我国的重要刑法理论之一。从世界各国的刑法规定来看,尽管被害人同意在刑事案件中或多或少都起到了减免乃至免除刑事责任的作用,但就其是否作为本国刑法明文规定的内容存在也仍然存在一定不同,即便在刑法中将其予以明确的国家的具体规定也存在一定区别。在部分国家的刑法规定中,被害人同意于总论中即已明确,例如《意大利刑法典》第50条明确规定:“经有权处分人的同意,侵害权利或使权利陷于危险的人不受处罚”〔3〕。在其他国家,其刑法虽然没有在总论中就被害人同意的内容做出明确规定,但其在分论中尤其是人身伤害条款中往往会对被害人同意理论做出论述。例如,《德国刑法典》第228条即规定,在被害人同意的情况下所为之伤害行为,仅在即便具有被害人同意该行为亦违背公序良俗时,才是违法行为。《奥地利联邦共和国刑法典》亦规定,“被害人同意,且侵害或危害不违反良俗的,身体伤害或对身体安全的危害不违法。”〔4〕此外,在日本等国,虽然其刑法并未明确规定被害人同意的内容,但其通过判例和学界通说将被害人同意作为认定犯罪过程中事实上排除违法性的重要理论之一。

  

   西南交通大学学报(社会科学版)第23卷第3期吴璇被害人同意体系地位的历史考察而在我国刑法理论中,被害人同意在通说中一般被认为是基于被害人同意实施的损害行为属于不具备社会危害性和刑事违法性的正当行为这一观点认为,“正当行为主要包括……(6)基于权利人承诺或资源的损害,具体包括:其一,权利人明确承诺的损害;其二,推动权利人承诺的损害……”参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2019年版,第124页。,其在我国刑法理论通说中属于一种构成要件之外的法定出罪事由。但是,不同于德日等大陆法系国家的刑法教科书编排体制中被害人同意的突出地位,被害人同意理论在我国的刑法学教科书中往往作为“其他类排除犯罪事由”下的一部分存在,内容上呈现出相对概括浅薄的特点,在研究上有待进一步深入。同时,尽管单纯的被害人同意问题在我国刑法学中讨论相对热烈,但对于这一理论的讨论大多仅集中于被害人同意的概念、分类及构成要件等具体问题,对于被害人承诺的地位等宏观方面的问题有所欠缺〔5〕。近年来,部分学者通过对德日等大陆法系国家刑法的考察对于被害人同意理论有了更深一步的研究,但其对于被害人同意理论体系地位的考察仍然有待进一步深入。因此,本文拟从被害人同意理论体系地位在西方主要国家的发展与演变着手,对其出罪效力的来源进行分析,从而推动对于被害人同意理论相关内容更加准确的认知。

  

   二、被害人同意理论体系地位在西方国家的发展与演变

  

   (一)被害人同意的思想渊源

   从人类社会历史发展阶段考察来看,不存在犯罪的原始社会中自然不存在被害人同意的空间,但原始社会中社会分工的细化使得人们对于牺牲部分较小利益换取长远回报的受益行为有了进一步认识,为被害人同意理论提供了基本的伦理支持,被害人同意从原始社会起即在西方有着悠久的历史。一般认为,被害人同意产生何种法律效力的问题体现在被古罗马法学家们所总结的“得承诺的行为不违法(Volenti non fit injuria)”这一拉丁格言中,其思想渊源最早甚至可以追溯到古希腊的亚里士多德的论述中,后为现代社会中大陆法系与英美法系侵权法所共同采纳,并成为一项公认的基本原则〔6〕。

  

   具体而言,大陆法系国家的法律体系中,被害人同意理论在刑法中的反映可以追溯到古罗马乃至希腊时期。在这一时期,欧洲大陆主要国家刑事诉讼模式均系原始的告诉模式,在行为模式上主要表现为国家对违法犯罪行为并不主动追究、在当事人对犯罪人提出控告时才进行审理的“不告不理”弹劾式刑事诉讼模式〔7〕,在这一诉讼模式下国家公诉本身即不存在,被害人是提起刑事诉讼的主要当事人之一,其同意自然否定了行為人的违法性。基于这一事实,罗马帝国皇帝瓦伦提尼安三世公元5世纪颁布《学说引证法》时,将著名法学家乌尔比安(Ulpian)的观点整理编入《学说汇纂》第47卷中的《告示评注》第56篇中论述,“……如果有人以家子同意为由出卖之,家父将以损害为由受诉,但家子除外,因为自愿之人并不招致损害(quia nulla iniuria est, quae in volentem fiat)”〔8〕,而“自愿之人并不招致损害”这一论述也常常被后人译为“符合被害人意志的,不构成不法”,并进而演变为“得承诺的行为不违法”这一法原则。这一法原则对罗马法而言意味着同意在公民法适用范围内(包括对身体和生命的人格权的侵害),均具有将损害行为合法化的力量,每一个公民均可自由地支配其私人的生活〔9〕,在被害人同意的情况下对身体和生命的侵害均不能作为犯罪进入刑事程序。而通过这一立法内容,被害人同意理论成为罗马法的重要理论之一并被应用于罗马帝国领域所覆盖和辐射影响到的欧洲大陆,继而伴随着罗马法的发展产生了重要影响。

  

   从被害人同意理论的历史发展来看,被害人同意理论作为刑法上的出罪事由理论之一,也不例外地受到了西方公法所表现出浓厚私法色彩的影响。具体而言,这一理论与自然法所表现出的追求自由意志、实现意思自治的基本原则有着十分紧密的联系,并在民事侵权案件中得以广泛适用,沾染了较为浓厚的民事法律及私法色彩,以至于近代仍有观点认为被害人同意理论的合法性基础在于民事法律的相关影响,并进而产生了法律行为理论这一被害人同意的合法化依据理论。这一理论认为,权利的履行是不能违法的,无论是民事侵权行为还是更为严重的犯罪行为,被害人同意都是一种授予行为人侵害的法律行为,因此同意对于刑法而言同样是一个排除违法性事由〔9〕。在这一基础上,主张无论在公法或私法领域,将允许侵犯或危害(自己的或他人的)法益侵害认定为合法行为的利益放弃理论也得到了足够的理论支持〔10〕。此论是否合理暂且不表,但正如部分学者指出的一样,“在罗马既不曾有宪法,亦不曾有行政法;虽然刑法发展起来了,那常常是在规定个人间关系(罪犯与受害人,或者他们的家属)的范围内,因此,它不完全属于‘公法’的领域”〔11〕。因此,在近代刑法理论形成以前,对于刑法中被害人同意理论的考察需要结合包括侵权法在内的私法中的被害人同意等理论进行理解。

  

   (二)被害人同意理论的近代发展

   在罗马帝国覆亡、欧洲大陆进入日耳曼时代后,被害人同意理论在欧洲大陆封建国家建立后国家权力加强和集中这一大背景下效力有所降低。具体而言,随着国家对刑事指控权的垄断,被害人在刑事审判中的地位逐渐降低,特别是犯罪被看作是对社会的危害时,同意似乎在规范上就失去了其自身所能够具备的效力。因此,作为这一时期欧洲大陆国家历史上的两种重要法律体系,教会法和日耳曼法对被害人同意理论的重视并不如对二者产生了重要影响的罗马法。例如,教会法学家奥古斯丁即认为,尽管依据教义探究行为人的心理状态和动机是刑法中重要和必须的内容,但私人的暴力在任何时候都应当和国家的强制力区分开;日耳曼人则认为犯罪属于一种对神对世俗秩序安排的违反,也是对代表社会秩序状态所要求的意志倾向性行为方式的违反〔12〕。而在这样的理论背景下,被害人同意理论在欧洲国家的适用中也逐渐归于沉寂,其中最为典型的例子是英国17世纪末发生的Matthew v. Ollertdn案中,法官即直接宣布人身伤害案件中的被害人同意不能产生法律效力〔2〕。

  

但是,随着近代以来以人文主义思想为重要导向的文艺复兴、启蒙运动等思想解放运动的开展,将中世纪神学中的自然法学内容世俗化的古典自然法学派应运而生〔13〕。一方面,古典自然法学派主张寻求人在自然状态下的表现,并以此为基础寻求人的自然权利,主张对公民包括自决权在内的人格尊严权等权利应当充分重视;但另一方面,古典自然法学派又认为理性所发现的戒条也即“自然律”“禁止人民去做损毁自己的生命或剥夺自己生命的手段的事情,并禁止人们不去做自己认为最有利于生命保全的事情”,同时自由也应当在法秩序的限度内去寻求。在这样的思想冲突下,学界一般认为,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:西南交通大学学报(社会科学版) 2022年3期

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