内容提要：基本权利冲突是权利冲突的子类型。民事权利冲突只在私人之间发生，而基本权利冲突在“私人—国家—私人”的三方关系中发生。基本权利冲突的解决，无法诉诸基本权利的第三人效力，而主要依靠国家履行义务。解决基本权利冲突需要采取体系化的思路：针对潜在的基本权利冲突，应通过程序设计尽量避免冲突的实际发生；基本权利冲突发生后，应先通过实践调和原则寻找最优解决方案，避免一方基本权利作出退让，以使双方基本权利都能得到最大程度的实现；若无最优解决方案，则通过权利位阶和比例原则确定可以接受的解决方案，再通过过度禁止审查和不足禁止审查，确保解决方案的合宪。

　　 关键词：基本权利；权利冲突；国家保护义务；实践调和原则；比例原则

　　 权利冲突是21世纪初我国法学界的研究热点之一，曾在法理学界和部门法学界引发激烈争论。该场争论启发了宪法学界对于基本权利冲突问题的思考。围绕权利冲突与基本权利冲突的关系、基本权利冲突的解决路径等问题，宪法学领域产生了诸多有益的学术对话。遗憾的是，相关讨论只是昙花一现，很快便陷入了沉寂。这概因当时基本权利冲突的解决尚缺正式的制度通道，使得相关理论研究难向深层探进。2017年中共十九大报告正式提出“推进合宪性审查工作”，为基本权利冲突的解决提供了制度通道，也为突破基本权利冲突理论研究的瓶颈提供了机遇。2020年中共中央印发的《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》提出要“切实保障公民基本权利”，而有效解决基本权利冲突对于保障公民基本权利意义重大，这进一步推动了基本权利冲突问题重归学术视野。鉴此，本文拟在分析借鉴国内外基本权利研究最新理论成果的基础上，对基本权利冲突与权利冲突的关系、基本权利冲突的类型与构造、基本权利冲突的解决思路等进行重新认识。

　　 一、基本权利冲突与权利冲突的关系

　　 权利冲突与基本权利冲突的关系，是以往研究的争议焦点。该问题至今悬而未决，阻碍了基本权利冲突研究的深入。在该问题上，目前存在三种学说：泛化说、虚无说和介入说。泛化说认为，任何权利冲突本质上都是基本权利冲突。虚无说认为，不存在基本权利冲突，甚至连权利冲突也是个伪问题。介入说认为，基本权利冲突是权利冲突的子类型，从民事权利冲突上升到基本权利冲突，需要有一个转化过程。本文支持介入说的立场。虚无说的问题在于混淆了权利冲突、侵权和权利滥用。在基本权利冲突中，两个当事人的行为都受基本权利的保护。基本权利冲突并非违法或不正当行使基本权利的结果，其与侵权或基本权利滥用有本质差别。泛化说的问题在于混淆了基本权利冲突与民事权利冲突。民事权利冲突发生在私人之间，而基本权利冲突发生于“私人—国家—私人”的三方关系中。民事权利冲突可以通过私人协商解决，而基本权利冲突的解决主要依靠国家履行消除冲突的义务。

　　 （一）权利冲突与侵权、权利滥用的区别

　　 有学者认为，权利冲突是个伪问题，只要把权利的边界划定清楚，就不会发生权利冲突。该观点对于避免权利滥用和侵权无疑是有帮助的。将权利的边界划清，个体在行为前就能了解自己权利的保护范围在哪里，就能保证自己的行为“不出圈”，避免自己滥用权利；同时也能了解到他人权利的保护范围在哪里，避免自己的行为侵入他人权利的保护范围。然而，这一做法并不能从根本上避免权利冲突。权利冲突虽然表面上体现为两个权利的保护范围发生了触碰，导致二者都无法充分实现，但产生这种触碰的根源并非权利的保护范围不清，而是人的社会性和资源的稀缺性。如果我们把两个权利的保护范围设想为两个以各自的权利主体为中心的圆圈，这两个圆圈即使边界再清晰，也会随着各自权利主体的移动而发生触碰，外部空间的狭窄也会使得两个圆圈不得不靠拢触碰。所以，权利边界的清晰只能避免权利滥用或侵权，由于社会中时刻发生着人与人的接触以及人们对有限资源的竞争，权利之间仍然避免不了碰撞、摩擦。必须从权利冲突乃“合法、正当”之现象的角度，正视权利冲突的存在。只有站在这一立场上，才能看到权利冲突与侵权、权利滥用的区别。

　　 权利冲突与侵权的区别在于：在权利冲突中，权利主体的行为都处于权利的保护范围之内；在侵权行为中，一方权利主体的行为超出了其权利保护范围，侵入了另一方权利主体的权利保护范围。实施了侵权行为的主体不再受其权利保护，故无法主张权利的冲突。例如，在来自苏黎世的涂鸦者案中，德国联邦宪法法院指出，艺术自由的射程从一开始就不及于为发展艺术而去恣意使用或损害他人财产的行为。在他人的财产上涂鸦不受艺术自由的保护，同时构成对他人财产权的侵犯，此时不能认为艺术自由与财产权发生了冲突。这一判决背后的原理就在于，侵权行为是违法行为，权利冲突则是合法行为之间的冲突。又如，在美国的纽约时报诉沙利文案中，《纽约时报》对警察局长沙利文的报道在个别地方与事实不符。美国联邦最高法院认为，只要不是出于真实恶意，即明知不实或者完全不在乎真伪，该报道仍然受言论自由保护，因为“暂时的失实报道之代价远小于压制下的沉默造成的危险”。该案的焦点问题是言论自由与名誉权的冲突，而非言论自由对名誉权的侵犯。

　　 权利滥用是指权利行使的目的与其本来的目的不符，其属于一种虚假的权利行使行为，不应受到权利的保护。例如，2017年《最高人民法院关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》规定，对于极个别当事人不以保护合法权益为目的，长期、反复提起大量诉讼，滋扰行政机关，扰乱诉讼秩序的，人民法院依法不予立案。权利滥用与侵权行为都不受权利的保护，但侵权不受保护是因为其具有违法性，权利滥用不受保护则是因为权利行使不正当或不合目的。并且，侵权行为有具体的受害人，权利滥用通常不存在具体的受害人。与侵权和权利滥用不同，在权利冲突中，权利的行使目的正当，行使幅度也没有超出权利保护范围。例如，戏仿行为涉及戏仿作品创作者的艺术自由与原作创作者的著作权冲突，美国法院在审理此类案件时，首先会审查戏仿作品使用他人作品的目的。通常认为，商业性质的使用不属于合理使用，但非商业性使用也并非都合理，还要联系其他情形加以判断。即便使用人并未营利，若有意“窃誉”，也不具备目的的合理性，构成对艺术自由的滥用。在审查了使用目的后，美国法院还要审查戏仿作品所利用原作的性质、利用原作的程度以及戏仿给原作带来的影响。对未发表作品的戏仿、大规模复制原作以及对原作造成市场损害等，都属于对原作著作权的侵犯，而非艺术自由与著作权的冲突。

　　 （二）基本权利冲突与民事权利冲突的区别

　　 基本权利冲突通常被界定为两个公民依据各自的基本权利所享有的利益之间的冲突。这一定义并不准确，它会导致基本权利冲突与民事权利冲突的混淆。基本权利显然不同于民事权利，基本权利约束的对象是国家而非私人。以常见的表达自由与隐私权冲突为例，表达自由与隐私权之间的冲突并不必然是基本权利冲突，而可能仅是民事权利冲突。民事权利意义上的表达自由能够约束私人，表达者的表达行为不受他人干预。同时，他人的隐私权也约束表达者，表达者不能公开他人的隐私。在现实生活中，可能会出现“基于表达自由，当事人有权表达”与“基于隐私权，当事人不能表达”的矛盾问题，构成表达自由与隐私权的冲突。但是，这一冲突在基本权利层面是不存在的。表达自由作为基本权利，要求国家不干涉公民的表达行为。隐私权作为基本权利，要求国家不公开公民的隐私。若国家未干涉表达或未公开隐私，就不可能存在基本权利的冲突。基本权利冲突与民事权利冲突的区别就在于：民事权利冲突是公民A享有的民事权利允许其作出某种行为，与公民B享有的另一民事权利要求A不作某种行为之间的冲突；基本权利冲突是公民A的基本权利要求国家作出（不作）某种行为，与公民B的基本权利要求国家不作（作）某种行为之间的冲突。

　　 一般来说，基本权利中的自由权都是请求国家不作为的防御权，国家在面对两个自由权时主要承担不作为义务。不作为义务之间是无法发生冲突的。那么，基本权利冲突究竟是如何形成的呢？对此，不妨以自由权为例加以说明。能否产生国家作为义务，取决于是否存在基本权利的国家保护义务。该义务来源于我国宪法第33条第3款规定的“国家尊重和保障人权”。比如，隐私权作为基本权利，既要求国家不得侵犯公民的隐私（尊重人权），也要求国家履行保护公民隐私的义务（保障人权），消除任何对隐私权构成妨害的行为。假如一方的表达行为侵犯了另一方的隐私，国家为了保护公民的隐私权，就可能对表达自由进行干预。但是，基本权利意义上的表达自由，要求国家不得干预表达行为，于是就出现了“基于隐私权，国家应当干预表达”与“基于表达自由，国家不能干预表达”之间的矛盾，即基本权利冲突。正如德国学者胡夫纳所说，基本权利冲突并不存在于公民之间，而是存在于国家与公民之间。韩国学者权宁星对基本权利冲突的界定也相对准确：“基本权利冲突是指复数的基本权利主体为实现相互冲突的权益，向国家主张相互对立的基本权利的适用。”

　　 二、基本权利冲突的类型与构造

　　 德国学者通常将基本权利冲突分为真正的基本权利冲突和非真正的基本权利冲突，前者是指基本权利与基本权利的冲突，后者是指基本权利与宪法上其他法益的冲突。这种分类没有太大的实际意义。非真正的基本权利冲突，正如其名称所显示的，根本不是基本权利之间的冲突。基本权利本质上是一种公民针对国家的请求权。根据公民请求内容的不同，可以将基本权利分为自由权（请求国家不作为）、社会权（请求国家进行物质给付）、程序权（请求国家进行程序给付）和参政权（请求国家确认参政资格或身份）。这四种基本权利中，社会权、程序权、参政权都可以归入请求国家作为的基本权利，从而与请求国家不作为的自由权构成两个阵营。如果把请求国家作为的基本权利称为积极权利，而把请求国家不作为的基本权利称为消极权利，基本权利冲突就可以分为消极权利与消极权利的冲突、积极权利与积极权利的冲突、积极权利与消极权利的冲突三种类型。这一分类有助于认清基本权利冲突的内部构造。

　　 （一）消极权利与消极权利的冲突

　　 如果没有国家的介入，两个基本权利主体享有的自由权不会发生冲突。自由权作为基本权利，是基本权利主体请求国家不作为的权利，只要国家不作为，自由权就实现了。两个自由权发生冲突，恰恰是因为一方的自由权产生了国家保护义务（要求国家作为），而另一方的自由权要求国家不作为。也有学者从权利冲突也是义务冲突的角度，认为自由权的冲突本质上是国家保护义务的冲突。在两个自由权发生冲突的时候，到底是哪个自由权产生了国家保护义务？是其中一个自由权产生了国家保护义务，还是两个自由权同时产生了国家保护义务？要回答这些问题，需要进一步探讨基本权利国家保护义务的构成要件。

基本权利国家保护义务的存在需要满足三个要件：（1）来自私人的干预。这里的干预更多是中性的，即只要违背权利人的意志并对受保护的法益产生了显著影响即可。成立基本权利冲突的必要前提，是两个基本权利主体的行为都在各自的保护范围之内。违法的干预很难说受其基本权利的保护。如果认为只有违法干预基本权利的行为才能触发基本权利的保护义务，就等于将启动基本权利保护义务的决定权交给了立法机关，而这与基本权利保护义务约束立法机关的理论认知明显相悖。（2）法益受损的危险。判断国家保护义务是否存在，不仅要考虑是否存在对基本权利保护之法益的干预，也要考虑预测可能性，即判断危险是否存在。保护义务主要约束立法机关，需要考虑监督立法机关履行这种强制性义务的可能性，以及立法机关依据它的评估特权进行应对的可能性，因而法益受损的危险必须客观存在，并已经在现实中呈现出来，主观的恐惧不属于危险。（3）法益受损的危险必须可归责于干预者。(点击此处阅读下一页)