商希雪:政府数据开放中数据收益权制度的建构

选择字号:   本文共阅读 160 次 更新时间:2021-11-20 14:00:34

进入专题: 政府数据     融合利用     二次增值     财产权属     数据收益权  

商希雪  

   内容提要:政府数据蕴含极高的二次增值前景,主要体现在与以企业数据为主的社会数据相融合的创新开发中。政府数据开放过程中,被再次利用与二次增值的数据产品或服务面临法律性质不确定、利益权属不明确、主体权限不分明等问题。鉴于数据经济价值的实现场景不特定,其承载的利益属性是复杂的、利益关涉主体是多方的。鉴于数据自身的载体特性,在开放数据的创新开发与二次增值等产业环节中,数据收益权体系更适合解决数据的二次增值权属问题,从而以此调节、支配、平衡与鼓励数据的开放、开发与流通价值。

  

   关 键 词:政府数据  融合利用  二次增值  财产权属  数据收益权

  

   一、问题的提出

   二、政府数据开放的法益基础与开放协议的法律性质

   三、政府数据间接市场化的制度回应

   四、政府数据再利用增值开发的制度建构路径

   一、问题的提出

   《数据安全法》第五章专章规定了政务数据安全与开放制度,意味着在法律层面正式确立了政务数据开放与再利用制度。政府信息公开与政府数据开放的本质区分在于数据开放的二次增值效应,政府数据开放制度将政府信息视为公共信息资源,旨在开发政府数据的社会价值、经济价值与公共价值。开放的政府数据经二次增值开发后,对其增值部分如何定价及如何进行利益划分则需要考量诸多因素,包括数据库的规模价值、国家和社会的公共价值、私营主体的市场价值等。各项使用价值背后的利益分割是数据资产化制度建设的核心任务,法律制度是利益分配机制而非利益产生机制,但制度设计会对主体产生激励效应,进而影响利益生产环节,因此制度设计必须进行利益平衡,应同时考量个人利益、产业利益和社会利益,因此需要以经济学分析为判断基础。①一方面,在传统民事权利构成要件下,鉴于数据自身的特殊存在形态,“数据所有权”“数据请求权”概念难以现实成立,传统的物权模式或者债权模式均不能保障数据权益被各方主体完整行使,数据财产权益的出现给传统财产权制度带来了结构性挑战。然而,另一方面,利益相关方对于数据财产利益的实现确实存在现实的期待与需求。因此,如何突破传统财产权制度,对个人数据所承载的财产利益进行开发、利用与分配,则需要开展新型数据财产权利模式的理论探索。

   展开来说,其一,如何界定政府机关对公民个人信息的权属与使用权限?以及政府部门的数据保护标准与义务是什么?企业与国家机关在个人信息收集规则上是不同的,信息收集权限的来源也不同。政府部门收集个人信息主要基于法定职责,具有法定性与强制性,属于行政执法范畴,本质是行使公权力与履行公共职责;而企业收集个人信息主要基于主体同意机制,依赖于平台服务协议,可视为是合同的约定及履行,本质上为私权范畴的意思自治行为。那么,政务数据与社会数据的融合,本质体现为公权力与私权利的混合,如何打破公权力与私权利的壁垒?法理层面的衔接逻辑如何阐释?基于此,政务部门开放数据的理论合理性与法律依据如何自洽?公权力与私权利之间如何达成一致的利益诉求?以及又如何平衡可能的利益冲突?接下来,一方面需要界定政府数据的开放范围与开放标准;另一方面需要结合公众的现实需要与利益诉求,明确开放后的政府数据可适用的商业目的与应用场景。其二,作为新型生产要素,如何定义数据在生产关系中的位置与对应的价值流动规律?在数据二次开发与增值应用过程中,从利益分配角度来看,如何界定企业对于所开发数据产品或服务的权属?在我国目前的规范体系下,政府部门与企业对于数据的权属问题并不明确,由此导致数据二次开发衍生的数据产品或服务的权属更加模糊,造成政府、企业、用户对于个人数据及其衍生品的权益分配不明。对此,本文将重点针对以上问题进行分析和解答。

   二、政府数据开放的法益基础与开放协议的法律性质

   在政府数据开放中,一方面,私营主体使用政府数据的法理基础是什么?另一方面,企业使用与开发政务信息资源的具体法律依据是什么?对于上述问题的回答决定了政府数据使用权转移的法理基础与合规依据。

   (一)政府数据使用权转移的内在逻辑

   主观上,个人相关的信息属于特定个人(即信息主体),②但是基于数据的数字化存在形态与技术载体,客观上主体难以对数据进行占有,因此数据所有权概念难以客观实现。传统商品的买卖意味着所有权的变更,然而对于数据交易的法律效力,并不是指所有权的转移。从既有实践来看,主要是数据使用权的转移,相较于传统的使用权概念,此处使用权的内涵应做更广泛的解释。本文认为,鉴于数据的二次开发与增值效应,数据使用权转移同时也蕴含了开发权在内。对于某一数据集的开发权,不是互斥或绝对排外的,可以并存。遵循该思路,是否可采纳类似专利权的制度模式?从推动与鼓励数字经济的发展角度来看,不宜对数据库或数据集合设置排外的开发与使用权利,应保障数据的自由流动,才是保持数字经济活力的命脉所在。

   1.政府数据的法律地位与权利属性:公共资源定性的学理阐释

   个人信息的收集权限主要有两类合法性依据:主体同意与同意的例外情形(公共利益)。③我国《数据安全法》第35条规定,公安机关、国家安全机关因依法维护国家安全或者侦查犯罪的需要调取数据,应当按照国家有关规定,经过严格的批准手续,依法进行,有关组织、个人应当予以配合。④那么,基于公共利益(职能履行、法定职责等)收集的数据库,是否为公共信息资源?如果是,公共信息资源是否属于国有资产?有观点认为,政府数据具有公产属性,全体国民是政府数据的所有人,基于公共信托法律关系,国家机关成为政府数据的形式所有人并享有数据支配权。⑤基于该认知,国家机关作为处置数据的执行人,负有数据管理职责。2020年7月15日,深圳市司法局发布的《深圳经济特区数据条例(征求意见稿)》印证了这一立场,确立了公共数据属于国有资产,即数据要素市场主体对其合法收集和自身生成的数据享有数据权,而公共数据的数据权归国家所有,由深圳市政府代为行使。然而,从学理上来说,政府收集公民个人信息属于执行法定职务的应有之义,因此政府机关使用公民信息的合理性依据源于职责需要。由此,当处理或使用数据不是出于或追求法定职责目的时,政府机关使用或处理公民信息的行为,显然不具有内在的合理性。有观点认为,基于公共信托理论,政务数据可被视为国家公产,因此可由国家机关交由私人使用,该思路认为国家机关对于政府数据享有使用权。当政府机关对数据的处理目的超出法定职责范畴时,政府机关让渡数据使用权的合理性依据并非出于数据收集与管理权限,而是应从政务数据的权属定性着手。有观点认为,除公共数据以外的原始数据兼具人格权和财产权属性,应属于数据生产者。次生数据只具有财产权属性,属于数据加工者。公共数据具有财产权属性,属于所有公民,应视为公共资源。⑥

   本文认为,政府数据被视为公共资源,背后的合理性逻辑主要在于政府数据自身承担的公共利益功能。(1)经济价值:目前产业界、政府机关、理论界达成的共识是政务数据具有极高的商业增值潜力,公共信息资源的社会开放将促进大数据与云计算、物联网、人工智能、区块链等信息技术的结合,从而激发数字经济呈现新业态与新模式。⑦在保障数据安全的前提下,政务信息资源应有条件地向企业开放,以进行二次开发与重复利用,实现更高的经济与社会价值。(2)政治价值:政府数据开放意味着全新的政府治理模式。⑧随着电子政务的纵深发展与大数据技术的广泛应用,政府治理工作中数据的作用日益凸显,极大地提高了政务工作的效率与精准性,有助于及时回应了民众的政务需求。(3)社会价值:政府数据与社会数据的融合可以更高效、更精确地满足社会公众日益增长的数字生活需求。公共信息资源的开放将促进社会公共服务能力的提升。例如,教育、医疗、就业、社保、住房、交通等政务数据库的开放,将大力推动“互联网+教育”“互联网+医疗”等社会公共服务的创新发展,从而有效提升社会公共资源的均等化、普惠化与便捷化水平。⑨由此,上述公共利益的客观存在,奠定了政务数据公共使用的现实性与合理性基础。

   2.政府数据开放后商业使用的合理性分析

   首先,在所有权层面,对于政府持有的公民个人信息库(如社保、金融、基因、人事等),⑩公民是否享有对个人信息的所有权?有观点认为,对于具有识别性的个人数据,信息主体享有初始的数据财产所有权,个人可以通过用户协议,将占有、使用权利让渡于企业或政府,由其开发出更高效用的数据产品。(11)所有权是物权中最完整的权利,属于财产权,意味着财产所有人依法对自己财产享有占有、使用、收益和处分的权利,体现的是权利人对生产劳动的目的、对象、手段、方法和结果所拥有的绝对支配力量,表现为意思自治。所有权的描述本身即为私权处分范畴,如果将公民对于个人信息的控制能力定性为“信息所有权”,则意味着公民对于个人信息的处分和控制属于意思自治的私权领域,然而,举例来说,公民的身份信息如姓名、户籍、身份证号码等,即使理论上属于本人所有,但所有人并不能自行做出修改或其他处理,而且国家机关对于上述身份信息的获取与收集是强制性的,不存在公民个人表达同意与否的空间。这是因为,身份、社保之类的公民信息,事关国家的行政管理与社会的资源分配,背后蕴含的是公共管理价值。上述公民身份信息,本质属于社会管理的工具或手段,对于某些个人信息,若冠以“所有权”的描述,实则有失偏颇。由此,被纳入政务数据库的个人信息,一般均担负特定行政管理功能,关系国计民生的政策制定与发展规划,属于公共资源。参照关键信息基础设施的定义方式,即根据实际的作用或影响予以定性,对于可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的信息基础设施,即为关键信息基础设施。(12)类似的,对于可能影响国家安全、国计民生、公共利益的公民个人信息库,即应为关键政务信息。因此对于该类公民个人信息,其权属划定的基本原则包括以下三项。其一,公民个人并不享有所有权,在不违背公共职能目标的前提下,在个体层面享有私权自治范畴的个人处分权。其二,国家机关具备强制占有(获取)与使用的权利。其三,国家机关的使用权在一定条件下可以流转,但应从目的解释与价值判断进行双重考量:一方面,流转后的使用应限于社会管理目的;另一方面,流转后的开发与应用应限于实现公共利益,值得注意的是,此处的公共利益应做广义解释,指代不特定多数主体利益相一致的情况,(13)由此,本文认为,政府数据开放旨在实现社会公众的数字政务需求与数字生活需求,与之对应的即数字产业中产品或服务的供应。政府数据开放则意味着政府数据库的社会增值开发与重复利用,进而催生新型的数据产品或服务,同时服务于公众生活与促进社会经济。政府数据的开放举措蕴含多重公共利益内容,表现为经济价值、政治价值与社会价值,与政府数据自身的公共资源属性与功能相一致,由此,政府数据开放后,原则上可被用作商业开发及应用,但应有所限制。

   (二)数据开放协议的法律性质:行政行为抑或市场行为?

   目前,在各地政府数据开放实践中,一般是由各级各地的有关政府机构开放本部门所拥有的政务数据,以清单形式向社会开放,尚未突破数据孤岛的困境,仍然是各自开放的局面。关于政府机构开放数据行为的法律性质,主要分为以下两类进行分析。

   1.针对特定的开放对象:属合同行为

在政府向特定主体开放的情况下,例如疫情防控期间,交通部门、移动通讯等政府数据仅向特定的具有开放能力的企业进行开放,以鼓励其开发特定的疫情防控产品。那么,开放协议的法律属性如何界定?属于市场行为或是行政行为?基于我国目前的开放现状与开放实践,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:华东政法大学学报

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