童之伟:法权说对各种“权”的基础性定位——对秦前红教授批评文章的迟到回应

选择字号:   本文共阅读 2781 次 更新时间:2021-03-05 21:45

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童之伟 (进入专栏)  


内容提要:法权说的核心内容由权利、权力、剩余权、权、法权、义务、法等7个基本概念、若干基础性命题和相关分析模型构成。用法权一词实因别无更好选择。义务的重要性、常见性低于权利、权力的判断符合客观实际。将权力概念的范围控制在实在法限度内的安排优于其它选择。确立权、剩余权概念符合逻辑与实践相一致的原则。秦文方法和逻辑瑕疵导致了对权利、权力财产内容的认识偏差。有新概念新名词,才谈得上新的法学思想。如果将法权说比拟为一幅色彩斑斓的投影画面,它的底色一定是代表经济利益的色彩。权力识别实质标准非常必要,有巨大技术优势,有助于严格、合理、周延地区分权利和权力。

关键词:权利 权力  权  法权说   识别标准


“法权”不是中国宪法或任何一部法律使用的术语,而是反映、记录一个法学研究者对权利和权力统一体认识的法学概念。为方便计,读者不妨将法权理解为“法定之权”,即法律承认和保护的权利和权力的统一简称。法权说指以法权概念为中心形成的法的一般理论,法权中心说是其中的一部分。早在2002年,秦前红教授曾撰《评法权宪法论之法理基础》(以下简称“秦文”)一文,对我将法权说应用于宪法学研究的得失从法理角度做了评说,[2]文章在肯定法权说若干基本概念和主要命题之后,还逐项列举了其中存在的“不少缺陷甚至是比较重大的缺陷”。秦文对法权说提出的批评,我拖到差不多二十年后才答辩,当年在所在大学忙于非学术俗务耽误回应时机是一个原因,但更主要的原因还是思考不成熟。最近几年,随着法权说的拓展,感到不对秦文做回应已经难以为继。今特撰此文,希望既讨论严肃的学术问题,向秦教授请教,也有助于活跃法学基础性研究的气氛。


一、历经二十年更新后的法权说


在社科领域,我原本做政治学,学习的重点是基础理论和比较政治制度,1987年到武汉大学任教后经由读宪法学博士学位的路径转入法学专业。起初我也曾认同过当时盛行的以权利义务为中心系统解释法现象的法理学,但在写博士论文的过程中深感权利义务理论完全不足以解释宪法现象和公法现象,[3]不得不花了相当工夫探寻既可解释私法现象,又可解释宪法和公法现象的法学基础理论,本文所称的法权说正是这个探寻过程的产物。只是,法权在当初并未被称为法权,而是被称为“社会权利”,意欲表达“社会意义更宽泛的权利”、“包含权力的权利”的意思。所以,那个时期我发表的论著,都是以“社会权利”这个短语来表述今日之“法权”的。[4] 放弃“社会权利”的提法,发展以“法权”为核心概念的法的一般理论,是1997年我到中南财经政法大学任教后确立的努力方向。当年,因校方委以法理学科带头人的岗位,我开始寻求能统一、周延地解释私法、公法和根本法现象的新的一般理论。具体做法是,首先对当时居主导地位的一些理论观点做了些评论和清理,特别是质疑和批评了早在上世纪初提出或萌芽,到上世纪30、40年代已被视为通说的诸如法学是权利之学、法学的权利义务之学和法以权利为本位等提法及其在当代的延伸性论述的合理性。[5]然后在将权利和权力统一体重新命名为“法权”的基础上,集中时间精力初步揭示了传统的以权利义务为重心的法的一般理论的偏颇和短板,提出和证明了构成法权说的主干的一些基本观点。[6]评论的对象,是截至2002年底为止的法权说文字载体。[7]

到2016年前后,我按基本概念统一和基本观点协调的原则集结和统一修订了迄那时为止15年开拓法权说的研究心得,完成了《权利、权力和法权说》一书,但可惜出版合同因故未能执行,好在随后获一些学术界同道的支持,于2018年秋季在荷兰莱顿和美国波士顿同时出版了该书的英文版。[8]应该可以说,这本书记录的和在其后三年又有所发展的法权说,较之在2003年之前论著中的反映,已得到了较大程度的更新和完善。现将今天的法权说的五个主要构成部分,简要陈述如下。概括地说,获得更新的法权说的内容,主要由以下五部分构成。


(一)法权法学的七个基本范畴


下述七个概念作为法权法学的基本范畴,从性质上可以相对区分为三个层次。处于第一层次的是分别指代和表述不同正面利益内容、正值财产内容及其表现形式的五个基本概念,它们被认定的主要法学特征是:(1)权利:个人利益的法律表现,以私有财产为其物质承载体,在中国法律制度中主要表现为宪法、法律上称为“权利”、“自由”的现象,但还包括事实上存在于中国法律制度中,但宪法、法律没有用术语统一概括、比照其他法治国家的制度可称为个人特权和个人豁免的现象。[9](2)权力:受保护公共利益的法律表现,以公共财产为物质承载体。在中国法律制度中,主要表现为宪法、法律上称为“国家权力”、“国家的权力”、“公权力”、“职权”、“权限”的现象,还包括事实上存在于中国法律制度中,但宪法、法律没有用术语统一概括、比照其他法治国家的制度可称为公职特权和公职豁免的现象。[10](3)剩余权(residual quan):此“权”属法外之权利或权力,称谓是学理概括的产物,没有法律表现形式,但有法外表现形式,如往往被称为应有之权、道德权利、应有的权力等,其内容是法外利益和归属未定的财产。(4)法权(faquan):作为学者运用抽象力把握住权利和权力统一体后赋予它的名称,其内容是法律保护的全部利益和归属已定之各种属性的财产,外延为权利、权力可指代的全部各种法现象。(5)权(quan):权利、权力、剩余权之和或统称,内容为法内法外利益之和,归根结底以相应社会或国家归属已定和未定之财产为其物质承载体。实体性的上述诸权的利益、财产内容较明显,程序性的各种权的利益、财产内容是间接的。

附带说明,中国宪法、法律和法学论著都广泛使用的权字,在法学论著中长期未被研究和提升为法学概念,但法权说通过确定权的外延、内容,将权的逻辑地位提升到了概念的地位。但可惜现代汉语习惯于两字名词或三字名词,不习惯“权”这种单字名词,故以它为权概念的汉语载体法学界很不习惯。

第二层次的法学基本概念只有一个,即义务。义务是负面利益的法律表现,以负值财产为其物质承担,在中国法律制度中主要表现为宪法、法律上称为“义务”、“职责”、“责任”的现象,但还应算上事实上存在,但宪法、法律没有用术语统一概括的性质现象或情形,如无资格、无权利、无权力等。各种义务与各种权的利益、财产内容相反,互为反义词:义务-权,法义务-法权,私义务-权利,公义务-权力,法外义务-剩余权。义务概念的内容是这五种义务体现的负面利益内容和负值财产内容。实体性义务的负面利益、负值财产内容较明显,程序性义务的负面利益、负值财产内容是间接的。

第三层次的法学基本概念也只有一个,即法(或法律,下同)。法是由国家有权机关制定或认可的用于分配法权并规范其运用行为的有普遍约束力的行为规范。法概念的外延,在我国表现为宪法、法律、行政法规,地方性法规、自治条例、单行条例等法规范性文件,在英美法和欧洲大陆法系国家除宪法、制定法之外还有判例法(英美法国家判例的相对地位高于大陆法系国家)。法概念的内容为一国居主导地位社会集团的意志及其体现的利益、财产内容。

在上述三个层次共七个基本概念中,前五个在内容及其表现形式上正好穷尽古今中外的全部财产、全部利益及体现它们的全部现象,第六个(即义务)则从反面正好穷尽古今中外全部财产负值、负面利益及体现它们的全部现象。这就为法学对不同国家不同时代的法现象做全面的利益分析和财产分析奠定了逻辑基础。这些基本概念都是立体性的,它们表面上都指称不同的法现象,但都同时直接或间接地揭示了现象后面的利益内容和财产内容。例如,当我们论及权、法权、权利、权力分配时,同时就意味着论及相应的利益、相应的财产的分配,而在谈论义务分配时,内容则恰恰相反。至于七个基本概念中的最后一个,法的概念可谓一个承载前面六个基本概念之全部形式和内容的筐子或口袋。这些方面的属性是法权说的基本概念区别于传统哲理法学一般理论的基本概念的显著特点,也是其优势所在。


(二)法权说认定的其他较重要范畴


较重要范畴主要表现为以下基本范畴的次级范畴:(1)权利的次级范畴,如人身权利和自由、财产权利、政治权利、社会的权利,个人特权、个人豁免,对世权、对人权,实体性权利、程序性权利,等等;(2)权力的次级范畴,如国家权力、公权力、职权、权限、公职特权、公职豁免,立法权、行政权、监察权、检察权、司法权(审判权)、考试权,等等;(3)剩余权的次级范畴,如道德权利,默示权力、暗含权力(在获合宪、合法确认之前),等等;(4)义务的次级范畴,如法义务、法外义务、私义务、公义务、法外义务,对人义务、对世义务,实体性义务、程序性义务,等等;(5)法的次级范畴,如成文法、制定法、习惯法,宪法、行政法、民法、商法、刑法,实体法、程序法,等等。

需要说明的是,从逻辑上看似乎应该把权利、权力、法权、剩余权视为权的次级范畴,把权利、权力视为法权的次级范畴,但综合考虑它们各自现实的重要性、使用频率和法学本应有的弃繁就简要求,法权说选择把它们放在同一的层次,即都视为基本概念,只在必要时同样基于综合的考虑,实事求是地肯定法权概念在理论、逻辑上首要地位。另外,某些权利的简写,如财产权、人身权、劳动权、受教育权,分别直接是权利的次级范畴,而某些权力的简写,如立法权、行政权、监察权、审判权、监察权,则分别直接是权力的次级范畴。


(三)法权说的基础性命题


总体来看,法权说的基础性命题是在20与21世纪之交的那几年通过发表系列论文提出和证明的,下面予以简要概括:[11]

1.法是剩余产品出现,权力从原始的权利权力混沌状态中率先分离出来后的产物,法、权利和剩余权的产生都晚于权力。

2.权利是个人利益和私有财产的法律存在形式,属法权中由个人享有的部分;权力是公共利益[12]和公共财产的法律存在形式,属法权中由公共机关(其典型存在形式是国家机关)享有的部分。

3.权利和权力在法现象层面彼此独立甚至相互对立,但都是法律承认和保护的利益和归属已定财产的法律表现,在这两个层次权利权力无差别,故尔权利和权力从根本上看是一个可称为法权的整体。

4.权力和权利是法律生活中重要性、基础性和常见性最高的两种法现象,义务在第二层次。

5.由权利和权力的实际地位所决定,在一国法律生活中,最基本的关系是权利与权力(权利—权力)的关系,最基本的矛盾是权利与权力间的矛盾,具有全局性。

6.权利的不同主体、不同部分(权利—权利)之间的关系和矛盾,以及权力的不同主体、不同部分(权力—权力)之间的关系和矛盾,其中的任何一种都不具有全局性。

7.传统法学中“权利—义务矛盾”只能是对权利的不同主体、不同部分之间矛盾的法学描述,涵盖面基本限于私法范围;只要法权关系、法权矛盾可以合乎逻辑、顺理成章地地表述“权利—权力”、“权利—权利”、“权力—权力”三种关系和三种矛盾。

8.法权、权,都是法权说主张的实践法学的独立分析单元,也是全新的法学基本概念或基本范畴。

9.私有财产、公共财产和归属未定财产三者之间,以及个人利益、公共利益、剩余利益三者之间,都是相通的,在一定条件下能够相互转化。因此,权利、权力和剩余权三者之间也是相通的,在一定条件下也可以相互转化。

10.在一国范围或同一个国家(或社会,下同)的不同时期,私有财产的总量决定权利的总量,私有财产在一国财产总量中的占比决定权利在一国法权体量结构(简称法权结构,下同)中的占比。

11.同样,公共财产的总量决定权力的总量,公共财产在一国财产总量中的占比决定权力在法权结构中的占比。

12.在归根结底的意义上说,权利、权力从而法权是劳动生产过程的产物,因此,一国的法权总量取决于该国全部现有财产的总量,而且历史地看是处在不停顿的变化中,呈增长的趋势。

13.在一国的特定时段,出于研究和把握法权、权利、权力的需要,应该假定法权的体量在这个时段是静态的、恒定的;可在完成了对它的静态研究后,再考虑时间因素的影响。

14.法正义就是每个人不多不少正好得到他/她应该得到的那部分法权,且不承担不应承担的法义务;也可以在超越法学意义的意义上说,正义就是每个人不多不少正好得到他/她应该得到的那部分权,且不承担不应承担的任何义务。

15.法治之法、社会主义法的价值,应该是创制法权结构相对平衡的法治环境,促进每一个人自由和全面的发展。

16.法的作用应该是通过规范人的行为优化法权配置,并尽可能在法权结构比较平衡的基础上实现法权最大限度的保存和增殖。

17.法律关系是根据法律的规定在调整社会关系的过程中形成的人们之间的法权关系,具体表现为权利—权力关系、权利—权利关系和权力—权力关系;在引入义务概念后,所有法权关系都可具体表述为权利—义务关系或权力—义务关系。

18.权是一个整体,法权也是一个整体,它们中每一个构成部分的超常扩张或缩减,,都不会只是其自身的事情,而是一定会引起其它部分(一部分或各部分)的变化。

或许,列举17个命题已经超出了“基础性”的范围,但好在法学不是数学,容许有一定弹性。


(四)法权说的较重要命题


相较于基础性命题,法权说的较重要命题在数量上更多。它们会主要表现为从法权角度对基本概念的次级概念所做的界定、对较重要法现象本质的揭示,或对较重要法现象之间的关系以及它们与外部因素的关联的认识,其中主要有这样一些:

1.汉语权利一词有自己的形成史,至今不包含任何权力的意思;中文法学的权利概念原本同汉语的权利一样单纯;不明不白地将权力含义往权利概念中拉,实际上是污染中文法学的权利概念,也污染汉语的权利一词。

2.从原始的权利权力混沌状态下率先形成的法要素是权力,然后才是权利和剩余权。

3.在公共财产总量恒定的情况下,其所支撑的全部权力的强度取决于权力的集中程度,权力集中程度愈高,强度愈高,反之愈低。

6.私人财产的总量决定权利总量,体量相同情况下权利的集中程度决定权利抗衡权力的强度,或一种权利与其他权力交易或交往中可给对方施加压力的强度。权利愈平均分散于全部个体,强度愈低,否则强度愈高。

7.宪法、法律在本质上是分配利益和财产的工具,分配法权,从而分配权利、权力和规范其运用行为只是其表现形式。

8.法的作用是通过规范、评价法关系主体的权利或权力运用行为并预设行为后果,以维护社会的生存和发展。

9.法的价值在于确立和维护法权分配格局,并维护以其为基础形成的社会秩序。

10.法的实施指法在社会生活中的实际施行,按照法律调整方式的不同可具体区分为法权的行使和相应义务的履行,其中法权行使分为权利的行使和权力的行使,具体表现为权利、自由、个人特权、个人豁免、公共机关职权、权限、公权力、公职特权、公职豁免等的落实和对应义务的履行。

11.法的遵守即守法,指个人、公共机关和社会组织等一切法关系主体以法为行为准则,依照法的规定行使法权和履行相应义务的活动,其中行使法权分为行使权利和行使权力。

12.法律责任是个人、组织等行为主体不适当地行使法权,或未履行相应义务而依法应承担的不利后果,其中不适当行使法权包括不适当行使权利和权力,具体表现为不适当行使权利、自由、个人特权、个人豁免、职权、权限、公权力、公职特权、公职豁免等等。

13.法律关系主体即法权关系主体,在不同情况下具体表现为权利—权力关系的双方主体,权力—权力关系的双方主体和权利—权利关系的双方主体。在引入义务概念后,它们可概括地表述为法权与法义务关系,同时具体表述为权利义务关系或权力义务关系。

14.法律关系客体指法律关系主体的法权指向的对象,具体可区分为权利指向的对象、权力指向的对象。在引入义务概念后,它们可概括地表述为法权与法义务指向的对象,同时具体表述为权利义务或权力义务指向的对象。

15.应该确立法权结构平衡理念。法权结构平衡简称法权平衡,包括三个层次四个方面的内容:(1)法权与法外之权平衡,实即权内部的第一级平衡,涉及哪些权入法,哪些权留在法外的问题;(2)权利与权力的平衡,即个人权利、自由与公共机关职权、权限、公权力等的平衡;(3)权利内部的平衡,包括主体法律地位平等但占有权利的体量差别巨大的个人之间的权利平衡,以及同一个主体享有的不同权利之间的平衡;(4)权力内部的平衡,包括各级各类公共机关间纵向权力平衡(如中央与地方)和横向权力平衡(如同一国家机构的不同国家机关之间)法权配置状态分法权配置平衡状态和法权配置不平衡状态。

16.法权平衡是相关主体依宪法法律应享有的那部分法权没有明显被相对方或相关主体挤占、侵蚀,宪法法律秩序得到有效维持的状态。法权平衡不是等臂衡器(如传统天平)上的平衡,不一定要求两端总量相同。法权平衡是利用杠杆平衡原理,以宪法法律为支点的跷跷板两端玩家的平衡。[13]

17.法治的理想状态是法权平衡,其中最紧要的是权力与权利的平衡,是法权结构多方面平衡的基础。

18.法权平衡分为法权体量(或占比)平衡、法权强度平衡和法权体量—强度综合平衡。

19.法权平衡的另一面是义务平衡,具体表现为法义务与法外义务的平衡、私义务与公义务的平衡,以及个人相互之间私义务的平衡和公共机关间公义务的平衡。

20.在法学基本研究方法层面,法权分析方法可以包容阶级分析方法的内容并使之具有法学的专业特征。

21.法权能力是一个应该有的法学概念,它包括权利能力、权利行为能力、权力能力、权力行为能力四个方面。

或许,较重要命题列举21个已经足够多。它们们中多数都是我在过去四分之一个世纪之久的时段里已发表的论文中提出和初步论证过的。只是,过去都是零散的存在,撰写此文时才有机会整理、集中起来。


(五)法权说的基础性分析模型[14]


本文作者研究法学问题的哲学指导思想是马克思主义哲学,因而遵循的思路和使用的话语属于哲理法学而非经验主义法学。哲理法学和经验主义法学在研究方法上最大的差别在于,前者承认法现象有本质,强调透过现象在尽可能深入的层次上把握相关法现象的本质从而把握相关法现象本身,而经验主义法学根本不承认法现象后面有对法现象起决定作用的本质,因而也不考虑、不运用通过考察和把握法现象后面的本质的方法、路径来认识法现象本身。这是必须说清楚的,因为,下面展示的法权分析模型也好,整个法权说也好,都属于哲理法学的产品。

法权说的基础性分析模型分正反两面,正面是法权分析模型,反面是义务分析模型。法权分析模型呈四个纵行五个横行的格局,在宏观上展示了现实的全部各种财产、各种利益和由它们转化而来的法现象构成的客观世界与记载对此客观世界范围和实质之认识成果的法学主观世界之间的关系,其中的法学主观世界是由权、法权、权利、权力、剩余权五个基本概念构成的。法权分析模型同时也在微观的意义上展示了相应客观世界内部各要素的关系和主观世界内部各要素之间的关系。

从右边数起,第一个纵行由权、法权、权利、权力、剩余权五个基本范畴(概念)排列而成,它们是人感知、研究相关法现象的认识成果,属于这个体系中的主观世界。相对而言,图表中的第二、第三和第四共三个纵行,以及由它们串联起来的要素组成的五个横行,这个经纬网络属于法权分析模型中的客观世界,是法学者感知、研究的对象。在客观的法对象世界里,第二纵行展示的那些基本的法现象是主观世界里的权、法权、权利、权力、剩余权五个概念分别指代的、能够直接或间接为人所感知的研究对象,包括我国宪法、法律直接记载的现象和在宪法、法律中并没有记载但用适当方法能够确认其存在的客观实体(可称法学实体,如法权)。第三纵行标示的是权、法权、权利、权力、剩余权概念分别记录的五类对应法现象后面的利益内容,从唯物主义哲学的角度定位,就是相应法现象的第一级本质。能不能抓住相应法现象的第一级本质,所抓住的内容的准确度如何,取决于研究者的学术能力高低。第四纵行标示的是权、法权、权利、权力、剩余权分别记录的的对五类法现象后面起决定作用的财产内容,亦可谓相应法现象的第二级本质或更深层次的本质。相对于把握法现象的第一层次的本质,研究者准确把握这第二层次的本质更为困难。



“法权分析模型”还分别展示了由五个基本概念构成的主观法学世界和作为其反映对象的三层次客观世界各自内部的关系或联系。读者可以看到,在客观世界内部,同主观世界的权、法权、权利、权力、剩余权五基本概念分别对应的任何实体,都同时在潜在或现实的意义上表现为左边三个纵行分别标示的、同时又在横向上体现出来的三种存在形态:如张三的一部手机,它在法现象层次表现为张三的财产权利;在社会内容、社会关系中表现为张三的利益而不是李四、王五等人的利益,也不是国家的利益;在物质层次则表现为可以用一定货币和货币量标示的私人财产即手机。



“法权分析模型”展示的客观世界(图表中从右边数起第二、第三和第四共三个纵行和其中由虚线连接的15个矩形框),在范围上穷尽了古今中外的全部财产、利益和由它们转化成的全部法现象之间的纵向和横向关系。因此,作为对这些由法现象及其背后利益内容、财产内容构成的客观世界的认识成果的记载,由图表右边第一纵行的五个基本概念构成的主观世界也从逻辑上穷尽了古今中外全部财产、利益和由它们转化成的全部法现象。图表还表明,在构成相应主观世界五个基本概念内部,它们相互间还有这样一些组合关系应该注意:权利+权力+剩余权=权;权利+权力=法权;法权+剩余权=权。模型中主观世界的这种组合关系,实际上也是客关世界对应要素之间的组合关系的反映。

再看法权分析模型展示的法的客观世界和法学主观世界之间的关系。这两者的关系非常复杂,需要专文阐释,但本文可以说明的是,法学主观世界第一位的、基础性的使命,是重建和再现法的客观世界,因此,主观世界的优劣或包含的真理性的大小,不是由主观世界本身决定的,而是取决于主观世界反映客观世界的准确度和深入程度。人们常常说,实践是检验真理的唯一标准,非常正确。在法权分析模型展示的空间里,由第二、第三、第四这三个纵行以及由它们串联起来的要素组成的五个横行,共同构成的经纬网络,是体系中的客观世界,第一纵行是同一个体系中的主观世界。

不过,对于法现象或法学实体来说,张三的手机只是可用以说明问题的最简单实例。在真实客观世界或现实法律生活中,同一实体表现在横向的上述三种存在形态之间的关系要复杂得多,其中尤其应注意的是三者之间“转化”的时间差或可能的外来阻碍、削弱因素对“转化”的消极影响。例如,在一国财产总量基本恒定的情况下,公共机关突然大量、大比例增加财产,在应然和潜在的意义上必然意味着法权结构(权力:权利)中权力的量和占比大幅度提高,同时权利的量和占比必然同时相应地减少。但在实际上,实现从公共财产到权力的转化有一个过程,需要时间,至少公职人员的招聘和培训,办公设备的装备的采购和安装都需要时间。只有新增的公务人员、办公设备和装备安装到位,相关公共机构开始行使职权、权限,新增加的公共财产才算实现了向权力状态的转化。另外,公共机构内部的贪腐、浪费等消极现象会不同程度地减少经费向权力有效转化的数量和比例。因为,公共财产和私人财产之间的相通性,“权钱交易”等腐败现象可以实际上在不同的比例上非法消耗公共财产,减少其向权力转化的量,甚至将已经有效转化为权力的公共财产又间接、曲折地“还原”为私有财产,而被“还原”的权力实际上就退出了权力行使状态,相应削弱了权力,如此等等。

义务分析模型同法权分析模型在结构上是对称的,同样分为主观世界和客观世界,其中各构成要素之间的关系的性质与其在法权分析模型中的各对称部分之间关系的性质也是相同的:在客观世界内部,各行列的要素之间纵向都是相通关系,横向都是转化或还原关系;在主观世界,各要素间也是相通关系,相互之间的包容、被包容关系与它们在客观世界的对称部分之间的关系一致。义务分析模型同法权分析模型之间最大且几乎唯一值得重视的不同是正反两个模型中所有对称要素的内容都完全相反。例如,在两个模型的主观世界,这种正反两面表现为:权-义务;法权-法义务;权利-个人义务;权力-公职义务;剩余权-法外义务。在两个模型的客观世界,这种正反两面在财产层次相应地表现为:一国全部财产-一国全部财产负值;归属已定财产-归属已定财产负值;私有财产-私有财产负值;公共财产-公共财产负值;归属未定财产-归属未定财产负值”,等等。其余可类推或对照观看两表。由于这些规律性联系和对称性,借助上文对权利分析模型两个世界之间和两个世界内容的各要素及其相互关系的描述,有兴趣的人们可非常容易地读懂义务分析模型,故无须赘述。


二、对秦前红教授批评意见的答辩


秦文认为法权说“存在着不少缺陷甚至是比较重大的缺陷”,这是完全可能的。但逐一考察全文指出的主要缺陷,我感到部分原因是法权说当时的文字载体表达不充分,部分原因是秦文的理解偏差造成的。不过,问题都是具体的,容我逐一详细答辩。


(一)法权概念非常必要而适当,但用法权一词实因别无更好选择


秦文认为,法权说存在的第一个缺陷,是“法权”一词原本已用得过滥,现又采用法权一词指称权利权力统一体,容易给人造成文字符号混乱的印象,不易为人们自然地接受和传播。很大程度上确实如秦文所批评的,但这种批评不能否定法权概念的合理性。法权概念之所以必要,首先在于权利权力统一体是一个客观存在的实体,这点是我写不少论文证明过,秦文也承认的。既然如此,这个通过研究者运用抽象思维把握到的实体(可视之为法学实体)就应该有个名称。提出法权一词,首要的考虑是给权利权力统一体命名。在法学教学活动中,我把权利权力统一体比喻为南极大洋上中间凹入水中,只有甲乙两个山头露出水面的一个巨大冰山。从水平面上看去,甲山头与乙山头(如权利与权力)确实是分开的,但在水下面它们是连在一起的,上下构成一个巨型冰冻体(如法权)。所以,我们既应该承认甲乙两个山头的存在和区别,并分别为其命名,又要看到它们是水下相连构成一个整体,是一个统一的客观物理实体,也得给它命一个名,如“双峰冰山”,以便于它同南极其它大大小小的冰山相区别。同理,既然法权是由权利和权力构成的客观实体,那么,它就是非常重要的社会存在,法学界无论如何应该给他它命一个名,不管把它的名称定为张三、李四还是王五。这就像对待一个新生儿,给他/她定个再差的姓名(如阿猫或阿狗)也比他/她没有姓名好。这样看来,法权这个名称不能说有多么好,但它可能确实是法学界迄今能找到并用于为其命名的最不坏的名词。批评应该是建设性的,否则没有意义甚至有害。秦文如果对这个命名没有更好的建议,就应该容忍和暂时接受法权。

其次,法权原来曾用做治外法权的简称,也曾于上世纪50年代译马列著作时被生造出来予以应对无法区分相应德文或俄文词是权利还是法律含义的情况(“资产阶级法权”的起因)。但是,这两重意义上的法权一词已因为其指代对象消亡或被宣告消亡而失去指代对象和内容、成了空壳名词,而这恰恰是为学术界用法权二字命名权利权力统一体创造了正当性和合理性。现在也不时有学者将法律权利简称为法权,但这种情形一目了然,并不妨碍学术界用法权指代权利权力统一体。同一个名词在不同的上下文中指代两个或两个以上实体,这在中外文里都属较常见现象。

另外,作为思维形式,法权概念的内容是人对于权利权力统一体范围和实质的认识,是客观的,法权这个语词只是记录人对于相关客观认识的文字载体。这就是说,秦文实际上是在承认权利权力统一体客观性的前提下讨论记录对权利权力统一体认识的语词载体问题,也可谓权力权力统一体的命名问题。毫无疑问,“法权”二字是可以取代、变化、改进的,可惜的是,秦文仅仅说法权不好,没有给出取代法权的建议或任何其他建设性意见。秦文如果在这方面谈些改进的想法或方向,其自身的学术意义会更大些。


(二)义务的重要性、常见性低于权利权力的判断符合客观实际


秦文认为,法权说存在的第二个缺陷,是“对义务的定位不恰当”,“实际上陷入了自我矛盾:一方面,他承认与权利相应的是义务,与权力相应的也是义务;另一方面他将权利和权力都视为最重要、最常见的法现象,而把义务排斥在外”;“义务既然同时与权力和权利相对应,那就表明它的常见程度等于权利与权力之和,而超过权利与权力两者中的任何一方,既然如此,凭什么说权利、权力比义务更重要、更常见呢?”

要判断秦文说法是否有道理,须先看法权说对义务的定位。确实,法权说基于中国法律制度和各国当代的法律生活实际,认定权利和权力是最重要、最常见法现象,义务其次。但与此同时,法权说承认义务的重要性并给予了它应有的法学地位,这集中表现在从上世纪末起,此说一直将义务定位于法学的七个基本范畴之一。[15]至于说权利、权力比义务更重要、更常见,法权说的主要凭据是:权利、权力与义务,客观上有地位差异,实际上前者是主,后者是从;前者是正,后者是反(或负);前者是面,后者是里;前者是形,后者是影。所以,在作为社会存在的当代各国宪法法律制度中,分配和保障的都是着重于权利、权力,而不是同时着重于义务。如在公民基本权利和义务方面,迄今为止,各国宪法在以不同方式确认或保障公民基本权利的同时,都采用了不列举或少列举公民义务的做法。所以,历史上或当代有作为宪法组成部分的“权利法案”、“人权宣言”、“被剥削劳动人民权利宣言”,但没有任何形式的“义务法案”、“义务宣言”。中国宪法属于比较强调权利义务平衡的一种,但中国宪法整个公民的基本权利和义务一章,正文出现“权利”20次,权利概念范围的“自由”10次,“义务”12次,属于义务概念范围的“责任”为零,实际上权利义务之比为30:12。在普通法律位阶上,我国有《妇女权益保障法》等不少落实基本权利保障的法律,都是突出权利。在权力方面也一样,各国宪法、法律都是突出权力配置,如政权组织形式、政体、单一制、联邦制,这些宪法制度,从文字形式到具体规定,都是纵横向配置“权”、“权力”的,较少或很少提到相应的“义务”、“职责”。结合实际综合地看,在整部中国宪法(2018年官方公布文本)中,电脑统计表明,直接出现指代权利和权力的“权”字102次,但“义务”只出现15次。这些情况非常直观地表明,义务的重要、常见程度低于权利、权力。

另外,绝对不能因为主从相随,正反(负)共存,面子里子相伴,形影不离,就认为主和从、正和反(负)、面子和里子、形和影同样重要、同样常见。这不是事实,不符合实际。就像一件大衣,面子和里子,虽然“终生”在一起,其面子(面料)肯定会比里子(里料)好一些、贵一些,曝光率高一些,更受重视一些。权利、权力、法权与义务、法义务之间的关系,同大衣面子与里子的关系,道理几乎完全一样。


(三)秦文未看清权力识别新标准的优势,故而产生不少误解


秦文写道:法权说“对于权力的定位存在较严重问题”,具体表现是:(1)法权说对权力的新定位“没有消除前面所提及的在社会科学理论上有关权力用语的混乱现象”;(2)“同时这种权力概念还存在外延太狭窄的问题。只有法律权力,不足以适应分析社会生活的需要”;(3)法权说否认西方反对派领袖和豪商巨贾所掌握之权是权力,并反问道,“西方那种反对派政治领袖或比尔·盖茨那种世界级豪商巨贾,他们所掌握的权力难道就不是权力吗?”

无论中外,法学基础性研究最大的难点之一是合理区分权利与权力,这其中包括设立合理的权力识别标准。传统的权力识别标准,是一权当前,马上看其强制力的有无,倾向于把凡是有强制力的权都看成权力,把无强制力的权都看成权利。这样鉴别权力有相当的道理,因为,毕竟权力的核心部分是有组织的公共暴力,由军队、警察、法庭、监狱体现出来。但是,对紧邻的不同事物做识别的真正困难,不在于识别它们各自的核心部分,而在于区分它们的边缘部分。权利和权力既然如法权说所论证的那样,从根本上说是个统一体,那么,造成权力识别困难的根本原因,就不在于秦文所言权力一词有三种用法造成的混乱,而在于权力所体现的利益内容、财产内容与权利体现的相应内容的密切关联性、紧邻性。由于传统的“强制力”识别标准过于抽象、笼统,而且十分表面化,故运用这个标准对权做识别,虽可以较容易地识别其中最典型的那一部分权力,但面对典型权力之外那些为数众多的权,要一一鉴别到底哪些是权力哪些不是,就显得无能为力了。甚至坚持运用“强制力”权力识别标准的学者们,也往往不能彻底贯彻这个原则,如中国父母对未成年子女的监护权,在实践中强制力度是很大的,事实上包含不少暴力强制成分,但他们却都将其视为民事权利。

正是因为传统“强制力”识别标准过于粗放、浅显,数百年来各国法学家面对权力属性和权利属性都不明显的那些权,一直无法从中准确识别、区分出权力和权利。在难以做出鉴别的权中,较典型的有罗马法中的家父权、中国历史上的夫权、社会团体对其成员行为的不同程度的控制权、豪商巨贾掌握的权,还有近期推特封杀时任美国总统特朗普账号之权、中国《民法典》中企业法人的股东会、董事会行使之权,等等。对具体的权的属性做鉴别,关键在于确立合理的识别标准,不能完全以法律文本中采用的概念为准,因为,法律在这些问题上的规定,反映的也是人的认识。面对异彩纷呈的权,每个习惯于运用传统识别标准的法律学者都可以按自己对强制力的理解来认定其中的权力,因而不同学者区分处于权利与权力交界之模糊地带的权的结果,往往大相径庭。个别地看,对权力存在很大认识差异似乎没关系,好像自圆其说即可,但从法学研究的全局看,差别过大,必然的后果之一是在相关的基本问题上无法达成必要共识,甚至往往无法有效对话。

法权说之所以致力于为权力和权利设立新的识别标准,正是为了结束权力与权利不能严格地加以区分的状态。法权说设定的理想的区分目标是,在法的一般理论层次用统一的识别标准衡量,对所有的权都有根有据地做到权利与权力的二元划分。这样,在同一个理论体系中就不会出现在此处被视为权利,而在彼处视为权力的权,同时也没有既是权力又是权利的权,或既不是权利又不是权力的权。

为实现严格区分权利与权力,包括合理识别权力的目标,法权说完全放弃了将强制力作为权力最重要属性的传统识别标准,转而采用了以识别对象的利益属性、归根结底是以其财产属性为主要衡量尺度,同时辅以考虑主体属性的综合权力识别标准或综合性权利权力鉴别标准。法权论者一直使用同时也展现在法权分析模型中的权力、权利综合识别实质标准运用了三个具体衡量尺度,其运用结果体现在相应的三点结论:(1)权力是以公共机关或公共机关委托、授权的组织为主体的权能或资格,但不包括公共机关变换身份以民事主体名义运用之权。这些权能或资格在不同国家的宪法、法律中名称不同,在中国宪法、法律中称为“国家权力”、“权力”、“职权”、“权限”、“公权力”,还有宪法、法律没有用术语加以概括,但参照国际学术界的用语可概括为公职特权、公职豁免的法现象。(2)体现法定公共利益而不是体现个人或法律地位相当于个人的企事业组织、社会团体的利益。以道德(包括私德和公德)维护的法外公共利益不在此限。(3)以政府财政预算等公共资源、公共财产为其物质承载体。法权说设立的这三条权力识别尺度,最根本的是其中第三个尺度。如果我们可以将传统的“强制力”衡量尺度称为权力识别形式标准,那么我们就可以将以财产属性为根本的权力综合识别标准称为权力识别实质标准。当然,还有权利识别实质标准,与权力识别实质标准结合在一起运用,可以将法权分析模型化。

运用权力识别实质标准,我们不仅能够像运用权力识别形式标准一样识别出学术界已有共识的所有显性权力,还能有效识别出运用形式识别标准无法有效识别的权力,甚至可以识别出用同一个名词指代的权的两种不同性质,并把它们分放在权利与权力两种不同的法现象排列中。权力识别实质标准的这种应用优势具体表现在三个方面:

1.对于运用传统形式标准能识别的显性权力,运用权力识别实质标准都能识别,而且识别能力还有大幅富余。在中国,显性权力表现为宪法、法律中载明的“国家权力”、“权力”、“职权”、“权限”、“公权力”。在欧美国家,以英文为例,显性权力指宪法、法律或裁判文书中用power、authority两个名词表达的公共机关权能。相对而言,中国宪法、法律中有规定但未用专门术语加以概括的公职特权、公职豁免方面的内容,以及英美法律文本和判例文书中用privilege、immunity表达且由公共财产维持的内容,都属于隐性权力。用传统形式标准无法识别异彩纷呈的各种权中的隐性权力。

2.运用权力识别实质标准,能有效解决用权力识别形式标准无法有效鉴别各种权何者为权利,何者为权力的问题。前述家父权、夫权、豪商巨贾掌握的权、推特封杀总统账号之权、民营企业中股东会之权,甚至还有父母对未成年人的监护权,虽都有明显的强行性,但按实质标准来鉴别,它们都不是权力,而是权利。因为,在主体、利益和财产全部三个层次上,这些“权”都与显性权力完全不同,但却与显性权利(个人自由、个人人身权利和私人财产权利)没有差别。又如,公职特权、公职豁免本身完全没有显性权力那样的强制性,表面上看起来与隐性权利无异,但若用权利、权力识别实质标准来辨识,它们却并不是权利,而是实实在在的权力,因为它们具有与显性权力完全一样的三个特征。

至于西方反对派领袖握有之“权”是权利还是权力,则要看具体情况,不能一概而论。如果他进入国家代议机关等公共机关担任相应角色,或者从国家预算中领取薪酬,他的“权”属权力;如果他不是代议机关或任何其他公共机关成员、不拿公共机关薪酬,只有民间身份,他运用的“权”就是权利,不是权力。实质质区分对于在理论和实践上合理看待、对待这些“权”提供有用的指引。

3.运用实质标准能揭示在同一个名词掩盖下的权在根本上的不同属性。如在国际接轨意义上,我国宪法、法律中规定的不少合法、正当法现象应该以特权(privilege)[16]一词来描述,它们实际上属于权的范畴。其中较典型的有公民个人基于各种从业执照取得的专业资格、企业法人基于行政许可取得的生产经营资格和人民警察基于工作需要依法优先乘坐公共交通工具的资格等。从文字描述看,这些资格都是特权,用传统形式标准完全不能识别它们是不是属于权的范围,或者即使凭直觉认定它们在权的范围内,也不能进一步识别它们是权利还是权力。但是,如果运用实质标准来看这些现象,我们不仅能一眼看出它们属于权的范围,而且可以轻易识别出公民个人和企业法人获取的相应资格属于权利范畴,而人民警察依法享有的优先资格属于权力范畴。

豁免(immunity)也有同特权一样的问题,需要运用权力、权利识别实质标准来应对。豁免指在法定情况下免除或减轻违法甚至犯罪责任者应负的法律责任。其相关涉及的资格和利益,字面上都是用“豁免”一词来描述或规定,但实际上个人违法、犯罪行为依法获得的豁免(如未满14周岁未成年人的犯罪行为免除刑事责任)属于权利的范围,而公职人员依法享有的豁免(如人大代表在各种会议上的言论免责、外交官的豁免)属于权力的范围。这也是按传统“强制力”标准完全无法区分的,但在权力、权利识别实质标准,可顺理成章、有根有据地加以区分、鉴别。这种鉴别结构符合它们本身的客观性质。

秦文认为,法权说的“权力概念有着诸多缺憾”,但实际上只具体指出了两个方面的“缺憾”。在我看来,导致秦文如此批评的,有法权说当年论述不充分的因素,但主要还是因为秦文作者没花足够工夫阅读和消化那些原本基本写清楚了论著,因而产生了误解。下面具体做回应。

其一,秦文下面这条批评意见没有道理,不能成立:“只有法律权力 ,不足以适应分析社会生活的需要”;“孤立单纯地在法律意义上谈论权力问题 ,难以揭示权力的真谛,也难以全面、深入地解释全部法律现象。”何以没有道理、不能成立?法权说中权力概念的外延虽含盖宪法、法律明示的“国家权力”、“权力”、“职权”、“权限”、“公权力”和公职特权、公职豁免,但确实限于法的范围内。但是秦文作者没有注意到以下相关需要和道理:(1)法学研究的专业化要求法律意义的权力自成一个研究分析单位,因而不应对法律意义的权力与法外各种的“权力”不加区分,即不能将这两类性质不同的现象由同一个概念来表达。确立法律意义的权力概念并不意味着法学排斥或忽视法外的“权力”。恰恰相反,这样做是为了给秦文论及的其他“权力”留下能够更合适地容身和得到关注、研究的逻辑空间。

(2)法权说设定的五个基本概念(权利、权力、法权、剩余权、权)已从正面穷尽了古今中外所有的权,因而这样的理论不可能像秦文担心的那样排拒或遗漏任何可能存在的“权力”现象。秦文认为客观上存在而法权说的权力概念没有纳入其范围的那些“权力”,实际上要么已被法权说归类于权利概念的范围,如比尔·盖茨、扎克伯格等人或大公司那样的“一些事实上的权势”,要么作为法外的影响力或道德影响力被法权说纳入了剩余权概念的范围,如有些国家卸任后的政界领袖(如曼德拉)、道德权威(如印度历史上的甘地、美国的马丁·路德·金),并无任何遗漏。事实上秦文所说到的“权力”,多数在权利概念的范围,例如,“豪商巨贾”、“宗教集团、家族集团、跨国公司,甚至一些行会组织”掌控之权。按法权说确立的权力识别实质标准衡量,它们都不是权力,而是权利。至于说这些权利由于体量大和集中运用而产生了近似于权力的效能和强制力,可能需要动用立法或行政等权力来控制、限制等问题,那的确是值得讨论的,但宜另当别论。

(3)在法权说出现前,法学领域所用到的“权”字,从来没有被提升到法学概念高度,甚至没有被承认为一个法学名词。法权说通过认定权的外延和内涵,将其提升为法学概念,但当年考虑到现代汉语不习惯用单字名词做学术概念的文字载体,而习惯于用两字名词、三字名词,故法权说一度选用“总体权”来解决这个问题。秦文作者没有留意法权说的用意,也没注意尽管“总体权”这个文字载体可能看起来别扭,但并不影响它承载的内容本身的客观性和确定性。法学到底应该用“权”、“总体权”或其他某个更合适的名词记载一国全部财产和一国全部利益的整体现实表现(即法内法外各种各样的权)这一内容,今天仍然是一个有待解决的技术难题。法权说近年来在这个技术问题的解决方案上从“总体权”退回到了“权”,且其英文译法“quan”(权)以及“faquan”(法权)已开始被欧美主流出版机构接受。概念是其客观内容和其语词承载体的统一,客观内容需要合适的名词做载体。但是,有并非一定是最不合适的名词(如“权”或“整体权”)做载体比没有载体好得多。有了它们中的任何一个,相应的内容“一国全部财产和一国全部利益的整体现实表现(即法内法外各种各样的权)”就能进入人的法学思维。

其二,秦文认为,把权力定位于公共机关、准公共机关“所享有的职权、权限”,“完全排斥了公民作为当代社会的主人掌握权力的可能性”。从这个判断可以看出,秦文对代议民主制和法权说的权力理论都存在很深的误解。确实,在代议民主制下,如我国的人大制度下,国家的“一切权力属于人民”(《宪法》第2条第1款)。但要注意,现代宪法中,一切权力的主体是“人民”,这是从政治上做的规定,而且,公民不等于人民,不是直接行使权力的主体,通常仅仅是权力的千万亿个间接主体之一。每个适格的个人只能以人民一分子即公民的资格,通过依法行使相关权利的路径间接参与行使权力。因此,主权意义上的人民的权力,法学上应该放在公民基本权利部分探讨。

一句话,政治上人民的权力是通过法律上公民行使相关权利体现的——这就是代议民主制的真谛。所谓公民的相关权利,首要的和基本的是选举权,有的国家还辅以罢免代议机关代表的权利和参与全民公决投票的权利等。对于人民的权力、公民个人的权利和国家机关的权力三者之间的关系,孙中山早在差不多一百年前就有深入的论述。他将人民作为一个整体的权力称为“权”、“政权”,将国家机构行使的权力称为“能”、“治权”,并反复多次说明公民个人参与行使权、政权的首要路径是行使选举的权利。但他认为这个路径太狭窄,因而又提出了罢免、创制和复决,但所有这些参政形式,都只能以公民行使权利的方式落实。[17]我国宪法规定:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”可见当代中国属于人民的“一切权力”首先和主要也是通过公民个人行使选举、被选举的权利落实的。至于其他“各种途径和形式”,则还有《宪法》第41条规定的向国家机关及其工作人员提出批评建议的权利,以及村民委员会、居民委员会自治等等,无一例外在法律上都是个人行使权利。

另外,根据法权分析模型展示的权力、权利识别实质标准,相应的大体量、高强度的权利仍然是权利,权利不会因体量增加和显现出强制力而改变自身性质变成权力。任何学说都有自己独特的现象分类和分析框架。法权说的法现象分类和分析框架是针对传统中外法理学的弊端提出来的,其最突出的特点和优势,正是对权、权利、权力做分类和识别时不考虑强制力的有无和大小,而是特别注重它们所体现的利益和所依托的财产的主体属性。当然在研究它们的过程中还分别重视它们本身体量的大小和配置平衡。


(四)将权力概念的范围控制在实在法限度内的做法优于其它选择


法权说属于实践法学的范围,是与本本法学相对称的。因此,它的基本概念体系的确立,完全立足于再现、重建现实世界尤其是当代中国的法律制度和基础性法律生活,包括让其中的权力概念尽可能准确地反映实在法和真实法律生活中主要以职权、权限的面貌出现的权力本身的实际地位和效用。对法权说的权力概念,秦文是这样提出批评的:“法权理论中的权力概念只说明了权力的实在法依据,却并未反映权力的真实社会基础,更不能解释全球一体化趋势和网络技术发展所带来的权力现象逾越国界和权力在虚拟空间广泛存在的客观现实”;“仅把权力界定为一个依凭实在法而定的概念”;“法权理论欲以权力权利的分析框架代替传统法学上的权利义务分析框架,而又主张权力主要表现为国家和国家机关行使之职权或权限,这种权力应主要由立法者通过宪法这个载体加以规限,其必然结果便是导致公法和私法不分”;也“不能解释具有强制色彩的权利到底与权力如何界分”等问题。

相信读者通过前一自然段展示的对比文字可以看出法权说的权力概念与秦文的权力观的一大分歧:法权说基于对当代世界特别是中国的宪法法律的规定和法律生活中权力现象的研究和认识形成权力概念,但秦文主张超越法权说圈定的权力现象的范围,把权力概念的外延扩大到宪法、法律之外和国内外一切对个人或组织具有强行性影响力。这让人想起托夫勒借以提出“社会权力”概念的《权力的转移》一书,此书将权力定义为对别人有特殊企图的控制,认为权力主要由财富、暴力和知识构成。[18]我不知道如果像秦文主张的那样定义权力,这种权力概念如何适用于法学研究和法律生活。而且,即使设定这样含义宽泛、脱离实在法的权力概念,但为了适应本学科的研究和法律生活的需要,法学还得基于实在法和现实的法律生活另行定义权力。而且,为了与指代范围极其宽泛的权力概念区分开来,中国法学还是得基于宪法法律的规定设定与之相对应的狭义的权力概念,广狭两义的权力概念还会遇到语词载体如何安排的问题,实际上只能导致问题更加复杂。所以,按秦文设想只能形成一个对法学和法律生活基本无用的社会学权力概念。

在秦文看来,以权力权利分析框架代替权利义务分析框架而又主张权力主要表现为国家机关行使之职权或权限,必然导致公法和私法不分。从秦文的表述看,好像如此一来,立法机关就会滥用权力于民商事领域,把私法拉向公法。这种看法不合逻辑,至少是缺乏必要论证。用权力权利分析框架代替权利义务分析框架是尊重法律实践,让概念体系符合法律生活实际,而权力主要表现为职权(power)或权限(authority),是中外法律制度中的客观事实。贴近法律生活实践和尊重客观法律实际,这是法学作为一门学问应有的品格,朝这个方向演进是法学进步的表现,它不可能成为权力滥用和横行、使私法变得像公法的原因。即使真有这种后果,那也肯定不是法学的一个符合自身品格的改变造成的。因为,法学也好,其它社科学术也好,从来没有也不可能有全面左右一国立法内容和权力走向的威力。

这里还有一个学者如何理性处置学理与某种现实需要的关系的态度问题值得讨论。作为社会的一个成员,人通常是要做职业身份定位的。学者应该重学理,按求真求实的精神把阐明客观的学理和提升自己从事的学科的学术品格放在第一位,至于客观的学理获阐明后可能会有的这种或那种影响,不是学者应该过多考虑的事情,应留给担任其他社会角色的人们去设法应对。学者们按社会分工做学术研究,还是应该像太史公说的那样,“务正学以言,无曲学以阿世”。(司马迁:《史记·儒林列传》)

还要看到,秦文在相关自然段提出的关于权力的问题,基本都是运用以强制力为根本特征的传统识别标准确认权力而形成的。如果不承认这个前提,就没有那些问题,而法权说的权力、权利识别实质标准恰好都不承认强制力的有无和大小与某种权是不是权力有任何关系。因此,秦文在这部分提出的相关问题,按法权说的权力识别标准和逻辑,都不成其为问题,也无须回答。例如,“具有强制色彩的权利到底与权力如何界分”就是实例,因为,法权分析模型直观地表明,不论权利是否“具有强制色彩”,它与权力一样,都是基于利益属性,最终基于财产属性来确定。再说,按权力识别实质标准确认的权力中,有为数不少的种类(如各种公职特权、公职豁免)的强制力低于权利的高强度部分(如大公司因资本体量和集中程度形成的强制力),因而不可比。


(五)确立权、剩余权概念符合理论、逻辑与实践相一致的原则


秦文对于法权说重视实践标准的研究方法和基于这种方法形成的基本概念的批评,存在较明显的认知不足,不能成立。

秦文批评道:“法权理论提出的哲理法学的思想图式 ,似乎过分拘泥于具体的经验或一已的生活感受,如对权利义务的现实地位、理论地位的否定和对权利权力现实地位、理论地位的肯定,都有这种痕迹。”秦文还直接、间接提出了几个颇有分量的质疑:“法权法理的范畴大厦中的许多范畴如总体权、剩余权等缺乏足够的事实依据,不知在现实中所指为何物(何种对象),在它们被作为基本范畴推导出来后,立即就消失了,从此极少出现。人们不禁要问:如此罕见、如此可有可无的概念,能否作为基本范畴存在?难道这不违反现实重要性与理论重要性相适应的原则?”

先看看秦文关于法权说“对权利义务的现实地位、理论地位的否定和对权利权力现实地位、理论地位的肯定”,是否“过分拘泥于具体的经验或一已的生活感受”的问题。确实,法权说重视实践标准,相信法学理论和逻辑,尤其是其中的基本概念和基本命题,首先应该致力于重建、再现或准确反映当今世界尤其是当代中国法律实践和法律生活实际并接受后者检验,然后才谈得上积极影响后者的发展。秦文在此处对法权说的批评,说到底,是指其提出者“拘泥于具体的经验或一已的生活感受”,太重视权力,并认为重视权力、强调权利和权力的学科地位不符合“在宏观的生活实践层面或时空更为广大的社会生活的经验世界”的实际情况。这里涉及的是对法学最基本研究对象的把握问题,相关选择的正确性本身是很难论证的。所以,马克思研究资本主义经济生活,把最基本对象定位于商品,按汉字计算只用了50来个单字,没有做任何论证,可参见《资本论》正文第一自然段。

做这样重大的选择虽然可以不予论证(主要是无法论证,是否确当要靠后来的展开过程和结论检验,最终接受社会实践检验),但学者做这种选择却需要动用自己的全部人生经历、生活体验和理论学术潜能。在这个问题上,秦文作者与我,可能见仁见智,谁也不服谁,但这里我只指明几个基本的事实,请秦文作者和有兴趣的读者关注并认真思考,不急于下结论:不论按马克思主义国家学说还是就客观事实而言,从主体上看,权力就是军队、警察、法庭、监狱;按我国宪法和法律制度,从主体角度看,权力就是全国人大和地方各级人大及其常委会、国务院和地方各级人民政府、中央军委及其统帅的全国武装力量、国家监察委和地方各级监察委、最高人民法院和其下级各级各类法院、最高人民检察院和其下级各级各类检察院;按党规党法,从同样角度看,还有中共中央和地方各级党委,等等。法学上重视权力就是承认、正视和尊重所有这些基本事实。世界范围内看,权力在法律实践和法律生活中的地位同权利的地位相比,不同国家的情况不一样,但两者至少旗鼓相当,而在中国的法权结构(权力与权利之比率)中,权力的体量和强度相对于权利应该说是比较明显的(这很大程度上说是社会稳定的需要)。从法权分析模型这个法学理论工具中,我们可以清楚看到,这是由关于公私财产的体量结构与权利、权力体量结构之间的客观联系决定的,同任何人的个人经验和生活感受没有关系,尽管后者对于学者研究工作的成败和观点的深刻度也有至关重要的影响。

现在再让我在合并同类项的同时稍微调整先后顺序,回答秦文针对权(当年用的名词是“总体权”,后来回归于“权”,但内容丝毫未变)、剩余权概念的理论、逻辑地位提出的三个问题:

(1)权、剩余权是不是“可有可无”?它们“能否作为基本概念存在”?按照马克思主义政治、国家、法律理论也好,基于实际的法律生活看问题也好,研究法律问题或现象,最应该重视其包含的社会的和经济的内容,具体说来就是他们的利益内容和财产内容。法权说为了对法现象进行全面的利益分析和财产分析,选择通过五个概念穷尽古今中外全部利益类型和财产种类。这五个概念中有些是原有的,有些是首创的,原有的需要适应新的理论背景做重新定义,首创的需要做艰苦论证。除法权外,权、剩余权基本上也可以算法权说首创的概念。其中,权指代和反映一国全部财产、全部利益和它们体现的全部法内和法外现象。剩余权指代和反映归属未定财产(或财富,从民法角度看指无主财产,但法理学不适合照搬民法概念)支撑的法外利益和法外之权。从实质意义上说,缺少它们中任何一个,法权说或任何其它法学理论都不可能对法律世界或法律生活做全面的利益分析和财产分析。所以,从理论结构上看,它们每一个都关乎全局,是绝对必要的。而且,它们既然分别体现了全部五种财产、全部五类利益和相应的全部五类法现象之一,加在一起构成五分之二,这个地位本身就说明了它们的现实重要性和理论、逻辑上的重要性。所以,秦文第一个问题的答案很清楚,总体权(权)、剩余权概念绝对必要,而且必须放在法学基本概念、基本范畴的位置。

(2)权(总体权)、剩余权概念(或范畴)是不是十分“罕见”?正面回答这个问题前,必须再次提请秦文作者和读者区分概念的内容和概念的载体,前者是概念的实质方面,后者是概念的形式方面。权的内容方面,如法权分析模型显示的,从法现象层面看,是各种法定的权利、权力和法外之权(如人们常说的道德权利、道德权力、应有的权利、道义权利等),权还可以说是各种场合日常语言的“我有权”、“你有权”、“他无权”等话语中的“权”;权的实质是所有这些法现象和法外现象后面的利益内容和财产内容。所以,权概念的内容,是人们每日每时,睁眼皆可见,举手抬足都能碰到的东西。至于权这个概念的汉语载体“总体权”三字,可能确实是法权说首先用的,为的是给看起来像儿童乳名的“权”一个正式的“姓名”,完全出于善意。这个“姓名”确实不会有很多人看到,且看到的人或许会说不好。行,那就退回去,还是用乳名“权”!相信这时人们会恍然大悟:太常见了!其实,剩余权概念也是如此,其现象层面的表现实际上是“权”的法外部分,十分常见,即法外之权、道德权利、道德权力、应有的权利、道义权利、获得法律制度认可前的默示权力或暗含权力等等,其后面的利益内容和财产内容在法权模型里一望即可知,不再赘述。对于剩余权,现有的法学论著通常称为道德权利,但道德权利一词能够含盖的外延显得太狭窄。出于改善相应研究对象和认识成果的汉语载体,将其提升为学术概念的动机,法权说才改“道德权利”一词为“剩余权”,意思是指权减去法定之权利、权力的剩余部分。对上述情况,法权说当时的作品都交代得很清楚,但文字比较分散,秦文作者如果真下足够工夫收集和仔细阅读它们,本来是轻易能看出来的,但可惜其作者没舍得花工夫仔细读。

(3)把权、剩余权概念作为基本范畴难道不“违反现实重要性与理论重要性相适应的原则”?从(1)、(2)两点我们可以看到,权、剩余权概念具有结构和内容的双重重要性。结构的重要性,是指它们在对法现象进行全面利益分析、财产分析所不可缺少的五个基本概念中占了两席。如果这种分析包括负面利益内容和负值财产内容,把义务概念纳入利益、财产分析范围,那也会在加上义务的全部六个基本概念中占两席,即三分之一。内容的重要性指它们指代的现象在现实生活中的重要程度,这点从本文列举的权、剩余权指代的范围广泛的法现象中可以看以出来。所以,权、剩余权概念作为法学基本范畴完全符合现实重要性与理论、逻辑重要性相适应的原则。


(六)秦文方法和逻辑瑕疵导致了对权利、权力的财产内容的认识偏差


秦文写道:“法权理论……实际上仍有相当大一部分权利或权力与财产的关系没有得到证明。”法权说讨论权利、权力的财产内容,都是按基本权利的通常分类逐项进行的,面上应该基本覆盖到了,不知秦文“仍有相当大一部分”是指哪些?按理,作者说到这里应择其要点做些列举,但可惜未直接列举。但从随后的行文看,作者还是有所指的。下面逐一回答秦文的具体问题:

(1)秦文批评道:“仅仅根据人身权受到侵害依法能获得金钱赔偿,拿钱能够治病、有助于身体健康或延长生命之类现象就断定人身权都有财产内容、而且两者间能够转化、还原,未免过于大胆。”批评他人观点,关键处应使用直接引语,否则读者会怀疑批评者可能误解、扭曲原文、原意,自树“靶标”。秦文对法权说生命权财产内容的描述恰好有将被批评者的原意做变形化处理和自树“靶标”的问题。法权说的权利理论实际上可概括为劳动创造权利说,特别注重直接间接从劳动生产的角度论证权利的来源。对人身权利,不论是其中的身份权还是人格权,法权说都是如此加以论证的,其中较典型的说法是:“姓名(名称)权、肖像权、名誉权、荣誉权等,它们本身就在不同程度上无形地凝聚着主体各种形式的体力、脑力的有效支出,或体现着主体为社会所作的贡献,而这就是他们各自人格权的‘含金量’或它们的财产属性的形成根据”;“从社会平均水平上说,主体的体力、脑力支出愈多、愈有成效,为他人和社会作的牺牲或贡献愈大,其人格权的‘含金量’就愈高,有了适当的实现形式,这些权利也就能按其本身的‘含金量’的大小转化为以货币为代表的财产”;相关作品还以一个青年为例,认定“他的生命权的财产内容通常由这样几个方面构成:他生命的孕育、身体成长过程所耗费的衣食住的支出,他人进行和自我进行的生活关照(这也是一种劳动),他受教育所支出的费用,他受就业训练所支出的费用”,等等。[19]如果说这个过程讲的是劳动成果向权利的转化,那么,还原不过意味着财物的损害赔偿或权利的有偿转让。另外,原文也没有“拿钱能够治病、有助于身体健康”之类的街头路边话语。所以,秦文所批评的对象,根本不是法权说关于人身权利财产内容的观点和论据。

秦文在另一处也犯了上面同类的忌讳,不过程度稍微轻一点儿。秦文写道:法权说“从利益入手解释一切宪法现象”;“将利益尤其是经济利益作为解释宪法现象乃至整个宪法制度的万能之匙”。这两句属于过度夸张以致明显偏离真相的用语,学术论文不适合采用。法权说中真实的情况是,经济利益只是直接被用于解释各种基本的法现象,在形成基本概念后再用于界定其他重要法现象和表述基本命题,但此时经济利益是被间接使用的。对此,本文整个第一部分交代了法权说的几乎全部要点,我相信这八千来字的篇幅能表明法权说并非“从利益入手解释一切宪法现象”。

不过,话又说回来,如果从直接、间接双重意义上说,“将利益尤其是经济利益作为解释宪法现象乃至整个宪政制度的万能之匙”是应该得到肯定的做法。因为,利益、特别是经济利益,确实是每时每刻贯穿于个人和社会活动的全过程,衣食住行、吃喝拉撒,无处没有利益、经济利益贯穿其中。为自己的利益、为他人的利益、为单位的利益、为国家的利益、为社会的利益,人们每天的行为有哪一个能够脱离这几个目标?

(2)秦文这样批评法权论者:“说政治权利有经济内容 ,无异于说行使政治权利就是为了捞取个人的经济好处”。不论是法律现象,还是其他客观现象或客观事物,都有某种属性,而且通常一种现象有多种属性。政治权利的经济属性是客观存在的,这点在前引《再论法理学的更新》一文中有详细证明。“政治是经济的集中表现”;“政治同经济相比不能不占首位。不肯定这一点,就是忘记了马克思主义的最起码的常识。”[20]其实,政治如何反过来决定经济,我国1949年以来70余年的政治与经济关系史给我们做了绝妙而鲜活的诠释。认为作为经济集中表现的政治的重要组成部分政治权利没有经济内容,显然是不正确的。

学者说出政治权利的经济属性,只是说出自己的认识,不能认为此举“无异于”推动或主张人们做什么不做什么。这就像面对柜台里的刀具,营业员对众人说,这刀很锋利。此时张三可能想买一把切肉,李四可能欲买一把用于花园整枝,王五可能想买一把行凶,而此时来了一警官,不由分说就把营业员铐起来带走,认定他说刀锋利“无异于”要顾客买去杀人。可以想见,法官和普通正常人通常都不会认同这警官的逻辑。秦文又说,“人们行使被选举权

,想方设法想要当选某个职务……不是也不可能是通过这个途径使自己的钱包鼓起来。”可问题是,谁说过当选某个职务就等于追求使自己私人的钱包鼓起呢?说出被选举权有经济内容等同于鼓励人们运用被选举权私人发财——这又是上面那种说不通的“无异于”逻辑在作怪!秦文在这方面所举的一些例子,都是顺这类怪怪的逻辑推导出来的。

(3)谈到权力强度,秦文说:“对于权力来说也是一样:在相同条件下,有关公职人员威望和能力不同 ,权力行使的实际强度往往有很大的不同。这种常见的情形也是对权力强度由公共机关掌控的财产多寡决定的论点的有力批驳。” 法权说总是在权力体量基础上谈权力强度的,有代表性的论点是:“国家机构、官吏、军队、警察、法庭的数量、质量等体现权力强弱的客观指标,都是同国家从社会抽取的财产的多少相对应的,也只能靠这些财产来维持;没有相应的财产做保障,法律赋予国家无论多少权力都是没有意义的。”[21]在权力体量一定的情况下,权力集中程度决定权力强度,所以当时认为应“适当分散权力以降低权力的强度”。[22]秦文所言“在相同条件下”是不是指在权力体量相同的条件下?如果是,那实际上是基于法权说设定的前提在讨论问题,在这个前提下,“有关公职人员威望和能力”对于权力强度确实有一定程度的影响,但这不可能是“对权力强度由公共机关掌控的财产多寡决定的论点的有力批驳”,因为,秦文实际上已经承认“公共机关掌控的财产多寡”是形成权力强度的基础性因素。如果秦文所言“在相同条件下”不是指权力体量相同,那就意味着在打算在包括权力体量差距巨大的情况下谈论“有关公职人员威望和能力”对权力强度大小的影响。此时,后者会显得太过于微不足道。这好比在超重量级拳手与超轻量级拳手比赛时,谈论后者的信心和技巧对于获胜的意义——在理论上的意义是正数,肯定略大于零,但不足以影响结局。秦文此处显然是在拿一个相对次要的、偶然性很大的因素否定基础性的、决定性因素的地位和重要性。

秦文最后还谈到“宪法观念……是维系社会整合 ,保持法治体系统一的重要因素,法权理论却几乎只字未提”。确实,未论及宪法观念的意义和功能是法权说早期的一个疏忽。对于秦文这方面意见,法权论者一直记着,法权说也一直在尽力弥补中。


三、几点初步总结


本文在介绍法权说要点和同批评文字对比基础上较系统回应了秦文的全部批评,下面再进一步谈几点感想,作为本文的总结。

1.秦文,尤其是其对法权说的批评内容,有力地促进了被批评者对相关论题的思考,因此,如果说本文对法权说的内容有所充实,那首先应归功于秦文的推动。法学的基础理论即法的一般理论,它的首要功能应该是合理而周延地解释各种法现象。合理最起码的要求是说得通,近情理,不用超学术超逻辑地强说硬撑。周延的要求是解释范围能够覆盖私法现象、公法现象和根本法(宪法)现象这现实的法律生活的三大组成部分(国际法性质不同,另当别论)。从这个意义上说,迄今为止,我国还没有可资运用的法的一般理论。

改革开放四十多年来,我国出版了大量的法学基础理论教材和法理学教材,但都有不能合理、周延地解释公法和根本法现象的短板。现今以高等学校法理学教材为代表的中国当代基础法学研究成果中的主要理论元素,[23]基本上只是重复了清朝末年和1910-1940年代的基础性话语,虽然充实了许多适应当今环境的文字阐释。所以,今日我国基础性法学最基本的概念仍然是中国1920-1930年代确认和通行的权利和义务,最基本的命题仍是早年从欧洲辗转传入中国,到1920-1940年代已成为通说的这样一些提法:“现代法律基础的观念,在于权利,此不待烦言者也”;[24]“‘法学者,权利之学也’”;[25] “法律为权利之规定,法律学为权利之学”;[26]“法律乃建立于权利并义务两者之上”;[27]“法学是权利义务之学”等等。[28]而且,自1904年梁启超论及“近世各国法律不取义务本位说,

而取权利本位说”,“以权利为法律之本位”之后,[29]法的“本位”问题的讨论在1930年代即已经到达高潮,以至法“本位”迭出,由“权利本位”而“义务本位”,而“社会本位”等。[30]而且,改革开放四十多年来,法学界似乎整体上刻意回避清朝末年和民国时期的主流学者和著作已经对至今仍然被视为研究前沿的“权利本位”、“义务本位”、“社会本位”等范式的基本内容做了较系统论述,其中有代表性的论著有前引张知本著作和1930年代北京大学法律系的《法学通论》教材。[31]实际上中国改革开放后关于权利义务和权利本位、义务本位、社会本位的论说,都是搬用和进一步发挥清末、民国法学话语的表现。

以权利义务为核心范畴,从权利义务角度解释所有基本的法现象——这些“自罗马法以来,世人所毫不致疑(原文——引者)之权利本位”主张,[32]都是萌芽于罗马私法、产生和适应于自由资本主义时代的法理论,在世界进入20世界30年代后就基本失去了现实的法现象解释功能。因为,从那时起资本主义社会和社会主义社会的国家机构都在不同程度上介入经济生活,权力现象突出到了与权利平起平坐、甚至超越权利现象的程度。这是世界历史性的法律生活格局变化,以权利义务和权利本位为核心的话语没法适应这种变化,而以权利权力和法权为核心的话语出现并尝试适应新的法律生活模式。法学理论或法哲学研究领域也不可避免地由此开启了某种形式的竞争,“权利本位复兴范式”与“法权说”两种提法的对立,是上述竞争在中国的具体表现。人们不妨加以观察比较,看哪种话语体系更能反映中外法律生活现实或法律实践。

在法权说实际遭遇冷冻式应对策略的学术背景下,任何质疑、批评法权说的学者和作品,都实际上参与和推动了权利本位复兴范式向新的法学基础理论模式(不一定是法权说,此说只算应选者之一)的转型。改善法学基础理论是所有法学二级学科学者都不可回避的话题,因为大家都是其产品的消费者。法权说的提出者论证此说,起始时的动力其实是因为权利本位复兴范式不具有公法学和宪法学解释功能,他不得不寻找替代品。法学基础理论是所有法学者的公域,主要从事部门法学研究的学者做法理研究,相当于做法学公益。在这个意义上说,秦文及其作者同此前率先关注和批评法权说的学者一样,[33]通过批评或评论客观上推动了法权说的成长,有助于中国法学基础理论的转型换代。对个人来说,是给我提供了宝贵的思考材料和得以进一步发挥见解的论题。

2.有新概念新名词,才有新的学术思想,因此,中国法律学者应有勇气按理性的要求提出和接受新概念新名词,这是中国法学进步的重要条件之一。恩格斯说过:“一门科学提出的每一种新见解都包含着这门科学的术语的革命。化学是最好的例证,它的全部术语大约每二十年就彻底变换一次,几乎很难找到一种有机化合物不是先后拥有一系列不同的名称的。”[34]这话是对学术发展规律的精辟总结,有普遍的真理性。化学是这样,法学和其他任何学科在很大程度上也是这样。若构成一个学科理论模式的基本范畴中无一个实质性新概念,无一个新的基础性命题,所有的基本概念和基本命题都是一个世纪甚至更早以前的,那么,据此就足以判断其中不可能包含任何真正的学术新思想。

但是,一个学科的新概念,不仅其内容要反复提炼,语言载体的选择也难免有周折,特别是在没有新现象新实体命名规则的社会科学领域。在社科领域,碰到新名词,首先应该想到的是它到底是不是指代着新实体、新对象,如果答案是肯定的,那么,不论我们多么不习惯它,都应该正面看待它,因为,重要的是对象、实体的客观性,只要有客观性,它就可能是有关学科的“丑小鸭”。法学基础理论要转型,不仅要勇于提出和论证新的基本概念、基本命题,还要有勇气接受这些新东西。当我知道宪法、法律、政治、政策、方针、时间、政党、共产党、资本主义、社会主义、辩证法、唯物主义、唯心主义、革命、政府、原则、民主、自由、平等、义务、解放、科学、思想、资本、阶级等数量巨大的汉语名词来自日本时,[35]我就感到当代中国法律学者自己提出新概念时和接受国人自己提出的新概念时可能都过于谨慎。

希望秦文作者和读者能看到,从“总体权”到权、从“社会权利”到法权, 从对义务没有对应研究到形成义务分析模型中的义务系列的基本概念和次级概念,二十余年的历史,正是相应法权说新概念体系从传统和新兴权利本位范式话语体系中痛苦挣扎求新生的“涅槃”过程。相信时间会证明,这个过程绝对不是表面上看起来的那样混乱,而是包含着早应该来到的中国基础性法学的新生。

3.如果将法权说比拟为一幅色彩斑斓的投影画面,那么,它的底色一定是代表经济利益的色彩,这是可经验地感知的真实,绝对不是人们凭主观感受通常容易疑心的那样,是法权论者故意把历史唯物主义应用到极致的结论。认识或承认这一点,对法律学者深化自己的研究非常重要。马克思在谈到一个心理学派的见解时评论道:“它正确地猜测到了人们为之奋斗的一切,都同他们的利益有关”。[36]对任何人和任何社会集团来说,在所有的利益中,最基本最重要的是经济利益,其它利益要么处在次要、更次要的位置,要么属于法律不保护也无法提供保护的利益,比如同爱、同友谊、同其它感受有关的人身的和精神的利益。

经济利益对法现象的全局性贯穿作用,可以用一幅在有底色的屏幕上投射不同色彩的光形成的五彩缤纷的画面来做比喻。根据加色模式(RGB模式),如果屏幕的底色是绿色,那么:向上投射蓝(紫蓝光)光,叠加显示的是青色(绿蓝、水蓝);向上投射红光,叠加显示的是黄色;向上同时投射蓝光和红光,叠加起来是白色;只有没有被投射任何其它色彩光线的地方屏幕能保持原有的绿色,而对于一幅表意复杂的画面来说,能容许保持屏幕本色的地方客观上是不多的。对于看“门道”而不是看“热闹”的行家来说,他们应该能够透过不同色彩叠加后的画面,“看见”画面上被一种、两种甚至更多种色彩遮盖的底色。经验主义法学不讲究这些,但包括马克思主义法学在内的哲理法学将其看作独门绝技。所以,中国法学的研究者不能不重视这种看待基本的法现象的方法。

4.期盼中国法学界能看到权利、权力识别实质标准的必要性和技术优势。基础性法学研究的前沿,始终会关注最基本的法现象,研究最基本的法现象本身,然后是以它们为中心形成的场域、相互关系。或许,这类似于理论物理始终在寻找所谓基本粒子,在研究量子、光子、强子、原子核,而不研究更大的实体及其相互关系。种种常识表明,把研究集中在权利、义务或权利、权力,都是比较合理的,差别只在于哪一种选择更合理、更能再现或准确反映现实的法现象世界的真实图景。基于这种标准看问题,法学基础理论核心的内容是确认、研究最基本的现象本身,其次是它们的相互关系(如果最基本现象在一个以上的话),再其次是研究数量略多的基本的法现象及其相互关系。再往后、更多和复合型法现象本身及其内部关系以及它们与基本、最基本的法现象的关系等等,虽然也可谓法理学,但那都是法理学的外围。如果不是在核心领域无力推进自己的研究或有一些应用性考虑,法学基础理论研究人员是不会太愿意做边缘性课题的。

权利本位复兴范式和法权说都重视权利,都承认权利是两个最重要法现象之一,差别只在于对另一个最重要法现象的认定:前者选择了义务,后者选择了权力。然而,这就意味着要研究和区隔它们三者,先搞清楚它们的区别,在理论、逻辑上把它们清楚分开。严格区分它们、认清它们的区别,是查明、解说它们联系的前提。就真实的法学史来看,区分权利与义务、权力与义务,虽然也不能说容易,但从来不是很困难的问题。所以,真正的困难在于严格、系统、合理地区分权利与权力。我以为,这是一个数百年来中外法学界都没有解决好的第一号法学难题,它的存在严重影响了人们对权利和权力本身和它们两者关系的认识。因为,不能严格区分它们意味着无法精确锁定研究对象。

但是,是什么因素妨碍了严格、系统、合理地区分权利与权力?我以为,“责任”就在上文多有论及,那个能够起些作用,但又不能适应当代法学研究需求的权力“强制力”识别标准,即权力识别形式标准。为了严格、系统、合理地区分权利与权力,推进法学的基础性研究,我郑重推荐法学研究和学习者尝试使用权力识别实质标准,即以权的财产属性和利益属性为根本标准识别权力,从而也区分权利与权力。

期待秦教授和关心以上话题的读者对本文难免会包藏的错谬不吝批评指正。


注释:

[1] 作者简介:童之伟,博士,华东政法大学教授、湖北民族兼任特聘教授,博士生导师,主要研究法哲学、中外宪法。

〔*〕本文系待结项的国家社科基金重大项目“人民代表大会制度理论创新研究”(批准号14ZDA014)最终成果的一部分。

[2] 秦前红:《评法权宪法论之法理基础》,《法学研究》2002年第1期。

[3] 对当代世界各制定法国家的法律,2006年以来作者一直采用三元分类:私法;公法;根本法(或宪法)。本文仍采用法律三元分类法。

[4] 其中有代表性的论文有:《用社会权利分析方法重构宪法学体系》(《法学研究》1994年第5期),《再论用社会权利分析方法重构宪法学体系》(《法学研究》 1995年第6期);《论阶级分析方法在宪法学中的合理定位》(《中国法学》1997年第4期),《论宪法学新体系的范畴架构》(《法学研究》1997年第6期)。有代表性的著作为《国家机构形式论》(1997年武汉大学出版社初版,2014年北京大学出版社第2版)。

[5] 有代表性的论文有:《论法理学的更新》(《法学研究》 1998年第6期);《权利本位说再评议》(《中国法学》2000年第6期)。

6这方面的论著主要是

:《再论法理学的更新》,《法学研究》1999年第2期);《法权中心的猜想与证明》,《中国法学》2001年第6期;《法权中心说补论》,《法商研究》2002年1期。

[7] 指汇集编纂前引论文、文字形成的《法权与宪政》一书,山东人民出版社2000年版。

[8] Tong Zhiwei, Right,Power,and Faquanism:A

Practical Legal Theory from Contemporary China,trans.Xu Ping,Leiden,Boston:Brill Academic Publishers,2018.与该书引言对应的中文部分的主要内容已经发表,见童之伟《中国实践法理学的话语体系构想》,《法律科学》,2019年第4期。全书的中文版预计会于2021年在北京出版。

[9] 从与国际接轨的角度看,通过考证照获得的资格和通过申请官方许可获得的资格是个人特权,在法定条件下个人的违规甚至不法行为可免除法定责任的情况属个人豁免。两者实际上都是个人权利的表现形式。

[10] 指各国法律都或多或少规定了担任公职的相应保障,包括但不限于外交官享有的外交特权和外交豁免。

[11]

此处列举的基础性命题中有几条在《法权中心主义要点及其法学应用》(童之伟,《东方法学》2011年1期)一文中初步讨论过,这里重提,内容和表达方式都做了更新。

[12] 这里的公共利益指法律承认和保护的公共利益,不同于由道德(包括公德和私德)维护的公共利益。

[13] 按这种比喻,跷跷板下面的支点是宪法和法律,相关主体是跷跷板两端的玩家,而具体玩家不同,支点与跷跷板的连接处往往也不同。平衡意味着跷跷板处于水平状态,倾斜意味着失去平衡,倾斜度相当于失去平衡的程度。平衡完全被倾覆则是指一端玩家的重量大到使跷跷板一方一段着地,同时另一方玩家因重量太轻被抬空至最高点。相对而言,轻度和中度的法权结构不平衡可谓基本平衡,有别于宪定、法定法权结构严重不平衡和法权结构被倾覆。

[14] 基础性分析模型分为:1.“法权分析模型”,其初级版本首次发表于《宪法学社会权利分析模型的思想蕴含》一文,本文展示的是几乎所有细部都经过了修改完善的新版本,它适应了将法权说调整为法的一般理论的需要。2.义务分析模型,可以理解为法权分析模型的背面或反面,两者内部要素关系的性质一样,但内容相反。义务分析模型专为本文制作。

[15] 参见童之伟:《论法学的核心范畴与基本范畴》,《法学》1999年第6期。

[16] 我国《宪法》第5条中规定,“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这里的特权是法外特权。但在国际接轨的意义上看,我国宪法、法律中存在大量合法、正当的特权。

[17]  孙中山:《民权主义》,《孙中山选集》上册,黄彦编,广东人民出版社2006年版,第546-592页。

[18] [美]阿尔文·托夫勒:《权力的转移》,吴迎春、傅凌译,中信出版社2006年版。

[19] 童之伟:《再论法理学的更新》,《法学研究》1999年第2期。

[20] 列宁:《再论工会、目前局势及托洛茨基同志和布哈林同志的错误》,《列宁选集》第4卷,人民出版社第407页。

[21] 童之伟:《再论法理学的更新》,《法学研究》1999年第2期。

[22] 童之伟:《法权中心说补论》,《法商研究》2002年第1期。

[23] 如本书编写组:《法理学》,人民出版社、高等教育出版社2010年版。

[24] 牧野英一著:《法律之进化与进步》,朱广文译,中华书局1928年版第8页。

[25] 李景禧、刘子松:《法学通论》,商务印书馆1934年第一版、1935年第二版版,第9页。

[26] 欧阳谿:《法学通论》, 上海会文堂编译社 1933年版, 第 241 页。

[27] 龚钺:《比较法学概要》,北京:商务印书馆,1947年,第164页。

[28] 何任清:《法学通论》,北京:商务印书馆,1946年,第119页。

[29]  梁启超:《论中国成文法编制之沿革得失》,《饮冰室合集·文集第6册》,中华书局2015年版,第1416—1417页。

[30] 张知本:《社会法律学》, 上海法学编译社1931年版, 第54-63页。

[31] 李景禧、刘子松:《法学通论》,商务印书馆1934年第一版、1935年第二版版,第49、第193-220页。

[32] 李景禧、刘子松:《法学通论》,商务印书馆1934年第一版、1935年第二版版,第49、第193页。

[33] 这些学者和论著有:刘茂林,《也谈宪法学体系的重构——评社会权利分析理论之争》,《法学研究》1995年第5期;赵世义、邹平学,《对〈用社会权利分析方法重构宪法学体系〉的质疑》,《法学研究》1995年第6期;刘旺洪,《权利本位的理论逻辑——与童之伟教授商榷》,《中国法学》2001年第2期。

[34] 恩格斯:《资本论》英文版序言,《马克思恩格斯文集》第5卷,人民出版社2009年版,第33页。

[35] 陈力卫:《东往东来:近代中日之间的词语概念》,社会科学文献出版社466-481页       。

[36] 马克思:《关于新闻出版自由和公布省等级会议辩论情况的辩论》,《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1995年版第187页。



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文章来源:本文转自《学术界》2021年第2期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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