刘贵祥:民法典适用的几个重大问题

选择字号:   本文共阅读 837 次 更新时间:2021-01-11 18:47:01

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​刘贵祥  

  

   民法典作为新中国成立以来第一部以法典命名的法律,具有鲜明的中国特色、实践特色、时代特色,其颁布实施具有重大的现实意义和历史意义。本文以习近平总书记关于切实实施民法典的重要讲话精神为指导,就民法典适用中的几个重大问题与大家交流学习体会。主要讲四个方面的问题:一、民法典的总体架构;二、民法典的规范性质及识别;三、民法典的溯及力;四、民法典与其他法律规范的关系。

  

   一、民法典的总体架构

   (一)从立法体例上看,民法典采取的是民商合一的立法模式

   在大陆法系,民法典在立法体例上可以分为民商分立和民商合一。采取民商分立的国家主要有德国、法国和日本等,其特征是在民法典之外制定单独的商法典。这些国家民法典与商法典并存并非偶然,有其历史原因。采取民商合一立法模式的国家主要是意大利、瑞士,另外还有我国台湾地区。民商合一被认为是现代民法典编纂的一种趋势。民商合一立法体例又可区分为完全民商合一和不完全民商合一。前者将商法的大部分内容统统纳入民法典之中,后者则是将商法的一部分内容纳入民法典,同时在民法典之外,还存在大量的商事特别法。我国在民法典之外未另行制定商法典,而是制定了大量的商事特别法,如公司法、证券法、破产法、保险法、海商法等。此外,我国知识产权立法已经形成相对独立的领域,没有纳入到民法典 ;劳动法已经社会化,成为社会法的组成部分,也没有纳入到民法典。因此,我国民法典应属于不完全的民商合一立法体例。全国人大常委会王晨副委员长在 2020 年 5 月 22 日所作的民法典草案说明中明确指出:“我国民事法律制度建设一直秉持‘民商合一’的传统,把许多商事法律规范纳入民法之中。编纂民法典,进一步完善我国民商事领域基本法律制度和行为规则,为各类民商事活动提供基本遵循,有利于充分调动民事主体的积极性和创造性、维护交易安全、维护市场秩序,有利于营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境,推动经济高质量发展。”

   民商合一立法体例贯彻到我国民法典的方方面面,尤以总则编和合同编的表现最为突出,例如:一是没有采取社团法人和财团法人的传统分类,而是将法人区分为营利法人、非营利法人以及特别法人;二是将大量商事合同作为典型合同纳入合同编,如保理合同、融资租赁合同、仓储合同、行纪合同等;三是将代理制度统一适用于民事代理和商事代理。尽管我国民法典采取的是民商合一,但应注意到,商事交易更加注重效率和交易安全,在法律适用上有其一定程度的特殊性。在此就几个相关的法律问题作一探讨。

   1.关于商事法律中的外观主义

   应特别注意,外观主义系民商法上的学理概括,并非现行法律规定的原则,现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则。对此,最高人民法院 2019 年 11 月颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会纪要》)已经进行了阐释,主要涉及民法典第一百七十二条关于表见代理,第六十一条、第六十五条、第五百零四条关于法定代表人代表权以及第三百一十一条关于善意取得的规定。实践中,应当依据有关具体法律规则进行判断,类推适用也应以规则设定的情形、条件为基础。同时,关于外观主义还应注意 :一是外观主义是为保护交易安全设置的例外规定,一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观而进行的民商事交易行为,不应适用于强制执行及其他非交易行为。在认定实际权利人与名义权利人的关系上,应注重财产的实质归属,而不应单纯地看其公示外观。二是从民法典规定看,外观主义可以区分为意思表示外观与权利外观,前者涉及合同效力的判断,如表见代理、表见代表,后者涉及物权的变动判断,如善意取得。三是适用时应准确把握外观主义的适用边界,避免泛化或滥用。

   2.关于商事代理

   在民商分立的立法体例下,往往区分民事代理与商事代理。从商法意义上而言,商事代理是指代理商在不受雇佣合同约束的前提下,以自己或委托人的名义,为委托人或买或卖或提供服务,并从中取得佣金的经营性活动,常见的如运输代理、销售代理、采购代理等。商事代理以营利为目的,以代理为职业,从事代理业务既可以自己的名义,也可以被代理人的名义。由此可见,商事代理虽与民事代理有所区别,但本质特征相同,故民法典关于民事代理的规定同样适用于商事代理。就商事代理中的非显名代理而言,可以援用民法典合同编第九百二十五条、第九百二十六条所规定的隐名代理或者间接代理处理因此发生的纠纷。

   职务代理不同于商事代理,商事代理中的代理商一般是独立的商事主体,与被代理人不存在劳动关系或者雇佣关系。而职务代理中的代理人在法人或非法人组织中担任职务,一般与被代理人存在劳动关系或者雇佣关系,并依据其职权对外实施民事法律行为,后果由法人或非法人组织承担。关于职务代理的规定最早见于 2017 年颁布的民法总则,民法通则、合同法对职务代理都没有作出规定。民法通则第四十三条从企业法人责任的角度规定,企业法人对其法定代表人或其工作人员的经营活动,承担民事责任,似与职务代理有一定的关联,但严格讲并不属于对职务代理的明确规定,而且民法通则第四十三条的规定并未区分代表行为与代理行为。民法典第一百七十条保留了民法总则的规定,应注意以下几点 :

   第一,民法典将职务代理规定在代理一章中的委托代理一节,从体例安排上看,似乎是有意将职务代理作为委托代理的一种特殊情况。对此,宜解释为职务代理属于委托代理的特别规定,应按照特别规定和一般规定的关系适用。只有关于职务代理的规定不能解决所要处理的法律问题时,才可以适用关于委托代理的一般规则。

   第二,职务代理中代理人只要在其职权范围内实施代理行为,无须法定代表人再次授权,即应视为被代理公司的行为。职务代理在实践中最典型的情况是建设工程项目经理行为,其在建设工程中的签字,一般都视为职务行为,对外由其所在的企业承担责任。其他如采购员代表公司采购、销售员代表公司销售等。

   第三,从民法典第一百七十二条的规定看,一般委托代理情况下的表见代理,以“相对人有理由相信行为人有代理权”为构成要件,也就是说,一般委托代理中的表见代理,不仅要求相对人不知道或不应当知道行为人没有代理权,还要求相对人有理由相信行为人有代理权。对于法人工作人员超越职权范围的后果,民法典第一百七十条第二款规定,“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人”。此规定是为了解决职务代理情况下的表见代理问题,但使用了“不得对抗善意相对人”的表述,在表述方式上与表见代表类似,可视为是委托代理情况下职务代理的特殊规定。这也就表明,如果相对人不知道且不应知道法人工作人员超出职权范围,此时法律后果则由法人承担。至于如何判断相对人是否知道或应当知道法人工作人员超出职权范围,则要结合交易习惯、交易类型或者规模、常理等综合判断。

   3.关于平等原则下倾斜保护问题

   民法典在抽象人格基础上,形成民法上的平等原则,同时为实现实质平等作了一些特殊规定。这些规定侧重保护非商事主体利益,多是对弱势群体的保护,体现的是维护社会公平的价值取向。

   例如,民法典第四百九十六条至第四百九十八条关于合同格式条款的规定,相较于合同法的规定,主要有两点变化 :一是规定格式条款提供者未尽到提示、说明义务,对方可以主张这些与其有重大利害关系的条款不成为合同的内容。二是在“免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”导致格式条款无效前加上限定词“不合理地”。这是对合同法第四十条规定的进一步完善,在认定格式条款无效时不再一刀切,而是综合考虑交易性质、双方风险负担等情况。

   再如,民法典第八百零七条保留了合同法第二百八十六条关于建设工程价款优先权的规定,也体现了对弱势群体的保护。

   关于建设工程价款优先权的性质问题,一直存在争议,有观点认为是一种法定抵押权,还有观点认为是一种法定优先权。从民法典的规定来看,典型合同这一分编先规定加工承揽合同,接着规定了建设工程合同,并且在建设工程合同一章最后一条规定“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定”。由此,可以将建设工程合同视为特殊的加工承揽合同,故有人将工程款优先权解释为不动产留置权,这是法理上的一种解释路径,但从留置权只适用于动产而不适用于不动产的规定来看,理解为留置权似也有不妥。

   关于建设工程价款优先权的顺位,最高人民法院 2002 年 6 月出台的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定,“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权”,“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的优先受偿权不得对抗买受人”。据此批复,可以得出这样的结论:商品房消费者的权利优先于建设工程价款优先权,更优先于抵押权。民法典第四百零六条对物权法第一百九十一条进行了修改,在规定抵押物可以转让的同时,明确了抵押权的追及效力。这一立法变化是否将导致上述批复与民法典规定的不一致?对此,在司法解释清理时有必要进行充分论证,审慎定夺。实践证明,这一规定有效保障了弱势群体的生存权,实现了政治效果、社会效果和法律效果的统一,具有正当性与合理性。值得注意的是,民法典第四百零四条关于动产抵押权对抗效力的限制性规定,亦即“以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”,显然没有区分是否办理动产抵押登记,即使已经办理抵押登记,抵押权人的权利也不能对抗符合条件的买受人,故有人主张在保护商品房消费者问题上类推适用或参照适用这一条款,笔者认为有一定道理。

   此外,关于是否可以约定排除建设工程优先受偿权问题,实践中颇具争议,多数意见认为法律规定建设工程优先受偿权的目的在于保护建筑工人等弱势群体,如果允许发包人与承包人约定排除建设工程优先受偿权的适用,则会使这一法律规定的目的落空,因此不应允许约定排除适用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第 23 条就采纳了这一意见。

   再如,民法典第六百七十条关于砍头息的规定。民间借贷作为国家金融的补充,对缓解中小企业融资难题、优化市场资源配置发挥了积极作用,有其存在的合理性和必要性,需要保护,当然也需要规范。在民间借贷中,贷款人通常处于优势地位,有的贷款人为了确保收回利息,在提供贷款时预先扣除利息,借贷人的借贷金额实际上是扣除利息后的金额,这加重了借款人的负担。民法典第六百七十条明确规定,借款的利息不得预先在本金中扣除,利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息,体现了向处于弱势地位的借款人倾斜的立法倾向。

   值得注意的是,《九民会纪要》也十分注重对弱势群体的倾斜性保护,规定人民法院应将金融消费者是否了解相关金融产品、投资活动的性质及风险,并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实。如果卖方机构未履行适当性义务,即未履行将适当的产品销售给适当的消费者的义务,应当承担相应的赔偿责任,以此保护金融消费者的合法权益。此外,同属卖方机构的发行人、销售者以及金融服务提供者承担的是连带责任,这符合民法典第一百六十七条关于违法代理责任的规定。

   (二)从编纂思路上看,民法典是以民事权利为线索进行编纂的,因此是一部权利法

民法典总则编加上分则各编,共 7 编。总则编规定的是权利主体、权利变动、权利保护的一般规则 ;分则首先将民事权利区分为人身权利与财产权利,(点击此处阅读下一页)

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