焦海涛:“二选一”行为的反垄断法分析

选择字号:   本文共阅读 325 次 更新时间:2020-12-27 10:26:26

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焦海涛  

    

  

摘要:“二选一”行为在线下市场与线上市场中都较为普遍,它可能构成滥用市场支配地位行为;当其以协议方式存在时,也可被认定为纵向限制。将“二选一”行为定性为纵向限制,可以避免市场支配地位认定的不确定性,但我国《反垄断法》框架又面临适用“兜底条款”的难题。不论如何定性,反垄断法规范“二选一”行为都需要详细分析市场结构、竞争损害及是否存在正当理由。通常,只有行为人具有一定的市场地位,“二选一”行为才有可能被实施或产生排除竞争效果。有些“二选一”行为基于解决“套牢”或“搭便车”问题而产生,或者有助于改善销售体系。这时,只有经过.正负效果衡量,才能对“二选一”行为作出适当的禁止或豁免决定。

  

一、问题的提出

   近年来,电商平台“二选一”行为不断上演。最近的例子出现在餐饮外卖行业。2018年4月9日,滴滴外卖正式在无锡上线,由此引发包括美团外卖、饿了么等三家外卖平台的补贴大战。在抢占市场份额的过程中,有商户因上线滴滴外卖而被美团外卖和饿了么强制下线;此外还出现了商家拒绝接单、订单被迫取消等现象。4月11日,无锡市工商局对三大外卖平台紧急约谈,要求企业停止相关违法行为,规范市场经营秩序。对此,三大外卖平台分别表态,将按照要求立即整改。

   除外卖行业外,其他电商领域的“二选一”行为也曾被曝出。例如,2015年11月3日,京东在其微信号“京东黑板报”称,商家反映说如果参加天猫“双11”主会场活动,就不被允许参加其他平台“双11”主会场活动;已和其他平台达成合作意向的商家也必须退出,否则会在流量和资源等方面进行处罚或制裁。甚至有媒体称,从2013年开始,阿里巴巴就要求商家在“双11”时“二选一”,至2017年“双11”期间,“二选一”行为仍在上演。再把时间推前,2010年爆发的“3Q大战”中,腾讯在所有装有360软件的电脑上停止运行QQ的行为,本质上也是“二选一”。只不过,与前述平台企业“二选一”行为不同的是,腾讯行为直接针对终端用户。

   “二选一”行为主要因互联网企业间的竞争而进入大众视野,但其实“二选一”在线下也较为常见。例如,2018年5月,瑞幸咖啡在《致星巴克的一封公开信》中称,星巴克与很多物业签订的合同中存在排他性条款,排他对象既包括国内外大大小小的数十家咖啡连锁品牌,还包括咖啡占营业收入309/6以上的店铺,甚至名称与“咖啡”字样相关的任何商家;瑞幸咖啡还指控星巴克对其供应商伙伴频繁施压要求站队,要求多家机器设备、包装包材、食品原料的供应商停止向瑞幸咖啡供货。如果上述事实存在,星巴克的行为本质上也是要求物业和供应商进行“二选一”。

   单从生活经验的角度出发,我们就能判断出“二选一”行为具有不言自明的危害性。学界与媒体对“二选一”行为也主要持批评态度,并认为其涉嫌违反《反垄断法》。不过,笼统地说“二选一”行为构成垄断没有意义,真要用《反垄断法》来禁止它,必须分析“二选一”行为具体构成哪种垄断行为,并证明其造成了反垄断法意义上的损害后果即“竞争损害”,且缺乏能被豁免的正当理由。下文在简要介绍“二选一”行为的限定方式后,主要围绕这三个问题进行阐述。

  

二、“二选一”行为的限定方式

   “二选一”行为主要涉及三方主体:行为人、行为人的竞争对手和被限制方,且被限制方同为行为人与行为人竞争对手的共同客户或潜在客户;“二选一”的表现形式主要为,行为人要求被限制方只能与自己合作,或者不与特定的竞争对手合作。

   实践中,能够实施“二选一”的企业,通常相对于被限制方具有较强的市场地位,表现为后者对前者具有一定的依赖性,从而不得不接受该限制。在互联网领域,“二选一”行为的实施者主要是平台企业,被限制方主要是入驻平台的商家。平台与商家之间,很难存在真正平等的交易结构,因为相对于分散的入驻商家来说,电商平台企业不仅技术性更强,网络效果的形成也使其更有实力。特殊情况下,“二选一”行为也可能针对终端用户实施,如“3Q大战”中腾讯公司的行为,不过这种情况较为少见,因为“二选一”的目的就是通过排挤竞争对手来争夺终端用户,直接要求终端用户“二选一”的,不可避免会导致部分终端用户流失。在线下,既有平台企业对商家的限制,如大型零售商对小型供货商的限制,也有商家对实体平台企业的限制,如前述星巴克咖啡对物业经营者的限制,关键是哪一方的市场力量更大。

   在违法性认定上,主流观点认为“二选一”行为涉嫌构成垄断;至于构成何种垄断,大多数文献援引我国《反垄断法》第17条的“限定交易”。“二选一”行为由此在理论上也被称为限定交易。我国《反垄断法》关于限定交易的表述是,具有市场支配地位的经营者“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。限定交易行为的目的非常明确,既不是为了“剥削”,也不是为了限制上下游市场的竞争,就是为了排挤竞争对手,即通过将交易相对人锁定在己方身上,限制行为人所在市场的竞争。

   为实现排挤竞争对手的目的,实践中限定交易的方式有多种,不仅包括我国《反垄断法》规定的“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”,还包括限定交易相对人“不得与其竞争对手进行交易”。大多时候,限定相对人“不得与其竞争对手进行交易”也就是限定相对人只能与自己或其指定的经营者交易,所以它实际上是同一行为的不同说法。不过,从文义解释的角度看,如果相关市场上的经营者数量众多,行为人仅限定相对人不与其中的一个或很少的几个竞争对手交易,则未必能够被认定为《反垄断法》中的限定交易行为。基于这种考虑,国家工商行政管理总局2010年颁布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》中,就将“限定交易相对人不得与其竞争对手进行交易”作为限定交易的一种独立形式。只不过,部门规章的适用效力有限,为免出现法律适用漏洞,在《反垄断法》修改时或在行政法规中作出相关规定可能更好。

   限定交易的方式除了直接限定,如强制、胁迫外,还包括各种间接限定或称变相限定,即通过相应的利诱安排使得交易相对人不大可能与行为人的竞争对手合作。间接限定的典型表现是忠诚折扣(loyalty discounts),其与有条件折扣(conditionaldis—counts)、有条件定价(conditionalpricing)基本同义,主要指行为人根据交易相对人的忠诚度给予不同比例的折扣,忠诚度越高,获得的折扣就越低。

   忠诚折扣实践中有各种表现形式:

   可以是增量折扣(incrementalrebates),即只对超过一定量之后的购买行为给予折扣,也可以是追溯折扣(retroactiverebates),即采购量达到一定标准后,所有的购买行为(包括之前的购买行为)都可享受折扣;

   既可以是总量折扣(volumediscounts),即采购量达到某一具体数值时可享受折扣价格,也可以是市场份额折扣(market—sharediscounts),即采购量达到采购人总需求的一定比例时可享受折扣价格;

   既可以是个性化折扣(individualised discounts),即对不同采购人设置不同的折扣门槛,也可以是标准化折扣(standardised discounts),即对所有的采购人设置统一的折扣门槛。

   一般来说,给予折扣是一种定价方式,企业为吸引更多需求而提供折扣,是市场竞争的正常表现,折扣行为也可能会刺激需求且使消费者受益,所以,反垄断法不会干涉正常的折扣行为。忠诚折扣表面上看也不像“二选一”行为那样绝对,因为交易相对人仍然可以选择与其他市场主体合作,但是,当行为人具有较大的市场力量时,不当的忠诚折扣设置与直接的限定交易行为类似,很可能会产生实际或潜在的市场封锁效应。尤其是追溯折扣,封锁市场的效果更为明显,因为如果采购人将需求转向可替代的其他供应商,不仅其后续购买行为失去折扣,之前的所有购买行为也将失去折扣,这毫无疑问会大大降低采购人转移需求的动力。忠诚折扣通常还具有累计性,即购买量或购买比例越高,能享受到的折扣率越高,这会不断刺激采购人增加购买量,以便适用更高的折扣率,这样一来,采购人更加不可能将采购需求转向替代性供应商。可见,诸如此类的折扣设置,很容易产生反竞争性封锁效应,其他供应商不仅因此难以进行市场扩张,甚至找不到足够的购买商,潜在竞争者的市场进入也会变得十分困难。所以,忠诚折扣有时和“二选一”行为这类直接的限定交易并无本质差异。

   欧盟委员会2006年查处的Tomra案就是一起涉及忠诚折扣的典型案件。涉案的Tomra公司在欧盟经济区的业务主要是供应一种二手饮料容器的自动收集机(reversevending machines,RVMs),并提供这种机器的维修与保养服务。欧盟委员会查实,在1998~2002年期间,为了确保领先地位,Tomra公司在五国实施了一系列阻止市场进入、削弱竞争对手的反竞争行为,其中涉及忠诚折扣的行为包括:一是个性化折扣,即赋予其客户差异化的数量承诺义务,由后者承诺在一定时期内购买一定数量的RVMs,并根据客户承诺的数量目标给予不同的折扣;二是追溯折扣计划(retroactive rebateschemes),即根据零售商在特定期间内的销售量来回溯地支付返利。欧盟委员会认为,忠诚折扣的消极后果主要表现在对行为人竞争对手的排除,因为通过上述安排,购买方的大部分甚至全部需求都被直接或间接地锁定在了Tomra公司,Tomra公司的现实或潜在竞争者也就难以进行市场扩张或进入市场。基于此,欧盟委员会对Tomra公司作出了2400万欧元的罚款。

   我国国家工商行政管理总局2016年查处的利乐公司滥用市场支配地位案也涉及忠诚折扣。只不过,该案将忠诚折扣定性为“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”,并与《反垄断法》第17条第1款第4项规定的限定交易行为并列。其实,忠诚折扣完全可以被限定交易行为包含。该案处罚决定书对忠诚折扣的定义是,“经营者以交易相对人在一定时期内累计的商品交易数量、交易金额、交易份额为条件或根据其他忠诚度表现给予的折扣”。

   此外,限定交易还可能以较隐蔽的方式出现。

   例如,行为人虽未明确限制交易相对人向他人供货,但对相对人提出了所谓的“存货要求”(stocking requirements),即要求相对人将一定数量的商品存入其指定的仓库并锁定。这时,如果被锁定的商品数量足够大,实质上就使得被限制方无法再向他人供货。

   总之,限定交易的方式实践中较为多样,既有直接限定,也有变相限定,既有全部限定,也有部分限定。不论限定方式如何,这类行为的目的非常明确,就是为了排除交易相对人与行为人竞争对手的合作。

  

三、作为滥用行为的“二选一"

从行为表现看,“二选一”行为与我国《反垄断法》中的限定交易吻合。不过,限定交易作为滥用市场支配地位行为的一种,反垄断法禁止它的前提是行为人具有市场支配地位。 (点击此处阅读下一页)

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