童之伟:宪法与民法典关系的四个理论问题

选择字号:   本文共阅读 365 次 更新时间:2020-05-27 23:38:33

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童之伟 (进入专栏)  

   摘要:  从宪法角度和法律三元分类角度看,民法典将基本民事主体表述为“公民”比表述为“自然人”更合适。各国宪法差异决定中国民法典表述基本民事主体不能复制德国民法典的规定。就性质而言,民事主体内部关系的内容是权利与权利,应避免使用“权力”之类术语来定义其内部组织或描述其功能。在数字化时代,民法典应着力保障在数字化背景下备受威胁的个人隐私权,促进民事主体实质性享有平等的发展权利,但不宜承担公法功能。

   关键词:  宪法 民法典 基本民事主体 自然人 公民

   在宪法与各部门法的关系方面,宪法与民法的关系最近十余年来似乎一直是最受法学界关注的话题。随着我国民法典编纂时代的到来,宪法与民法的关系更是一个值得关注的领域。我国《宪法》与《中华人民共和国民法典(草案)》(以下简称:《草案》)的关系是这一话题的新近呈现形式。[1]笔者不揣浅陋,拟对宪法与民法典关系方面的四个理论问题作一探讨,供立法机关和同行参考。

  

   一、基本民事主体表述为“公民”还是“自然人”更合适

   所谓民事主体,是指具有民事权利能力,依法享有民事权利、承担民事义务的行为者。基本民事主体,是指在两种或多种民事主体中,处于居首的、最重要的位置的那一种。《草案》第2条规定:“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”显然,“自然人”被表述为基本民事主体。我国《民法通则》认定的民事主体是“公民”和“法人”,其中“公民”是基本民事主体,而我国《民法总则》和《草案》确立的民事主体则是“自然人、法人和非法人组织”,其中“自然人”取代原来的“公民”,成为基本民事主体。

   现在似乎一般认为,《草案》确定基本民事主体是定位于“公民”还是“自然人”已不是问题,因为《草案》第2条的规定是对我国《民法总则》的承袭。其实这个问题并没有这么简单。

   “公民”与“自然人”是什么关系,《草案》有什么必要将“公民”改为“自然人”呢?这是一个即使在民法学界也未真正形成共识的问题。用“公民”还是“自然人”, “不同的用语承载着不同的制度价值,具有不同的政治思想和法律思想的底蕴”。[2]1804年《法国民法典》之所以率先以“人”为标题规定民事主体制度,皆“由于法国民法典奉行绝对的自由主义”,在那里,“人被用作专门的私法术语,以与公法用语相区别”。[3]后来有学者把这个问题上升到主义的高度,认为公民是不适当地与社会主义绑定的术语,倾向于解除绑定,“从苏联民法到俄罗斯民法,民事主体的立法表述经历了由‘公民’向‘自然人’的转变。而我国民事立法仍然充斥着‘公民’之表述,这不得不使我们思考是否应当在‘公民’与‘自然人’之间做出选择与取舍,以契合民法观念的当代发展”。[4]然而,也有学者证明社会主义解体后的俄国民法仍在使用公民概念。[5]有民法学者力排众议,主张继续使用公民概念,其指出:“《民法通则》使用公民一语52次,自然人一语两次。2016年7月5日的民法总则草案使用公民一语0次,自然人一语22次。从前者到后者,正好30年多一点。30年的历史,是公民一词在民法中的消亡史和自然人术语的发达史。……清末,我国继受德国法,自然人的概念来到了中国,引起人们的过度联想。……从上下文来看,自然人多数情况下指的就是一国的公民。我提倡使用公民的概念,但自然人的概念并非不可用,可以用在涉外的地方。”[6]从宪法角度看,这一论断比使用自然人一词的主张更有根据。

   可以说,以自然人为基本民事主体,并不是民法学界的共识。没有理由将这种主张看成是不证自明的,更不宜动辄以民法学界“通说”来压制民法学界内部和其它二级学科中持不同看法的学者。查阅相关文献可以发现,支持将民法主体的表述从我国《民法通则》的“公民”改为在我国《民法总则》与《草案》中的“自然人”的理由和根据,还是欧洲启蒙时代以个人和自然权利为核心的那些论述。值得注意的是,那些论述都是在世界范围内宪法还仅仅表现为公法,没有成为与其区分开来的根本法的时代的思想认识。界分两个时代的分水岭,主要是违宪审查制度是否在世界范围内确立,这个时间点大体在20世纪50年代左右。此前,行之有效的违宪审查制度只存在于个别国家,此后违宪审查制度则在世界范围内形成,宪法随之普遍地成为区别于公法和私法的根本法。在宪法名副其实地成为位阶高于公法和民商法的根本法之前,将民事主体表述为“人”、“自然人”有其必然性,但这仍然是法治发展水平较低(主要表现为因缺乏违宪审查制度支撑,宪法还不成其为真正的根本法)的表现。当宪法在世界范围内成为实至名归的根本法后,仍坚持将民事主体表述为“人”、“自然人”,一般来说都会因为其脱离宪法的规定而成为理论上过时、法律上违背宪法的选择。之所以用“一般来说”限定以上观点的适用范围,是因为有例外情况:如果某国宪法(如《德国基本法》)确认的基本权利的首要主体是“人”而不是公民或国民,那个国家的民法典确实可以且应当将民事主体表述为“人”或“自然人”。

   我国民法典将基本的民事主体表述为“自然人”,对法治实践也许不会有明显阻碍,但从法律体系应以宪法为基础形成内部和谐统一整体的客观要求看,肯定是不合适的。因此,我国民法典最好在采用“自然人”概念的同时,将基本的民事主体表述为“公民”。这在技术上很好安排,可采用“公民和其他自然人”并举的表达。

   有宪法学者曾向笔者提出,宪法的主体与部门法主体,在部门法立法中是可以进行话语转换的,如公民转换为法官、检察官、村民等;公民在民法中隐身,是民法立法逻辑的需要;严格来说,私法处理“私民”问题,或者说是换了马甲的“公民”。这种解释有相当的道理,但仍不足以说明《草案》文本完全不提自然人与“公民”关系具有正当性。这方面,不乏处理得较好的法律文本。比如我国《法官法》和《检察官法》规定的法官、检察官任职资格之一,就都是有(宪法规定的)公民身份。我国《村民委员会组织法》第 13 条规定选举前应当登记列入参加选举的村民名单的条件之一,是“户籍在本村并且在本村居住的村民”或“户籍不在本村,在本村居住一年以上,本人申请参加选举,并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民”。户籍是中国公民才有的,因此,该法以直接和间接方式规定了“村民”须有公民身份。

   不错,民事主体是“私民”,但他们无论在哪国事实上都是以宪法上的公民资格扮演“私民”(自然人)角色的。故前台表演的虽应是“私民”, “公民”隐于幕后,但“公民”应是在有旁白示明“私民”做他的替身的背景下“隐退”到幕后,否则观众就会误解剧中一些根本性的关系。《草案》虽然可以而且应当用自然人概念,但不能完全不提公民与自然人(“私民”)的法律上的联系。就说换“马甲”吧,马甲”通常穿在内衣外,“马甲”可换,但它总得套在内衣上,内衣总是有的,因为,一般不存在赤膊穿“马甲”、赤膊换“马甲”的情况。当然,硬要赤膊穿“马甲”、赤膊换“马甲”,那确实在某种程度上是个人意思自治范围的事情,不一定受惩罚,但其行为肯定属于不合交易场所常规的情况。在这里,公民、自然人、宪法及它们三者间的关系,可比拟为内衣、马甲、交易场所常规及其三者的关系。

   总之,可以说将基本民事主体表述为“公民”比表述为“自然人”更合适。为了进一步说明这个道理,下面笔者再做三个方面的补充论述。

   第一,《草案》对基本民事主体的表述与《宪法》相关内容脱节。

   《草案》第1条至第9条,每条都包含“民事主体”的规定。在中国宪法的框架下,民事主体中的自然人首先是公民,主要也是公民,但《草案》全文没有“公民”二字或实际上指代公民的名词(如本国人),甚至也没有同公民或本国人形成对照的“外国人”之类的名词。所以,从外观上看,这些条款就不是根据中国宪法形成的。因为这里的关键是,宪法基本权利中人身权利的主体(公民)与民法典中民事权利的基本主体应该是重合的,非基本主体(外国人、无国籍人、法人等)所拥有的是比照基本主体由法律认可或拟制的人格。因此,如果是根据中国宪法编纂民法典,其中民事主体首先应该是本国公民,并且主要应该是本国公民。如此,上述规定才能与我国《宪法》第二章“公民基本的权利与义务”合理衔接。也就是说,我国《宪法》第二章决定了我国民法典在表述民事关系主体时应该使用“公民”,否则就偏离了我国《宪法》第二章的相关规定或精神。

   就主体和内容而言,宪法保障的公民人身权利、财产权利在范围上含盖了民法保障的人身权利、财产权利。要明白这一点,关键在于合理理解宪法、公法和私法在一国法制体系中的分工。基于权利与权力的划分,一国法律体系中的全部法律可相应地分为三类,由此形成不同于法律二元分类传统的法律三元分类:一是宪法(或根本法),它是公法和私法共同的根本法,从制定法制度的国家立法的角度看,它在很大程度上相当于公法和私法的立法大纲;二是单纯调整人身和财产领域具体权利-权利关系的法律,即私法或曰民商法;三是既调整具体的权力-权力关系,又调整除人身和财产方面的具体权利之外的其它具体的权利-权力关系的法律,即公法(宪法的相关法、刑法、行政法、经济法、诉讼法等)。

   采用这种与传统的法律二元分类法不同的法律三元分类法,对合理说明当代很多法律现象(尤其是宪法与部门法关系方面的现象)非常重要。因为,一国的全部法律,无外乎分别调整以下三种关系。其一,权利-权力关系,即个人权利与从中央到地方各级各类国家机关之间的权力关系。其中,个人指公民、法人等私法关系中的主体,或《草案》所表述的作为“平等主体的自然人、法人和非法人组织”;国家机关包括事实上行使公权力的准国家机关。其二,权力-权力关系,即一个国家机构内各级各类国家机关的权力之间的关系,或一个国家机关的权力与另一国家机关的权力之间的关系。其三,权利-权利关系,即不同个人的各种权利之间的关系,或曰一个人的权利与另一个人的权利之间的关系。

   以下笔者秉持法律三元分类观,以民事权利中的人身权利为例,来说明法治社会中正常的分工。我国《宪法》保障的公民人身方面的基本权利至少包括:第 37 条保障的“人身自由不受侵犯”;第 38 条规定的“公民的人格尊严不受侵犯”, “禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”;第 33 条规定国家尊重和保障的“人权”中的对应部分。秉持法律三元分类观看人身权利保障,三类法律的分工一目了然:宪法确认公民人身权利保障的根本原则,这些原则(即相应的宪法条款)在大陆法系或制定法国家相当于私法和公法共同的立法大纲;私法(民商法)从私法角度对人身权利从身份权和人格权两方面提供相应的具体保护;宪法相关法、刑法、行政法、诉讼法等公法为人身权利提供私法保护方式之外的具体保护。所以,宪法、私法、公法三者保护的人身权利的主体和内容都是一样的,只是在保护时充任的角色、方式等有所不同而已。

   因此,宪法保障的人身权利的主体如果表述为“公民”,民事权利中人身权利的基本主体就应该表述为“公民”;同理,宪法保障的基本权利的主体如果表述为“人”,民法典中民事权利的基本主体就应该表述为“人”或“自然人”——德国宪法(基本法)与当今的《德国民法典》就是按这个原则配套的。宪法保障财产权利与私法、公法保障财产权利的关系的原理也是如此,宪法从根本上、原则上保障公民财产权利,私法和公法分别从细节上以各自的方式具体保障个人的财产权利。如果中国民法学者看不到这一点,编纂中国民法典时简单化地追随《德国民法典》,其后果极可能是纸面上写着编纂民法典以本国宪法为根据,客观上却以德国宪法为根据而并不自知。

第二,将基本民事主体表述为公民有其现实必要性。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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