韩大元:民法典编纂要体现宪法精神

选择字号:   本文共阅读 203 次 更新时间:2019-10-14 23:01:32

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韩大元 (进入专栏)  

   摘要:民法典编纂中最核心的问题,在于如何贯彻党的十八届四中全会《决定》提出的“所有立法要符合宪法精神”,即把宪法精神全面体现在民法典编纂过程之中,使民法典的时代性、民族性与开放性建立在宪法精神之上,维护民法所赖以生存的宪法基础与“道德哲学的价值”。为了解决上述问题,学术界需要构建以宪法精神为基础的民法体系,明确民法典编纂的宪法依据,使民法典编纂的内容符合宪法精神,使民法典编纂的程序符合宪法精神,并形成民法典编纂与宪法解释的有效互动机制。

   关键词:民法典编纂;宪法精神;宪法依据;宪法解释

  

   党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出“编纂民法典”。这既是政治决断,同时也是完善社会主义法律体系的基础性工作,向法学界提出了重要的研究任务。根据“分两步走”的立法思路,第一步编纂民法典总则编,第二步编纂民法典各分编,争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过,从而形成统一的民法典。[1]作为编纂民法典的第一步,全国人大常委会已将《民法总则(草案)》(以下简称《草案》)向社会公布,征求公众的意见。围绕民法典,尤其是围绕《草案》的编纂,法学界正进行热烈的跨学科的讨论。自2006年《物权法》“违宪风波”后,曾一度沉寂的“宪法—民法”关系的讨论又成为学界共同关注的话题,引发了不同形式的学术争鸣。作为依据“政治决断”而进行的立法,围绕民法典的讨论有可能带有一定的“政治意识形态上的分歧”[2]。学术界需要把政治话语转化为学术话语,通过严谨的学术讨论推动民法典编纂工作的进行。在笔者看来,民法典编纂中最核心的问题是如何贯彻四中全会《决定》提出的“所有立法要符合宪法精神”,即把宪法精神全面体现在民法典编纂过程之中,使民法典的时代性、民族性与开放性建立在宪法精神之上,维护民法所赖以生存的宪法基础与“道德哲学的价值”。[3]

  

   一、以宪法精神为基础的民法体系

  

   民法作为一种体系,贯穿着私法理念,但其核心理念仍然是实现人权的价值。在我国,民法典是国家的基本法律,要遵从宪法规定的“国家尊重和保障人权”的原则,发挥着将宪法精神具体化的功能,成为一种“权利法”。特别是从近代民法向现代民法转型的过程中,宪法的发展成为推进其转型的重要动力与背景。如所有权的相对化、合同自由的限制,契约自由、人格权的发展与保障等,受到1919年魏玛宪法的直接影响。[4]民法学者们认为,民法的基础概念是人,而人的尊严与价值的维护首先要通过宪法。民法历史虽然早于宪法,但宪法的诞生为民法的存在注入了人文的精神与元素。可以说,宪法价值与民法价值虽然具有一定的同构性,但其价值位阶是不同的,整个民法体系的基础是宪法所体现的人权保障与公权的约束。

   在法治国家中,每一部法律都有其价值与灵魂,支撑着具体法律制度的形成与发展。宪法作为国家与社会的根本法,不仅是建国合法性的基础,同时也是社会共识的最高体现。通过宪法所确定的宪法秩序包含了治理国家的理念、制度与具体运行过程。宪法共识意味着一种社会成员公认的价值体系,不同的社会主体虽然有不同的利益诉求,但具有基本价值共识,表现为公民对宪法的一种认同与信仰。宪法精神就是人们对宪法的意识、思维与心理状态,体现国家的根基与“元气”。宪法精神以“人的尊严”作为宪法制度存在的基本哲学,以人为出发点,回到人本身,捍卫着人的神圣性与不可代替性,体现自由、民主、法治、宽容与和平等价值。宪法精神存在于宪法文本,约束着国家所有生活,包括立法、行政与司法等领域,以及个人的生活领域。特别在立法领域中宪法精神直接发挥价值引导、规范调整与凝聚社会共识的功能,使所有立法体现宪法价值,保持其合宪性基础。

   宪法精神引导立法者的立法思维。立法者通过宪法思考问题,树立宪法思维是确保立法民主化的重要条件。宪法思维是对宪法精神的集中体现,反映了国家核心价值观。宪法对人民主权原则、法治国家以及权力分立原则的规定确立了价值观念的多元性,构成了多元社会的基本底线和共识,也是判断其他社会意识是否具有先进性的基本标准。

   宪法精神有助于实现立法过程的科学性。立法是利益博弈的过程,立法者需要把握宪法的科学精神和客观规律,并有义务将宪法精神渗透在立法过程之中。立法者对于宪法规范的认知与理解,通常建立在尊重宪法自身的权威与规范的效力的基础之上。立法者的宪法思维实际上是对宪法文本及其客观规律的认识,其基本要求是尊重宪法文本,使立法寓于宪法精神之中。

   宪法精神对立法的约束有助于寻求社会共识,特别是体现民法典的民意基础。民法典编纂不同于一般的立法,也不同于一般的修法,它需要一种高于立法技术的价值引领,使民法的规定建立在文化、民意与民俗的基础之上。尊重宪法规范,有助于立法内容符合宪法精神,并将这种精神内化为社会的准则和共识。可以说,立法者的宪法思维既是宪法精神与思想的表达,也是对社会核心价值观的确认、肯定与维护,并赋予其最高的法律效力与权威。

  

   二、民法典编纂的宪法依据

  

   民法典编纂的第一步是制定民法总则,它是起引领作用的基本法律。无论是民法总则,还是未来民法典编纂,必须以宪法为基础,体现宪法精神,以宪法价值为指导。

   《草案》第1条规定:“根据宪法,制定本法”。为什么规定“根据宪法”?这里的“根据”实际上表明《总则》的正当性与合法性。宪法是正当性的表达,以宪法为依据意味着获得民主的正当性与合法性。一部法律要具有生命力,需要获得来自上位法的授权与价值。对“宪法依据”的质疑,实际上削弱民法所具有的客观价值基础。近期宪法学界和民法学界围绕“宪法依据”而引发的讨论反映了对民法与宪法正当性的不同理解。如龙卫球教授提出“民法典编纂要警惕‘宪法依据’陷阱”[5],从民法视角对“宪法依据”的相关问题提出不同的学术观点,认为要注意“宪法依据对民法典编纂”的影响。在分析“宪法依据”时我们不能仅限于规范或者特定的条款,需要从整个规范体系的高度进行综合性、体系性理解,避免割裂法秩序内在的体系性关联。社会主义法治体系的构建需要以宪法为根本法,综合各个法律部门,组成有机统一、相互协调、有效实施的规范体系。而社会主义法律体系所初步构建形成的规范秩序中,也已经包含了形成法秩序体系所必备的外在形式结构要件以及内在价值体系要件。不同法律部门以及某一法律部门内部所体现出不同的、甚至在某些情况下相互冲突的价值观念,最终统一于宪法,并受到宪法精神的协调和指导。也只有如此,才能真正实现使“所有立法符合宪法精神”,才能真正实现学术界所追求的秩序和稳定。

   由于历史的局限性,现行宪法中确实存在着一些与现实生活不一致的条文。这是任何成文国家宪法所不可避免的问题。以宪法作为依据时,更重要的是理解和贯彻其价值与精神,避免拘泥于具体条文。以宪法文本中的个别条文不符合现实生活,或者基本权利不能通过司法审查得到有效救济为理由,怀疑宪法作为民法典编纂依据的观点是有待商榷的。正如有宪法学者所提出的,“对市民社会概念的过分依赖阻碍了宪法高于民法的认识,私权的宪法基础被遮蔽”[6]。“依据宪法”的规范实际上表明了立法者的一种宪法义务,即接受宪法价值的约束,依照宪法制定法律,遵守宪法,履行维护国家法制统一的义务。在日本,最近围绕宪法与民法关系形成了新的学术观点,如“宪法基础的重层论”,其出发点是认为宪法既是社会的基本法,同时也是国家的基本法,强调规范体系中宪法的最高地位。[7]

   对学术观点和理论研究而言,我们可以对宪法与民法的关系有不同的主张,但在现实的规范体系上,宪法作为根本法的地位是不能否认的。编纂以后的民法典本身同样是一个系统性整体,因而在被全国人大通过时,除《民法总则》外,其他分编不一定都需要明确写入“根据宪法,制定本法”的字样,而是由民法典的第1条统一规定“根据宪法,制定本法”[8],以体现宪法依据的统一性与宪法规范的最高性。

  

   三、民法典编纂的内容要符合宪法精神

  

   从此次民法典编纂的性质来看,编纂活动不能等同于民法典的制定,也不是简单的修改或者汇编,而是“对现行分别规定的民事法律规范进行科学整理,也不是简单的法律汇编,法律汇编不对法律进行修改,而法典编纂不仅要去除重复的规定,删繁就简,还要对已经不适应现实情况的现行规定进行必要的修改完善”。[9]

   在内容上,民法典由总则编和各分编(合同法编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编)等组成。《民法总则(草案)》是全国人大制定的基本法律,规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性原则。从目前的草案内容看,需要进一步思考条文的设计与表述上如何更好地体现宪法精神,及时消除与宪法可能不一致的内容。如第1条的“社会和经济秩序”概念存在着不确定性,不宜限定为社会秩序与经济秩序;“适应中国特色社会主义发展要求”的表述与民法自身功能之间也存在着一定的不衔接性等。《草案》中大量使用“法律”一词,但需要对不同条文中的“法律”做出不同的表述,一方面为宪法解释保留必要的空间,另一方面要与宪法上的“法律”的表述之间形成内在的统一性,不宜任意扩大“法律”的内涵。如《总则》中与公民基本权利的条款相关的“法律”要注意宪法界限,不得在民法典中将基本权利加以“消解”。在第三章法人的规定中,要注意处理营利性法人与非营利性法人的不同功能,对具有公法人性质的社团问题的规定要注意区分宪法与民法功能,不宜在民法体系中引入过多的公法元素。在第五章民事权利中,注意区分民事权利与宪法权利之间的界限,防止将宪法权利民事化,民事权利宪法化,混淆宪法与民法的功能。目前《民法总则》第五章民事权利的规定存在着一些“灰色地带”,需要理顺权利体系,明确权利属性。《草案》在一些问题的规定上具有前瞻性,如第16条规定胎儿利益保护时,把“胎儿视为具有民事权利能力”,实际上从法律上明确了胎儿的地位,使之具有生命权主体地位,对于全社会营造良好的生命权文化发挥着引领作用。

   民法典各分编内容的设计是十分复杂的问题,这里涉及的宪法问题包括:如何对已经颁布实施的法律进行必要的修改,如何在修改时体现宪法精神,使修改的内容之间保持内在统一?“所有立法要符合宪法精神”这一命题中自然包含修改的内容要符合宪法精神。如《物权法》的修改中要根据宪法保护的财产权性质与要求,从有利于保护私人财产权角度对法律内容进行合理修改,同时也要处理好与国家基本经济制度之间的关系。《婚姻家庭编》是民法典编纂中修改难度比较大的部分,因为这部分涉及大量的“公私领域”,宪法价值与民法价值之间的交叉情况比较多,既需要与宪法功能做出区别,也要体现宪法精神。如面对同性恋等问题,婚姻家庭法如何体现其价值立场?宪法上的家庭与婚姻概念如何保持其应有的开放性?这些问题不仅仅是法律修改问题,有些还涉及传统婚姻观念的时代变迁与权利保护的价值判断问题。在法国,民法基本原理的宪法化进程中,人的尊严价值拓展到婚姻关系之中,通过宪法解释将婚姻自由纳入到《宪法》第66条,扩大了宪法价值的运用范围。[10]可以说,对现行婚姻法的修改以及编纂《婚姻家庭编》的过程不是局部条款的修改,而是要考虑社会变迁、宪法的适应性等基本问题,为婚姻法的修改做充分的理论准备。

基于宪法与民法关系的新发展,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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