姜明安:新时代中国行政法学的转型与使命

选择字号:   本文共阅读 84 次 更新时间:2019-06-21 00:03:21

进入专题: 新时代   中国行政法学  

姜明安 (进入专栏)  

   摘要:  新时代中国行政法学面临诸多新的挑战,其中最重要者有三:其一,在新时代,传统行政管理向公共治理转化,对传统的行政主体理论、行政行为理论形成了挑战;其二,在新时代,党和国家机构改革、行政机构与党的机构合并或者合署办公对传统的民主、宪制和法治理论形成了挑战;其三,现代高科技迅猛发展,互联网、大数据、人工智能、信息技术等对传统的行政管理方式及其理论形成了挑战。为应对这些新挑战,新时代中国行政法学应特别注重国家治理创新,关注现代行政法学新的历史使命。新时代中国行政法学的新课题主要有五:一是党内法规与行政法治的关系;二是行政决策法治化的途径;三是行政执法的正当法律程序;四是生态环境的法治保障;五是廉政和反腐败的法治机制。

   关键词:  国家治理;合署办公;党内法规;行政法治;大数据

   在全面推进我国国家治理创新,实现我国国家治理体系和治理能力现代化的进程中,中国行政法学面临诸多新的挑战,其体系、内容和研究范式发生了重大变化。中国行政法学必须履行新时代赋予的诸多新的历史使命,重构行政法学的体系、内容和研究方法的范式。

  

   一、中国行政法学在新时代面临的新挑战

  

   在新时代,中国行政法学面临的新挑战是多方面的,主要有以下三个方面:

   (一)管理向治理转化对行政主体、行政行为理论的挑战

   在新时代,传统行政管理向公共治理转化,对传统的行政主体理论、行政行为理论形成了挑战。在传统行政管理(administration or regulation)的语境下,行政主体通常仅指行政机关,而不包括法律法规规章授权的组织或其他社会公权力主体。事实上,法律法规规章授权的组织或其他社会公权力主体在过去的时代行使公共职能的情况也较少。新中国第一代行政法学教科书《行政法概要》这样表述行政管理的主体:“国家行政机关是统治阶级运用国家权力对国家行政事务进行组织和管理的机关,亦称国家管理机关,或简称政府,……领导、组织和管理国家行政事务是国家行政机关特定的任务。”[1]第二代行政法学教科书《行政法学》亦这样表述作为行政法律关系主体一方的行政机关:“行政法律关系主体,亦称行政法主体,由行政机关和相对的一方构成。……行政机关是国家机关的一种,它是由国家依法设立并代表国家依法行使国家行政权,掌管行政事务的机关。”[2]不仅我国如此,西方传统行政法学教科书亦认为行政主体一般只是行政机关,行政行为只能由国家行政机关作出。如《德国行政法》指出:“行政机关是作为与司法机关相对应的,在行政中作出政府行为,即行政行为的机构。……行政机关还可在一定情况下授权另一行政机关行使其权力,但不能授权给一个不是行政机关的机构。”[3]

   但在现代公共治理(public governance)的语境下,除行政机关外,大量社会组织、团体(如行业协会、基层自治组织、公益事业组织、生态环境保护组织、社区组织等),通过法律法规规章授权或行政机关委托,或者根据社会自治组织章程,亦可作为行政主体,行使一定的公共职能,如律师协会对律师和律师事务所的管理,注册会计师协会对注册会计师和注册会计师事务所的管理等。第三代行政法学教科书《行政法与行政诉讼法》这样阐述行政机关与行政主体的关系:“行政机关是行政主体的一种”而非全部。“在传统的国家—臣民或国家—公民的二元社会里,公权力通常由国家垄断,行政权一般只能由国家行政机关行使,从而使行政主体只有国家行政机关一家。但在现代社会,在国家和公民之间,生长出大量的非政府组织(NGO)、非营利组织(NPO),社会形成多元化结构,国家公权力越来越多地向社会转移。”国家行政机关虽然仍然是公权力的主要行使者,但它不再是公共职能的唯一行使主体。[4]

   行政主体的这种变迁在我国发生得较晚,社会组织的生长和参与公共管理主要在改革开放以后才成为趋势,西方国家公权力向社会转移的情况则多发生在20世纪中叶以后。如《法国行政法》将那时的公法主体——公法法人——分成两类:一类是与领土行政区划相适应的传统的行政机关,这类公法主体与共同生活在同一行政区域的各种人群相适应,诸如国家、大区、省和市镇政府;一类为公用事业机构即公立公益机构,如负责经营管理社会性事务或知识性事务的公用事业机构(前者如医院,后者如大学、学院)、经营管理工商性公用事业的机构、管理某些行业组织和行业代表处的机构(如商会、农业公会)等。公法法人还包括各种非营利法人,如职业工会、各种协会、各种基金会。[5]

   在传统行政管理(administration or regulation)的语境下,行政行为的主要形式是行政规制,如行政审批、行政许可、行政处罚、行政强制等,其基本特征是单方性和强制性。第一代行政法学教科书《行政法概要》这样表述行政行为的特征:“不论这种关系的对方意志如何,只要国家行政机关依法下达了指示或命令,这种法律关系就形成了,关系的对方就必须履行作为或不作为的义务。”“国家行政机关的行政行为,有国家强制力作保证。义务人违反行政法义务的时候,国家行政机关可以依法强制执行或追究行政责任。”[6]第二代行政法学教科书《行政法学》亦这样表述因行政行为形成的行政法律关系的特征:“行政机关是以国家的名义参与法律关系并以国家强制力保证其职权的行使。当相对人不履行义务时,行政机关可以采取强制措施。……行政法律关系中的意思表示也是不对等的,国家行政机关单方面进行意思表示即可引起行政法律关系,而无需征求相对一方的同意。……行政机关可以不经对方同意径自变更行政法律关系,限制权利、增加义务或特许权利、豁免义务。”[7]

   但在现代公共治理(public governance)的语境下,行政行为的形式除了行政规制外,公共服务(如为居民提供社保、低保、公交、义务教育、公共医疗、廉租房等)具有了越来越重要的地位,行政行为通常被认为不仅具有单方性和强制性的特征,而且越来越多地具有了协商性和互动性的特征。第三代行政法学教科书《行政法与行政诉讼法》从多个方面描述了行政行为特征的这种转变,如:从单方性到广泛公众参与性的转变;从单纯行政命令到越来越多运用行政契约的转变;从过多依赖行政强制到越来越多运用行政指导的转变;从主要依赖政府监管到越来越多地通过公私合作、公私互动以达成行政目标的转变等。[8]

   从行政管理到公共治理的上述发展转变,形成了对传统行政主体理论、行政行为理论的重要挑战。

   (二)党和国家机构改革对传统的民主、宪制和法治理论的挑战

   在新时代,党和国家机构改革、行政机构与党的机构合并或者合署办公对传统的民主、宪制和法治理论形成了挑战。传统民主法治理论是与议会代表人民行使主权、有限政府、责任政府等理论密切联系的。这些理论认为:国家的一切权力属于人民;人民选举代表机关代表人民行使国家权力;代表机关制定反映和体现人民利益和意志的法律;政府由民主代议机关产生,对其负责,接受其监督;政府实施行政管理必须严格依据和执行人民代表机关制定的法律,其行为应接受司法审查和司法监督。西方学者将这种传统民主法治模式称为“传送带模式”(Transmission belt)。[9]

   在现代,上述传统民主法治模式首先受到了公民直接参与民主和协商民主理论和实践的挑战。参与民主虽然并非取代代表民主,协商民主也并非取代票决民主,但它们在现代国家治理过程中,实际上具有越来越重要的地位,并发挥越来越重要的作用。正是参与民主和协商民主,促使行政法治由单纯的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的形式法治,向良法善治的实质法治转变。[10]

   在我国,上述传统的民主法治模式更受到新时代党和国家机构改革、行政机构与党的机构合并或者合署办公趋势的挑战。党的十九大报告明确指出,在党政机构改革中,要“赋予省级以下政府更多自主权。在省市县对职能相近的党政机关探索合并或合署办公”。[11]过去隶属于政府的新闻、出版、电影、电视、广播、民族、宗教、公务员管理等行政机构,在新时代均逐步隶属于党的部门。而党的部门不由民主代议机关产生,不向其负责,不接受其监督,党的部门也不能成为行政诉讼的被告,其行为不接受人民法院的司法审查。对于新时代的这种新的治理模式,我们不仅要从治理体系和治理能力现代化的角度考察和阐释,而且还必须从现代民主法治理论的角度考察和阐释,用新时代中国特色社会主义法治理论去说明和解释。这对行政法学无疑是一种新挑战。

   (三)互联网时代高科技发展对传统行政管理方式及其理论的挑战

   现代高科技迅猛发展,互联网、大数据、人工智能、信息技术等对传统的行政管理方式及其理论形成了挑战。传统行政法学研究行政管理方式,主要是对行政程序的研究,认为行政主体对行政相对人的管理必须遵循正当法律程序:作出和送达书面决定,并说明理由、听取申辩等。传统行政法学对于行政管理技术手段研究较少。但是在当今的信息化时代,大数据、人工智能、互联网信息技术大量地运用于政府治理,电子政务成为政府治理的重要内容。

   “互联网+”、人工智能、大数据广泛运用于政府治理。在现代行政法学研究之中,这些不再仅仅被认为是行政管理技术问题,而被认为是行政法治的模式转型。例如,“让数据多跑路,让群众少跑腿”,体现了行政法治的“为民”“便民”理念,而不仅仅只是管理技术问题,也不仅仅只是行政效率问题。在中国当下,国家治理创新、政府治理创新,大多是通过电子信息技术实现的。这些给行政法学带来了重要挑战。新时代中国行政法学必须将之纳入研究范畴,不断增强行政法学的活力和生命力。

  

   二、中国行政法学的体系和内容需不断适应国家治理创新

  

   (一)旧行政管理法制模式的特点

   传统行政法学的体系和内容奠基于旧行政管理法制模式。旧行政管理法制模式的特点主要有四:一是管制性。法制的目的主要不是为行政相对人提供服务,而是对行政相对人实施管理,管制重于指导。二是强制性。法律赋予行政管理的手段主要不是规范、说服、指导,而是命令、强制、制裁,强制重于指导。三是单方性。法制调整行政主体与行政相对人关系的方式主要不是协商、参与、互动,而是赋予行政主体单方执法权力,行政相对人只有服从的义务而无陈述、申辩和抵制的权利,权力优于权利。四是保密性。法制对政府运作信息的要求主要不是公开、透明,而是保密,政府信息保密优于相对人对政府信息的知情权。[12]

   随着法治政府建设目标的提出,特别是在党的十八大和十九大明确制定法治政府建设的路线图与时间表以后,旧的行政管理法制模式正在发生重大变化,国家治理创新的速度不断加快。在行政管理的目的与功能上,正在发生由管制到公共服务的转变;在行政管理手段上,正在发生由行政强制到行政指导的转变;在行政管理方式上,正在发生由单方强制命令到多方参与协商的转变;在政府信息公开上,正在发生以公开为例外向以保密为例外的转变。

   (二)新国家治理法治模式的形成

随着旧行政管理法制模式向新国家治理法治模式转化,以行政法制、行政法治为基本研究对象的行政法学体系和内容不能不发生深刻的变化。新的中国行政法学学术体系、话语体系和教材体系必须适应行政法制、行政法治模式的转型,反映我国国家治理不断探索、不断创新的实践。尽管目前我国行政法制、行政法治模式的转型尚未完成,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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