吴镝飞:法秩序统一视域下的刑事违法性判断

选择字号:   本文共阅读 85 次 更新时间:2019-06-18 07:48:57

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吴镝飞  

   【摘要】 法秩序统一应当作为刑事违法性判断的基本前提,在其他部门法中系合法的行为在刑法中自然应当排除犯罪性。但是刑法中的违法性判断又具有相对独立性,因为刑法具有独特的价值判断与规范保护目的。就财产犯罪的保护法益而言,合法的财产刑法当然予以保护,在民法中存在合法性瑕疵的财产也可能成为财产犯罪的对象,例如违禁品、基于不法原因给付的财物、赃款赃物等。刑事案件的司法认定不能依附于行政法的形式规定,应当作出独立的、实质性的罪责评价。

   【中文关键词】 法秩序统一;违法性判断;相对独立;刑民交叉;刑行交叉

  

   在刑事司法实践中,“找法”的领域并不仅限于刑法,有时需要参照民法、行政法等其他部门法的相关规定,于是就会产生“刑民”、“刑行”交叉的问题。尤其是在财产性犯罪和诸多法定犯的认定中,这一问题体现得特别突出。例如,刑法保护的“财产”是不是应当和民法中的“财产”概念保持一致?再如,《刑法》128条非法持有枪支罪中的“枪支”与行政法意义上的“枪支”认定标准的区别?而且最近司法实践中发生了一系列引起广泛关注的案件,如天津大妈非法持枪案、深圳鹦鹉案、内蒙古王力军无证收购玉米案等,这些疑难案件争议的焦点之一是法秩序是否统一,刑事违法性判断是不是具有相对独立性。有必要对这类案件背后的本质问题进行深入研究,提炼出这类案件司法认定的方法论进路。

  

   一、法秩序统一视域下的违法性相对论之提倡

  

   刑事违法性判断是一个争议较大的问题,如后文所述,学界存在三种不同的观点。但无论主张何种观点,均不能违反法秩序统一原理,即违法性判断不能得出部门法之间相互矛盾的结论。

   (一)法秩序统一是违法性判断的基本前提

   指引公民的行为,提供行为规范标准是法律规范的社会功能之一。就此而言,各个部门法之间相互协调,没有冲突与矛盾,是法秩序统一的基本要求。“所谓法秩序的统一性,是指由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾,更为准确地说,在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。例如,在某一法领域中被认为是合法的行为,在其他的法领域就不能认定为违法而加以禁止,或者不可能出现与之相反的事态。”[1]这也应当是立法者时刻保持的基本理念,即要求立法者在法律的立、改、废时不能放弃体系性的视角。如果法律为公民提供的行为规范之间存在相互矛盾,则公民在社会生活中无所适从。规范矛盾一般是指,一个行为在法律秩序中同时被禁止和允许,或者被禁止和被命令,也就是说,一个行为同时是合法和违法的。[2]原则上讲,法律体系中不应当存在规范矛盾,对此《立法法》要求立法时要维护法制的统一,提高立法工作的系统性。

   当然,我们期待制定出来的法律都是体系自洽的,但是“现实很骨感”,规范矛盾也不可避免地出现在法律体系中。对此问题有一系列的方法可以加以解决,如上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法等原则。例如,《种子法》鼓励以市场为导向生产、经营种子,任何单位或者个人不得非法干预,而《河南省农作物种子管理条例》36条规定:“种子的收购和销售,必须严格执行省统一价格政策,不得任意提价。”这一规范矛盾便可以通过运用上位法优于下位法的原则予以解决。如果不能通过这些手段排除规范矛盾,那么在适用法律时,还可以运用法律解释方法来消弭规范之间的矛盾与冲突。“法律的解释,可使法律具体化、明确化及体系化,……法律之间有互相矛盾或抵触之处,尤须藉诸解释方式,阐释其正确的含义使之臻于统一”。[3]这就是法律解释中的体系解释方法。“一般来说,体系解释,是指根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范意旨的解释方法。体系解释是一种非常重要的解释理由。从解释论上说,整体只能通过对其各部分的理解而理解,但是对其各部分的理解又只能通过对其整体的理解。”[4]而且,体系解释要求把需要解释的对象置于整个法律体系之中,或者说置于所有法律制度和法律规范组成的有机融合的统一体之中。这其实要求法律解释的基本前提是法秩序的统一性,如此才能得出妥当的解释结论。

   (二)刑法中违法性的判断具有相对独立性

   对同一行为,其合法性或者违法性的判断在不同的部门法中得出的评价结论是否统一,是在整体法秩序之下违法性判断的重要议题。这一议题可以具体化为两个命题:①在刑法中,符合构成要件的行为在民法或行政法中属于合法行为,在刑法中是否也应肯定该行为的正当性;②在民法和行政法中被禁止的行为,如果符合刑法中的构成要件,那么,该行为在刑法中是否也应视为违法。对此,学界争议极大,主要存在三种不同的观点,分别为严格的违法一元论、缓和的一元论和违法的相对论。严格的违法一元论均肯定命题①和②;违法的相对论均否定命题①和②;缓和的违法一元论肯定命题①,但否定命题②。

   严格的违法一元论主张,“在某一法领域违法的行为,在其他法领域不能被认为是合法的;反之,某个法领域合法的行为,在别的法领域不能作为违法行为看待。”[5]即在刑法上被评价为违法的行为,民法、行政法等其他法领域中也要认定为违法;在民法、行政法等法域评价为违法的,在刑法上也要按照违法行为处理。[6]

   违法性相对论,也有学者称之为违法的多元论,[7]该观点主张,“承认法秩序的多义性,将违法性在民法、行政法、刑法等领域相对或多义地把握。”[8]也就是说,在违法性判断方面,刑法与民法、行政法中的判断是相对独立的、多元的,并没有必然的联系。

   违法一元论者对违法相对性论最强烈的批评是,某个行为是不是违法,必须在法秩序统一的视野下进行评价。如果不这样做,即使是其他法律允许的行为,也有可能在刑法中被评价为违法行为而被处罚。但是,这与刑法的精神相违背。例如,关于违法阻却事由,《日本刑法典》第35条明文规定,基于法令或者正当业务的行为,不罚。[9]

   但是,严格的违法一元论也并非没有缺陷。虽然民法、行政法等领域的违法和刑法中的违法同属于违法,但是由其他部门法领域的违法直接推导出刑法上的违法存在逻辑上的障碍,直接得出如此结论略显突兀。“各个法领域中的违法是在一般违法的基础上附加了特殊条件,从特殊违法可以推出一般违法,但是从一般违法是不能推出特殊违法的。”[10]

   针对严格的违法一元论的缺陷,有学者提出了缓和的违法一元论,该观点的支持者主张“可罚的违法性”概念,认为刑法中的违法具有独特性,要具备特定的“量”的违法。[11]也就是说,在合法性的判断上,刑法与其他部门法具有一致性,即在民法中认定为合法的行为,在刑法中不具有违法性。但是,刑法的违法性判断又具有独特性,相比其他法领域的违法概念,附加了“量”的要求。因此,民法、行政法中的违法行为不必然属于刑法中的违法行为。

   本文认为,严格的违法一元论认为其他法部门中的合法行为在刑法中不能认定为违法行为,就这一点而言,是具有合理性的。该观点还主张,民法、行政法中的违法行为在刑法中也要认定为违法行为。但是,这种观点混淆了民法、行政法等部门法与刑法中的两种违法性概念,其合理性值得进一步讨论。在这一点上,违法相对论认为民法、行政法中的违法行为并不必然是刑法中的违法行为,这是比较合理的,但是其在违法判断的独立性方面又走得太远,认为民法、行政法中的合法行为也可能属于刑法中的违法行为,这可能有极端之嫌。因此,我们认为,缓和的违法一元论的观点更具有合理性,具体可以分为合法性的判断与违法性的判断两个方面。

   第一,在合法性的判断层面,其他部门法中的合法行为,在刑法中当然要阻却违法。这是法秩序统一性的题中应有之义。“法创造着秩序,虽然首先是在形式上的。这好比道路交通,有机动车的地方就必须有交通规则。通常,在道路上应该向左还是向右行驶,必须有所规定。最初的时候,两种选择都要考虑到,如果撇开国际统一规则不谈,那么原则上两种选择都是一样的。重要的是,必须做出决定,而怎样决定则处于次要地位。”[12]概言之,法律建构了社会秩序,而秩序的内在要求是统一、没有冲突,这也要求建构秩序的法律必须是统一的,没有规范上的矛盾。如果法律本身就存在着矛盾或者秩序的对立面,那么可想而知,建构秩序的目的也会落空。法律具有指引、预测作用,告知公民行为的善恶,为公民如何选择行为提供规范标准。“法代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以成文的形式昭示天下,向整个社会传达人们可能或者必须如何行为的信息,起到告示的作用。通过法,人们可以知道什么是国家赞成的,应当做的、可以做的;什么是国家反对的,不该做的,不得做的。”[13]这也要求,国家公布的法律规范应当是统一的,各个部门法对行为的指引要具有一致性。因此,在其他部门法中认为是合法的行为,在刑法中当然不能认定为犯罪行为。否则,会让民众无所适从,就相当于民法、行政法或者其他法律要求国民从左侧通行,而刑法却处罚向左通行的行为。这显然就是刑法与其他法律部门之间的规范冲突与矛盾,也与刑法的保障法性质背道而驰。诚如有学者指出,“对于其他法领域明确允许的行为,因其直接以立法形式宣示于国民,具有强烈的鼓励、支持功能,在不同法领域间必须保持违法性评价的一致性。刑法处罚其他法领域明示允许的行为,从刑法补充性的见地来看,是不妥当的。”[14]因此,在合法性的判断层面,任何部门法得出的结论应当是同一而无矛盾的。在犯罪认定的司法过程中,如果能够认定某一行为在其他部门法中属于合法行为,那么,就可以排除其在刑法中的违法性,或者说是排除社会危害性,不能以犯罪论处。

   第二,在违法性的判断层面,刑法中的违法性判断具有相对的独立性,即其他部门法中的违法行为因为规范保护目的的差异不必然具有刑事违法性。刑法具有补充性的一面,“是指刑法从属于民法、商法、行政法等其他法的领域,只有在这些法的制裁不足以应对的场合,刑法才能被适用的思想”。[15]因此,对刑法中一些问题的分析离不开其他部门法的概念。例如,认定盗窃罪中的“他人”财物当然要以民法中对财物所有权的界定为基本前提。但是,不能过分放大刑法的从属性,在一些重要问题的判断上,与其他部门法不同,刑法具有自己独立的思维、逻辑与价值。这可谓与刑法的从属性相对的刑法的独立性。刑法的独立性,“是指刑法不论其概念构成或者机能,均不从属于刑法以外的其他法的领域而有独立性的思想。”[16]具体到违法性判断,刑法当然也具有相对独立性。主要理由有:

   其一,在违法性的判断层面,刑法具有独特性。大陆法系国家认为,“违法的概念,并不为刑法所独有,所有的法领域都有违法的概念。但是,刑法上的违法性,是在量上达到了一定的严重程度,在质上值得科处刑罚的违法性。”[17]也就是说,相比其他法域的违法性概念,刑法中的违法性概念在“量”上具有更高的要求。就这一点而言,在我国刑法的语境中也是适用的。我国《刑法》13条的“但书”规定最能体现犯罪成立对违法性“量”的要求,属于“立法定性、立法定量”的模式。[18]虽然我国的犯罪概念与其他国家有所区别,但是共同的一点是,凡是构成犯罪的行为一般都存在“定量”的要求,只是“定量”的阶段不同。如此,某种行为虽然在其他法律部门中属于违法行为,但是没有达到刑法要求的程度,也不能按照犯罪论处。

其二,刑法具有自己独立的价值判断与规范保护目的。作为不同的法律部门,刑法与其他部门法的规范保护目的和价值判断存在巨大差异,规范保护目的不同必然会导致对同一行为的判断得出不同的结论。例如,作为侵占罪对象的“他人财物”,当受托人从委托人处接受委托管理金钱时,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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