叶小琴:公民就业权视域下劳动者前科报告义务的体系解释——以美国雇员案犯罪记录争议为切入

选择字号:   本文共阅读 135 次 更新时间:2019-03-27 00:55:49

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叶小琴  

   内容摘要:根据宪法第42条规定的公民就业权,国家应创造就业条件帮助具有犯罪记录者实现社会融入,因此对刑法第100条劳动者前科报告义务条款进行体系解释的结论为,公民求职时不应具有普遍性的前科报告义务。结合劳动合同法的如实说明义务理解前科报告的范围,其应仅包括与录用条件、工作内容直接相关的罪行;同时外国劳动者也无需报告仅相当于我国违法行为的违警罪等或仅受保安处分的记录。而且刑法第100条属于管理性强行规范,劳动者隐瞒前科导致其不符合录用条件或者不胜任相关岗位时才能认定劳动合同无效。

   关键词:劳动刑法;合宪性解释;就业权;刑民交错;前科报告义务

  

   一、问题的提出

  

   《刑法》第100条[1]明确规定劳动者的前科报告义务,但并未配置刑事责任条款。由于该条文的非刑罚条款属性,刑法领域甚少研究;部门法研究的“碎片化”现象使得该条款基本被隔绝于劳动法领域之外,对该条文的体系解释能通过融通刑法与宪法、劳动法、合同法、行政法之间的关系研究其具体适用规则。通说认为,“体系解释,是指根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范意旨的解释方法。”[2]有学者认为通说是从“中观”角度界定体系解释,是将刑法条文放在整个刑法典体系之中进行解读。[3]其实这是一种误读,通说并非认为仅有刑法典是体系解释本体,该观点承认,“刑法是存在于法律体系中的一个整体,它不仅要与宪法协调,而且本身也是协调的,当然还要与其他法律相协调 。”[4]因此,刑法体系解释应从三个层面展开,即刑法条文的合宪性、刑法条文与其他部门法的协调性、刑法条文之间的协调性。根据宪法、其他部门法、刑法在内的法律体系整体协调性对具体刑法条文进行解释属于宏观体系解释,从刑法渊源整体角度的解释则属于微观体系解释。有学者基于期待可能性理论,认为第100条不规定义务人隐瞒前科信息的法律责任情有可原。[5]无论前述观点是否妥当,这种研究仅仅解决了立法逻辑,没有给出该条司法适用的具体规则。对刑法条文的解释结论都不应当是该条属于不能适用的“僵尸条款”,因此应对第100条进行宏观体系解释以探求其适用可能性及可行性规则。

   总之,对《刑法》第100条劳动者前科报告义务的合宪性解释涉及《宪法》第42条公民就业权的理解,同时该条与《劳动合同法》第8条的劳动者如实说明义务属于刑民实体交错类型,还应结合《劳动合同法》第26条的欺诈、《合同法》第52条违反法律强制性规定条款的法律效力进行理解,以认定前科报告的意义、前科报告义务的范围及劳动者不履行前科报告义条对劳动合同效力的影响。同时根据行政规章即《外国人在中国就业管理规定》第7条,外国人在我国就业时应向劳动行政机关和用人单位提供书面的无犯罪记录证明。因此,外国劳动者的前科报告义务还涉及刑行实体交叉,由于各国犯罪概念以及犯罪记录、前科消灭法律制度的差异性,应通过比较刑法分析认定劳动者是否适当履行前科报告义务。

  

   二、美国雇员案的犯罪记录争议分析

  

   笔者调查所知的真实案例(以下简称美国雇员案)完全呈现了涉外劳动纠纷中劳动者履行前科报告义务与劳动合同效力的关系。该案中劳动者D先生主张本人适当履行了前科报告义务,而用人单位P公司认为D先生隐瞒了在美国的犯罪记录,案件与犯罪记录争议相关的事实为:(1)营业执照住所地在中国的P公司与美国籍公民D先生2013年6月签订为期3年的劳动合同之后,根据D提供的美国C州K市警察局2013年8月出具的书面《无犯罪记录证明》为其办理《外国人就业证》并相继延期至2016年6月;(2)P公司后来就D在美国是否有犯罪记录进行调查,发现D在《无犯罪记录证明》美国M州R县有犯罪记录,2016年2月以D提供虚假无犯罪记录证明为由根据《劳动合同法》第26条第1款第1项及第39条第1款第5项向D发出《解除劳动合同通知书》;(3)双方由于解除劳动合同赔偿金产生纠纷,D主张《无犯罪记录证明》具备合法性、客观性、相关性,要求P公司向其支付解除劳动合同赔偿金及相应劳动报酬, 2016年8月申请仲裁,仲裁裁决后P公司2017年1月起诉至法院,2018年3月双方达成调解协议。

   美国雇员案中各方争议焦点始终在D先生行为是否构成《劳动合同法》第26条劳动合同无效或部分无效的事由之一即“欺诈”,但其实完全可以适用《刑法》第100条的劳动者前科报告义务条款裁量此类案件。解决该案犯罪记录争议关键在于以下两个问题:(1)P公司出示证据证明D先生1979年7月3日在美国M州R县具有“BURG 2ND(SUS)”的记录,D先生2016年2月9日向R县法院申请封存了该犯罪记录,D先生能否视为我国刑法第100条“受过刑罚处罚的人”?(2)2013年D先生向P公司提供美国C州K市警察局出具的书面无犯罪记录证明,是否属于适当履行我国刑法第100条规定的前科报告义务?回答前述问题不能局限于我国犯罪概念,因为比较法方法论的核心是功能性原则,问题表述时必须不受本国法律制度体系上各种概念的拘束。[6]应先查明中美两国刑法中关于“犯罪”的功能等价概念,再结合两国有关犯罪记录与前科消灭制度的差异来判断D先生是否存在隐瞒行为。

   (一)美国刑法中犯罪概念的查明

   我国《刑法》仅规定犯罪,但域外法包括美国规定在刑法典(Criminal Law或者Penal Code)中的行为则并非如此。美国刑法中的offence、crime通常都被翻译为“犯罪”,violation、infraction被译为“违规”,其实是没有比较研究两国法律制度造成的误译。美国包括联邦、50个州、哥伦比亚特区共52个司法辖区,联邦最高法院判决实现了刑事诉讼法的趋同化,但刑事实体法各辖区并不相同。[7]1963年至1984年间美国34个州相继以《示范刑法典》(Model Penal Code-M.P.C.)[8]为蓝本制定了刑法典,[9]而且该示范性立法在美国各级法院的刑事判决以及法学院教材中得到广泛引证,相当于美国的“共同刑法”,反映了美国刑事立法的基本特征。《示范刑法典》采取违法犯罪行为一元主义立法体例,统一规定相当于违反我国治安管理处罚法与刑法的行为。offense是广义犯罪概念,相当于我国法律的违法犯罪,包括crime和violation两类。[10]crime指刑事犯罪,是指可以判处死刑或者监禁刑的行为,包括重罪(felony)、轻罪(misdemeanor);重罪分为一级、二级与三级,轻罪包括轻罪(超过30日,1年以下有期徒刑)、次级轻罪(30日以下有期徒刑)。violation指判处罚金、没收等行政罚款(civil penalty)[11]的行为,与infraction、violation crime含义相同,均为“违警罪”。另外,traffic infraction(交通违法)一般由交通法规规定,也属违警罪之列。[12]这种分类分级的广义犯罪概念规定为美国联邦及三分之二的州所效仿,其他各州仅在具体分级、轻罪与违警罪界限方面略有差别,M州也不例外。略有差别的是,M州法典在两种含义上使用offense,Classification of offenses部分将重罪、轻罪、违警罪(infraction)列于offense之下,含义相当于违法犯罪;[13]offense概念部分只包括重罪或轻罪,仅指刑事犯罪,[14]后种含义居于主流。

   因此,根据对美国刑法的查明与比较研究,美国雇员案中P公司提供证据材料记载的D先生1979年7月在M州某县的BURG 2ND(SUS)记录相当于我国法律的“犯罪”、“受过刑事处罚”。首先,根据M州1979年刑法典(L.1977, S.B. No. 60, p. 662, § 1, eff. Jan. 1, 1979),BURG 2ND为二级非法入户罪(burglary in the second degree),是行为人以实施犯罪为目的,故意非法进入或者居于他人住宅、可居住空间的行为,属于C级重罪(Class C felony),2017年1月1日之后修改为D级重罪(Class D felony),相当于我国法律中的“犯罪”。其次, SES即suspend,是服刑记录(Prison Inmate Records)对于缓刑的记载。我国的缓刑是指暂缓执行宣告刑制度,M州的缓刑制度与我国有所区别,但性质都属于刑事处罚。M州缓刑包括暂缓宣告刑罚(to suspend the imposition of sentence)与暂缓执行刑罚(to suspend the execution of sentence)两种,法官判处缓刑的同时可以决定是否判处保护观察(placing the person on probation)。[15]暂缓刑罚执行必须判处一定期限的保护观察,暂缓宣告刑罚时则酌情判处。法庭根据犯罪的性质和情节、犯罪人的历史与性格,认为对被告人给予机构监禁以保护公众是没有必要的,法庭可以判处任何被宣告有罪的被告人一定期限保护观察,同时保护观察监督机构会对被告人进行指导、训练或帮助。[16]其他材料证明 D先生在保护观察期间没有重新犯罪,原判刑罚不再执行,SUS在本案中指暂缓执行刑罚。简而言之,美国M州法律文件中的BURG 2ND(SUS)相当于我国刑法第100条的“受过刑事处罚”及《外国人在中国就业管理规定》第7条的“犯罪”。

   (二) 美国官方证明中“no criminal record”的理解

   经查明,美国刑法中的crime相当于我国的刑事犯罪,并不能直接认定美国官方机构出具的no crime record能够证明D在美国没有刑事犯罪记录,还需进一步考察美国犯罪记录及前科消灭制度。

   第一,美国的联邦制使其官方犯罪记录具有地域局限性。美国52个司法辖区具有平行管辖权,犯罪记录客观上体现为各种司法统计数据库,由地方、州、联邦三级执法机关整理及更新,包括逮捕、认罪、审判和定罪情况。联邦调查局数据库“全国犯罪信息中心”(National Crime Information Center –NCIC)自1971年开始共享其他司法辖区的数据,刑事司法信息服务处(Criminal Justice Information Services Division-CJIS)具体负责,各州的CJIS与之对接。各州通常建立涵盖全州的司法统计数据库作为全州中心数据库,M州由公安厅(Department of  Public  Safety)交通巡警(Missouri State Highway Patrol)所属“犯罪信息服务处”(Criminal Justice Information Service Division-CJIS)具体负责。因此犯罪记录通常仅对本司法辖区内的司法统计具有证明力。即,美国M州某县提供的犯罪记录仅能证明行为人在某县的情况,C州的记录仅能证明行为人在该州的情况;除非该记录载明同时还查询了其他司法统计数据库,证明原件都会在正文中注明犯罪记录查询的数据库范围。综上所述,证实D在美国没有犯罪记录的证明材料包括两种形式,一种是联邦调查局全国犯罪信息中心出具的证明,另一种是M州或者其他州犯罪信息服务处出具的证明载明同时查询了全国犯罪信息中心的数据库。D提供的C州K市警察局的记录仅能证明其在该市没有因为刑事犯罪而被逮捕或者通缉,不能成为D在美国无犯罪记录的证明。

第二,美国的前科消灭制度使其官方犯罪记录具有内容局限性。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学评论》2019年第2期

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