杨绪峰:损害商业信誉、商品声誉罪的教义学检讨

选择字号:   本文共阅读 109 次 更新时间:2019-03-20 01:25:43

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杨绪峰  

   【摘要】 损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益是商誉——企业和商品的社会评价。将“捏造”作为构成要件行为存在明显疑问,“散布”才是本罪唯一的构成要件行为;在消解法条表述障碍时,可将“捏造”理解为“明知”的特定内容。将向特定的少数人传播但偶然地造成不特定人或多数人获悉的情形理解为“散布”,是结果责任的判断逻辑;从重视行为的角度出发,“散布”应当限定为:行为样态自身就具有使不特定人或多数人获悉的高度危险。“虚伪事实”是规范的构成要件要素,应解释为未达到客观上有相当的材料、根据而叙述的事实。“他人”必须是具体的、特定的人或单位,不包括某类行业、产品。“严重情节”属于犯罪构成要件,彰显不法程度的提升,还可以进一步类型化为行为不法与结果不法。通过财产损害以及散布广度,可以直接或间接地反映商誉受侵害程度。散布广度的大小体现行为不法的高低,财产损害的轻重反映结果不法的高低。

   【中文关键词】 散布;虚伪事实;规范的商誉;行为不法;结果不法

  

   一、问题的提出

  

   近年来,有关损害商业信誉、商品声誉罪的新闻事件屡见不鲜,由于该类案件多与互联网相结合,因而总能制造舆论上的“爆点”。[1]刑法学界关于本罪的研究明显过于粗放,尤其是2010年5月最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称:《追诉标准(二)》)发布后,教科书中关于本罪的解释几乎是“千篇一律”的,相关的学术论文更是寥寥无几。通过对现有文献以及司法裁判的梳理和分析,[2]可以发现理论界和实务界主要存在以下共性问题。

   第一,学界通说认为构成本罪必须捏造和散布同时具备,即只捏造虚伪事实而没有散布,或者散布的是他人捏造的虚伪事实,都不构成本罪。[3]然而,如果认为本罪保护的是商业信誉、商品声誉(以下统称为“商誉”),那么亲自捏造与否似乎影响不大,重点是散布虚伪事实的行为对商誉所造成的“冲击”。如果捏造虚伪事实在小范围散布,以及将道听途说的虚伪事实通过媒体在大范围散布,后者行为对法益侵害显然更大,连前者都论以犯罪,那后者就没有理由不予以定罪处罚。少数论者意识到此问题,强调捏造不是本罪的实行行为,散布才是实行行为。然而,现有论者对如何具体地消解“捏造”在文字上的障碍,要么语焉不详,[4]要么将“捏造”错误地解释为本罪的预备行为,[5]要么在法条解释和论证上仍显牵强,[6]因此还需探求更为圆满的解释方案。

   第二,关于“散布”的界定,较为妥当的理解是使不特定或多数人知悉该虚伪事实,但向特定的少数人传播是否也应认定为“散布”,学者们没有就此问题进行展开,存在明显缺失。

   第三,关于本罪的保护法益,文献通常指出是保护商誉和市场公平竞争秩序,但很明显的疑问是:如果本罪保护的是上述法益,那么散布的即便是真实的事实,也可能会对商誉和市场公平竞争秩序造成严重损害,为什么此种情况就不值得保护呢?

   第四,“虚伪事实”究竟应如何去界定,在现有文献中基本被一带而过。虚伪事实明显属于构成要件要素,这意味着行为人如果对其产生认识错误,便可以阻却构成要件故意。如果行为人认为散布的就是真实事实,能否出罪?如果这种认识是草率地作出,又该如何处理?

   第五,法条关于“重大损失或者有其他严重情节”的表述,意味着“重大损失”和“其他严重情节”都应当属于“严重情节”的评价范畴,如此,“严重情节”的定位是应当认定为客观处罚条件、客观的超过要素还是普通的犯罪构成要件呢?对此,现有研究缺乏体系性思考和系统性构建,而案件的实务处理则完全套用《追诉标准(二)》,过于机械呆板,且疑问重重。例如,《追诉标准(二)》将利用互联网或其他媒体公开损害商誉认定为“其他严重情节”,实务中机械理解这一规定,甚至只要发一条损害商誉的朋友圈,就属于“利用互联网损害他人商誉”,进而评价为“其他严重情节”。[7]此种不加甄别的判断很容易造成本罪的滥用,也容易引发公众对法律和司法的质疑。因此,对严重情节的评价还需进一步予以类型化和明确化。

   “鸿茅药酒案”引起的广泛关注,无疑为本罪的教义学检讨提供了契机。以往对本罪的研究和相关讨论甚至还未真正抵达教义学的“主战场”。无论是学理上的批判反思,还是司法实践中的有效释疑,都有必要在解释论上进行知识更新与深化。

  

   二、“捏造并散布虚伪事实”的解释逻辑

  

   (一)“捏造并散布”的应然与实然

   1.应然层面:“散布”是唯一的构成要件行为

   有些纯粹散布行为其实对法益的侵害性更大,如果拘泥于“捏造”,会使得本罪的适用空间基本上削减了一半,并且考虑到现代网络社会,有时根本难以查明虚伪事实的具体捏造者,只能查明虚伪事实的散布者。或者说,最初的捏造者只是“捏造”了一个有偏差的事实,尚不构成犯罪,但因为持续多时在网络上发酵,后又经无数人之手的进一步“加工”才发展至“虚伪事实”的程度。上述情况下,如果认为必须查明虚伪事实的捏造者才能认定犯罪,或者捏造者本身构成犯罪才能予以追究,则后面行为人的“散布”就都不能予以责难,这显然不利于保护法益。在笔者收集的18起典型案件中,除共同犯罪情形外,无一例外地都强调捏造与散布行为应同时具备,这可能是实务中此类案件相对于其他类型案件数量明显偏少的原因之一。[8]

   从应然层面来看,“散布”才是本罪唯一的构成要件行为,主要理由有两点。第一,构成要件行为通常是指有现实性地导致法益侵害发生的危险的行为,[9]单纯的捏造行为本身并不具有法益侵害的危险。比如,在日记本中捏造关系商誉的虚伪事实,根本不可能引起构成要件结果发生的危险,也不可能现实地导致法益侵害的危险。如果把它当作构成要件行为,捏造的时候就是着手了,但将写日记这样的日常生活行为都评价为犯罪的着手,显然是有疑问的。既然如此,就不能认为捏造行为属于本罪的构成要件行为,本罪具有法益侵害危险的仅为散布行为。第二,刑法的目的是保护法益,各种犯罪都是侵害法益的行为,运用刑法规制各种犯罪行为,正是为了抑制犯罪行为,从而保护法益。[10]既然纯粹的散布行为有可能对法益的侵害更大,甚至不亚于某些“捏造并散布”的行为,就没有理由不将这类行为纳入到刑法的规制范围内,作同等的评价。基于此,有论者一方面坚持“捏造并散布”这一并列行为作为构成要件,另一方面又认为将道听途说的关系他人商誉的内容,不加核实,在其朋友圈转发的,也是捏造并散布虚伪事实。[11]然而,如果将道听途说的内容予以散布,都能归为“捏造并散布”,那么,“捏造”一词所要求的“虚构、编造”属性已经名存实亡,毋宁说只有“散布”才是非难的重点。

   当然,有论者可能认为,单纯从法条表述来看,本罪的构成要件行为就是复数行为,即捏造虚伪事实和散布虚伪事实。这种观点隐含的前提是,我国刑法分则条文所表述的行为,都是构成要件行为。笔者并不认可上述前提,事实上,刑法分则条文所表述的行为有可能是构成要件行为,有可能是预备行为,还有可能只是广义上的行为。[12]例如保险诈骗罪中,只有行为人向保险公司索赔之时,才能认为具有现实地侵害保险活动秩序与保险公司财产的危险性,而分则条文所表述的虚构保险标的、造成保险事故等只能算作保险诈骗罪的预备行为。笔者亦不认可将捏造虚伪事实作为本罪的预备行为,严格地讲,预备行为应是整个犯罪行为的一部分,如果不是由于某种原因停顿下来,预备行为将会进一步发展为构成要件行为,从而造成结果。纯粹的捏造虚伪事实,未必就会向散布行为过渡,更谈不上是因为某种原因才停留在初始阶段。预备行为是已对刑法保护的法益构成威胁的行为,而纯粹的捏造行为,对法益的威胁还相当遥远,如果将这种基本没有威胁的行为都作为预备行为,反而不利于保障国民自由。

   2.实然层面:法条表述需重新解释

   应然层面上虽然能确定“散布”才是本罪唯一的构成要件行为,但从实然层面来看,法条的文字表述所带来的解释障碍不容小觑。“捏造并散布”明文写在法条中,从语法角度来看,如果一个条文中两个行为动词之间使用了“并”或“并且”,怎么也无法忽视其中某个动词所带来的文字表述方面的影响。

   极个别论者对此曾作过专门解释:“一方面,某个事实是否属于‘捏造’,是需要对方或者第三者判断的,没有向对方或第三者传达的事实,也难以被判断为捏造。所以,捏造本身就包含了向外部传达的意思。另一方面,刑法第221条使用‘捏造并散布虚伪事实’这种极为重复的表述,实际上只是为了防止将误以为是真实事实而散布的行为认定为犯罪,亦即,是为了防止处罚没有犯罪故意的行为。”[13]上述解释技巧体现在:a将“捏造”解释为本身带有“向第三方传达”的内涵,这样“捏造”和“散布”就是重复表述;b之所以重复表述是为了将没有犯罪故意的这一部分行为排除出去。但仔细考量,这种解释方案还不够圆满:其一,a将“捏造”和“散布”作同义解释,实在是牵强。在私密的场合捏造事实,未必就有“向第三者传达”的内涵,如此与“散布”就基本毫无瓜葛;其二,即便认为是重复表述,b指出此举是为了防止处罚误以为是真实事实而散布的行为,其仍未能回答为什么法条会作这样的重复表述。

   为弥补该解释的不足,笔者的解释方案是:在理解我国《刑法》221条中“捏造并散布虚伪事实”时加上“明知”。“明知”的添加并非是恣意的,对“捏造”的明知是本罪的应有之义。刑法总则规定犯罪故意的认识因素是“明知”自身行为会造成危害社会的结果,而分则条文对犯罪往往只是规定“明知”特定内容,亦即,刑法总则上的“明知”是故意的一般构成要素,刑法分则上的“明知”是故意的特定构成要素。这也意味着只有具备分则中的“明知”,才能产生总则中的“明知”。[14]损害商业信誉、商品声誉罪的罪过形式既包括直接故意,也包括间接故意,这反过来说明行为人对“捏造”、“散布”显然是需要“明知”的。从故意的罪过中解读出特定内容的“明知”是当然解释,在理解本罪法条文字时加上“明知”不存在任何影响。“捏造”本身就是“明知”的特定内容,加上去之后,使得“捏造”由动词变成了名词,当然也可以继续认为“捏造”是动词,这种解释方案巧妙地化解了原有法条文字解释上的障碍。

   对此解释方案,有论者可能反对,认为在对法条文字进行解释时轻易地增减字词,这等于修改了现有的法条规定。这种认识存在一定的误解,笔者如此解释并非修改法条规定,而是在理解法条文字的具体文义时通过补充“明知”将语言的逻辑进行辨正,至于是否显现在法条文字中并不重要,解释者只要清楚“捏造”属于“明知”的特定内容即可。“法官解释法,但不制定法”,[15]将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定,本身是刑法解释的精髓所在。事实上,通过增减字词将语言逻辑进行辨正的现象在刑法解释中比比皆是,这些文字上“下功夫”所作出的精巧解释早已令人印象深刻,例如我国《刑法》25条第1款将共同犯罪定义为“二人以上共同故意犯罪”,张明楷教授在解读此规定时,在语言逻辑上添加了一个“去”字,即“二人以上共同(去)故意犯罪”,巧妙地为行为共同说扫清了文字障碍。

   3.“散布”的判断逻辑:重视行为而非结果

“散布”才是本罪唯一的构成要件行为,关于它的界定,存在一定分歧。有观点认为是让不特定的人所知悉;[16]有观点认为是在公众场所中宣传、扩散;[17]还有观点认为是向社会不特定的多数人散布传播。[18]上述理解都失之过窄,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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