克劳斯·罗克辛:近代司法运行及其展开

选择字号:   本文共阅读 140 次 更新时间:2018-12-30 10:52:40

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克劳斯·罗克辛  

   张志钢译

   【编者按】克劳斯?罗克辛教授是享誉世界的著名刑事法学者,1931年出生于德国汉堡,1963年获得哥廷根大学教授席位,1971年转任德国慕尼黑大学并一直到1999年荣休,至今仍笔耕不辍。罗克辛教授的首要贡献是,在方法论上提倡在刑法体系中纳入刑事政策的价值导向,这对当今德国乃至世界刑法理论和司法实践的影响既深且巨。罗克辛教授几乎在刑事法的所有领域均有所建树,尤其以现代客观归责理论著称。本文即是罗克辛将客观归责理论应用于不能未遂问题上的最新作品。刑法中的不能未遂问题,就事论事来说可以忽略不计,但对于任何致力于对刑法体系的整体方案有所推进的学者而言,又绝对是一个无法绕开的难题。在本文之前,他已经发表过3篇有关涉及不能未遂问题的论文:1979年的《未遂的行为决意和实行着手》、1995年的《未遂的处罚根据》和2007年《不能未遂的可罚性》[1]。本文(DerStrafgrundbeimuntauglichenundtauglichenVersuch)发表于德国著名刑事法杂志《哥特达玛刑事法档案》(GA)2017年第12期,同时也是罗克辛为祝贺西班牙刑法学者米尔?普伊格(Mir Puig)教授寿诞而作。以上4篇文章历时将近40年,罗克辛教授本人的观点也几经变化:1979年时,他尚且支持作为通说的“印象理论”;在1995年和2007年,他提出了所谓的二元结合理论,即“通过新危险性理论解释可能未遂,将不能未遂建立在主观方面的行为人理论和客观方面的‘印象理论’上”;在2017年的本文中,罗克辛教授则有回归一元理论的倾向——摒弃“印象理论”而独宠“新危险性理论”。 在观点不断变化的数十年里,不变的是罗克辛教授对该问题的执着研究,是他对德国现行刑法(尤其是德国《刑法》第23条第3款重大无知未遂条款)一如既往的尊重态度。

  

   摘 要:从刑事政策角度而言,是否处罚不能未遂以及对之给予何种程度的处罚,无论在德国还是在世界范围内,都是极富争议的[2]。不能未遂的两类主要情形是工具不能未遂和对象不能未遂[3]。 第一类情形,如行为人误以为手枪已上膛,以杀人的故意扣动扳机。第二类情形的案例则是,行为人朝预想的睡在床上的人开枪,不过事实上该人不久前已因心脏病死亡。在理论上,这两类不能未遂也可能同时发生,比如,行为人企图射杀某人时,没能认识到该人已经死亡且他自己的手枪也没有上膛。

   关键词:不能未遂;重大无知;主观未遂论;印象理论;新危险性理论

  

一、引言

  

   在德国,通常以所谓的主观理论作为不能未遂的处罚根据。帝国法院早在1881年就指出[4]:“未遂犯中外显的是针对刑法典的犯罪意志,在既遂犯中则是由犯罪意志所引发的结果。”这是基于这样的理解,停止于未遂阶段的行为终究都不具有危险,未遂的处罚基础并非是与所谓的客观论立场相应的行为人行为之客观危险性。很大程度上影响法院早期判决的是帝国法院的法官冯?布里(vonBuri),他在共犯理论中一贯主张主观理论。相应地,他曾指出“邪恶的法敌对意志,一旦通过表现于外部的行为被证实,即应受处罚。”[5]

   今天,主观未遂的观点在德国依然占据着通说地位,尽管一直到1930年主流理论所支持的是客观理论。扎茨格(Satzger)在2013年曾指出,这显然是以不能未遂为根据的:“客观未遂论主张未遂的处罚基础是对法益的客观危险……但这种客观观点并不符合法律。否则,恰恰是通过欠缺客观法益危险来定义的任何不能未遂,就不具有可罚性了。一旦考虑到这些,就又回归到主观未遂论了。”[6]

   这种观点与通过1975年德国新刑法总则的立法者的想法一致。根据德国《刑法》第23条第3款,即便是行为人出于重大无知的情形,在原则上也是要处罚的,即弄错“行为对象或者行为所使用的工具的性质而根本不可能实现既遂的,法院可以免除处罚或者通过衡量减轻处罚”。根据该规定,尽管法官在这类案件中可以免除处罚或减轻处罚,但违反法律且具有罪责的未遂依法是存在的。此外,新刑法总则也表明了立法理由“犯罪意志以及行为人的危险性,是受到肯定的未遂犯的处罚基础。”[7]

   在西班牙1995年的新刑法中,立法者的意思就不清楚了。根据西班牙《刑法》第16条的规定,未遂是指“行为人开始直接实施一部或全部可以客观造成结果的犯罪行为,但因为行为人意志以外的原因而未发生该结果”[8]。西班牙旧刑法典明文规定对不能未遂以刑罚威慑,在新刑法中却没有提及不能未遂。至于所谓可以“客观地”造成结果的说法,在西班牙刑法中也引发了争论,也即“在西班牙法中,不能未遂究竟是可罚的还是不可罚的”[9]。

   米尔?普伊格(MirPuig)曾在我70岁祝寿文集所发表的一篇论文中得出结论:尽管西班牙的规定呈现客观化的趋势,但不能未遂与可能未遂一样,在原则上——暂且不问重大无知的情形——也具有应罚性和可罚性[10]。他的这一观点是正确的,我尝试在下文中详细说明。即便是根据德国法的规定,客观实施也比仅仅所确证的犯罪意志(只要不是涉及重大无知的行为),可以更好地说明不能未遂的可罚性。在此,我不仅对寿星(即米尔?普伊格教授——译者注)表达个人的敬意,也对其致以学术上的敬意。

  

二、在危险性方面不能未遂与可能未遂的客观结构相同


   暂且不问法律如何规定,我们先从法益危险的层面来比较可能未遂与不能未遂。就像上文帝国法院早期的判决所述,从事后的角度来观察,可能未遂与不能未遂同样不具有危险,因为行为人的行为并没有引发什么结果。

   因此,如果我们在未遂犯领域中论及危险,也只有在这样的意义下方存在,即从事前的角度判断结果的可能。根据弗兰茨?冯?李斯特(FranzvonLiszt)和罗伯特?冯?西佩尔(RobertvonHippel)所持的所谓新危险性理论,这种情形是指,“一个认识到行为人目标及其可能的特别认知的平均水平的理性观察者事前严肃地认为,结果的发生是有可能的”[11]。这跟米尔?普伊格的观点大体上是一致的。他从“作为统计学意义上可能性的危险性概念”出发,“由假定的具备行为人所具有的认知且处在行为人情形的人来事前确定”[12]。

   一个站在有利地形的人,怀着杀人故意朝他人开枪,但最终失败了。这就是一个故意杀人的可能未遂。从事前的角度观察,该行为一定会被判断为危险的。如果造成未能既遂的原因是手枪子弹卡壳了,也丝毫不会改变从事前的角度判断的结论。这类情形就是工具不能未遂,尽管它也是危险的。客观的观察者会认为,潜在被害人的生命受到了现实的威胁,这是因为,在统计学意义上手枪出毛病是相当罕见的事情。

   对象不能未遂也是同样。对于众所周知的教学案例,即当行为人朝睡在床上的人开枪前睡梦中的被害人已然死亡,从事前的角度判断也丝毫不会影响未遂危险性的成立。

   不过,不能未遂与可能未遂的区别确实存在。在不能未遂中,未能既遂的原因早在行为着手的时点即已存在,而在可能未遂中,未能既遂的原因则出现在行为的进程中。只是上述区别并不影响行为的危险性及其应罚性。可以肯定的是,在不能未遂的情形,行为人只要通过稍微精确的事实审查,就能轻易发现行为的实现是不可能的。行为人没有去做这些审查工作,并不能改变其行为的危险性。

   米尔?普伊格通过三类“枪击案”来检测他的危险性理论[13]。在第一类案例中,行为人利用两把手枪的随机性,他知道两把手枪中的一把是上了膛的。在第二类案例中,手枪出了毛病。在第三类案例中,行为人误将没上膛的手枪当作了上膛的手枪。对于这三类不能未遂的情形,他正确地认为,三者都具有统计学意义上的危险。


三、危险性视角下同等对待的教义和刑事政策根据


   1. 法益保护作为刑法的任务。主流观点认为,刑法以保护法益为任务。我们可以从法益保护的目的出发推导出客观归责理论,而该理论(至少在德国)也已发展成为主流理论。根据客观归责理论,构成要件行为是对所保护的法益制造了不受容许的风险,构成要件结果则是不受容许的风险实现了:未遂是制造了不受容许的风险,既遂则是该风险的实现。

   与未遂是指构成要件行为的看法相对应,未遂——无论是可能未遂还是不能未遂——均可被理解成是对所保护的法益制造了不受容许的危险。如此,未遂就可以是造成法益危险的各种形式,而既遂则是侵害法益。通过这种法益关联,所有犯罪行为可以具有统一的处罚根据。不过,假如我们主张,主观未遂论也即未遂犯惩罚的是犯罪意志而既遂犯惩罚的是侵害法益时,就设置了两个彼此对立的处罚根据,即便未遂是既遂的前阶段。上述论证由魏根特(Weigend)率先提出。在此基础上,魏根特认为客观归责理论在该领域中的“新思考可能是具有贡献的”:“一方面,我们可以比先前更明确地定义未遂犯的客观不法;另一方面,未遂并非是以法敌对意志而是以有意的风险制造为核心的观点,也非常好地契合了归责理论的条件。”[14]

   2.干涉禁令。在刑事政策视角下,同等对待不能未遂与可能未遂,也是允许的。因为二者在危险性上都需要引人外部观察者。正如上文对“枪击案”的观察所表明的:只要有人看到未遂行为人扣动了扳机,就需要干预,即便后来被证实是不能未遂。这同样适用于行为人意图打死看起来似乎是在睡觉的人。尽管我们可以处罚犯罪意志,但我们仅仅考虑行为人的犯罪意志而忽略行为的危险性时,就无法证立刑法介人的必要性。

   3. 缺乏重要的危险性区分。一如可能未遂,不能未遂并非普遍都是无危险的[15]。假如武器库中的10支枪中有9支上了膛,而准备实施射杀的行为人偏偏取走了未上膛的那支,这意味着杀人故意支配下的枪杀行为具有90%的结果危险性。如果他取了上膛的枪支来射杀被害人,发生概率依情形变化的可能性就更小了。不过,这些因素——是之前还是之后导致了行为未能既遂——对于危险性问题的回答,并不具有原则性的影响。

   当然,对于任何客观的观察者来说,不能未遂自始至终都可能是完全无危险的(行为人打算通过提供菊花茶来堕胎或者通过气枪将飞机击落)。但假定一个客观的事前观察者的好处在于,可以一开始就将这类案例从可罚未遂的范围中排除出去。

   主观理论几乎很难得出结论说,不处罚这类“重大无知”未遂,在此犯罪意志无论如何都是存在的。德国《刑法》第23条第3款表明,将这类未遂原则上置于可罚性之下是有悖于事理的,因而该款也允许法官免除处罚。

4. 处罚不能未遂之预防必要性。将不能未遂置于刑罚处罚之下的预防必要性,在上文(即“干涉禁令”部分)已经通过介人的必要性证明了。米尔?普伊格的补充证明是,从预防理由自身来说,当没人干涉且行为人也不知道他的行为是可能还是不可能时,也应当处罚不能未遂。他的观点是基于行为人的以下考虑“于我而言,既遂意味着我的目标实现了,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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