姚辉 焦清扬:民法典时代司法解释的重新定位

选择字号:   本文共阅读 149 次 更新时间:2018-11-19 07:28:08

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姚辉   焦清扬  

   【摘要】 司法解释因其“立法化”的品格而扮演着实质法源的角色,亦在我国司法审判中发挥指引功能。在民法典编纂的视域下,司法解释系属《民法总则》法源条款中的习惯法,应当继续发挥其辅助立法、引导司法的功能,同时宜适时对司法解释做出整理与归并。就典型事例来观察,隐私权在我国的发展轨迹为司法解释的上述功能提供了典范。

   【中文关键词】 司法解释;法源;习惯;习惯法;隐私权

  

   作为我国独特的民法法源,最高人民法院的司法解释在理论衍生、立法完善与司法适用层面均充分彰显出得天独厚的优势,最为典型的例证即为有关隐私权的一系列规范。囿于社会形态、文化传统与法治发展等因素的影响,隐私权一直隐匿于我国民法的立法历程中,而司法解释则极大程度地推动了隐私权的立法进展,最终促成了民事立法对于隐私权的肯定和认可,并且逐渐成为隐私权最坚实、最庞大的裁判依据。时值民法典编纂之际,以探考司法解释对于隐私权的影响为线索和例证,重新印证、定位司法解释的法源地位,具有重要的理论价值与实践意义,亦是学者为立法、司法提供理论依据的应有责任。

  

一、中国法语境下的司法解释


   (一)司法解释“立法化”的生发与现状

   在我国,所谓司法解释广义上是最高司法机关为了审判机关能够在司法工作中正确适用法律而作出的指引,是在总结过往的实践经验之基础上所发布的解释性文件以及针对个案或者适用某个法律所作出的批复或意见等[1]。早在1981年,第五届全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》即规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”这为最高人民法院发布司法解释提供了合法性依据。而1997年最高人民法院亦曾发布《关于司法解释工作的若干规定》[2],其中2条与第3条更是明确界定了司法解释的地位与作用,即“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院作出司法解释”;“司法解释应当根据法律和有关立法精神,结合审判工作实际需要制定”;同时第6条明定了司法解释的三种形式分别为“解释”“规定”和“批复”,并且规定了每种形式的功用[3]。至此,司法解释进入规范化的轨道,在理论研讨、实践裁判中被重点关注与广泛运用,与法律法规并存为最基本、最常用的规范依据,某种程度上甚至已经成为各级法院裁判时的“路径依赖”。沿用至今,司法解释已完成了从单纯的文字解释、个案指导扩展为规模化的、整体性的、兼备技术性说明与实质性解释甚至创设性规定的进程衍化,不仅规模庞大、数量可观[4],在内容上亦愈发接近立法。

   (二)司法解释“立法化”的功能与困惑

   极富中国特色的司法解释肇始于我国司法审判中诸多问题亟待解决却“寻法无源”的情势中,自始扮演了指引裁判的角色,具有规定细致、操作性强、极富时效性等特点,能够在司法亟需之时发挥其应有作用,填补制定法稳定性有余、灵活性不足的缺憾,在审判中具有很强的实用性,因而得到各级法院及审判工作者的普遍采用,进而导致对于司法解释的适用观念也愈发“激进”。2015年修正的《立法法》新增关于“两高”作出司法解释的规定,其104条第1款前段规定:“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。”据此,对于最高人民法院作出的民事司法解释,系应作为“准立法”看待,这应该被认为是从立法的角度对司法解释的法源地位作出了肯定的表态。

   然而,司法解释在大量被运用的同时亦生发出诸多疑惑。由于我国1982年《宪法》仅规定了全国人大常委会的法律解释权[5],且2000年颁行的《立法法》亦延续此立场[6],即既未承认也未否认最高人民法院和最高人民检察院的法律解释权,故司法解释存在的正当性、所属位阶的妥适性、所具功能的效用性等在法律体系内并未能得以协调,由此聚讼争议不断。质言之,司法解释并非属于传统意义上的法律,亦难以归位于立法文件,更有法官认为为解除人们对司法解释“立法化”乃至“泛化”的普遍质疑,应对司法解释采取“五分法”[7]作区别看待。以上争点本质上均直指司法解释的法源地位。

   概言之,司法解释自始贴上了“务实”的标签,其存在的最大理据即是能够填补我国立法的缺漏与粗疏,修正制定法的刚性有余、灵活不足,弥合现代司法实践的跨越式发展与立法的相对滞后所产生的鸿沟,故基于其所发挥的实质性效用,肯定司法解释的法源地位无可厚非。但是,“孱弱的立法+强大的司法解释”这一运作模式被理论界持续抨击,司法解释的大量存在与适用也确实对我国民事立法体系造成一定的混乱与不确定。面对民法典编纂这一历史机遇,如何“安放”司法解释以及司法解释“何去何从”,再次引发学界与司法实务界的普遍关注。笔者认为,虽然司法解释与法律、法规等的制定主体、制定程序以及内容方面存有差异,但鉴于功能至上的价值理念在实践中备受推崇,更何况我国立法的确难言完备,所以司法解释在实务中收获大量“拥趸”实属当然。况且从实质效用而言,司法解释作为政策的产物所体现的效用与传统法源别无二致,给予其“准立法”的评论亦不为过,所以视司法解释为我国民法的法源之一已经得到司法的“默认”。实践之倒逼促使我们必须重视并重新审视司法解释的地位,下文即以司法解释对我国隐私权发展的作用为例证及切入点,将司法解释置于具体制度中,对其本体构造、运行机制、功能效用进行观察、研析,力求通过研究与解释给予并证成其应有的法源地位。

  

二、司法解释对我国法治进程的推进:以隐私权为例


   较之于1890年美国哈佛大学法学院塞缪尔•沃伦(Samuel D. Warren)和路易斯•布兰代斯(Louis D. Brandeis)合著并发表于《哈佛法律评论》(Harvard Law Review)的《隐私权》(The Right to Privacy)一文所开创的隐私权学理研究与立法司法引入而言,我国对于隐私权的研析直至近代都缺乏重大突破。1986年制定颁行的《民法通则》是新中国成立以后民事立法的重要里程碑,然而,遗憾的是其仅仅规定了对生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权等进行保护,隐私权并未被规定其中,所以我们至多可以认为隐私权被涵摄于“等”字中。1991年《中华人民共和国未成年人保护法》的出台,弥补了法律层面对于“隐私”未有提及的立法疏漏[8];进一步将“隐私权”概念引入立法文件的,并非民事层面的立法,而是于2005年修正的带有社会法性质的《中华人民共和国妇女权益保障法》[9];直至2009年《侵权责任法》,我国以民事基本法明确规定了隐私权,并将其归位于具体人格权。至此,我国民事立法层面才正式承认了隐私权的法定人格权之属性。所以仅从立法层面而言,我国法律特别是民事立法对于隐私权的保护稍显滞后和孱弱。

   然而,立法的滞后非但不能掩盖反而更加凸显隐私权纠纷案件的频发,且“隐私”“隐私权”之类的法律用语亦频繁且深入地进入社会公众的视野,其模糊而朴素的法观念急剧膨胀的同时,亦亟需法律加以明确规制。在此期间,最高人民法院所颁布的司法解释填补了此项立法的缺漏,在指引司法实践的同时,在某种程度上也发挥了牵引立法的作用。

   (一)隐私权保护的萌发阶段

   在隐私权保护的萌发阶段,司法解释(包括司法解释性文件、批复、解答等形式)弥补了立法之不足,并确立了以名誉权的方式保护隐私权的“间接”保护原则。

   1988年,最高人民法院印发了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》,其140条规定:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。”虽然该“隐私”概念的内涵可能仅包含当时我国传统观念中的男女关系与有关的“阴私”含义,与“隐私”的原有之意大相径庭,但是这已然成为我国隐私权保护的制度基石——通过名誉权的方式间接保护公民的隐私权,严格意义而言是最高人民法院以司法解释性质文件的方式补正了当时立法之缺漏[10]。1989年,最高人民法院对于著名“荷花女”一案作出了关于死亡人的名誉权应依法保护的复函[11],复函认为“以真人真名来随意加以虚构并涉及个人隐私则是法律、道德所不允许的……在社会上造成了不好影响,……名誉也受到了损害”,其重申了散布隐私构成侵犯名誉权的司法态度。1993年,最高人民法院发布了《关于审理名誉权案件若干问题的解答》,其中第7问的第3款规定:“对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理。”1995年,最高人民法院对“胡秋生、娄良英等八人诉彭拜、漓江出版社名誉权纠纷”一案作出复函[12],复函亦指出:“……撰写的小说《斜阳梦》,虽未写明原告的真实姓名和住址,但在人物特征有了明显指向的情况下,侮辱了原告或披露了有损其名誉的家庭隐私。彭拜应当也能够预见《斜阳梦》的发表会给原告的名誉造成损害,却放任了损害后果的发生,主观上有过错。……彭拜的行为已构成侵害他人名誉权,应承担民事责任。”1998年,最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》的基础上,颁布了《关于审理名誉权案件若干问题的解释》,对审理名誉权案件司法实践中的具体问题进行了详细解答。其中,第8问规定:“因医疗卫生单位公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情引起的名誉权纠纷,如何认定是否构成侵权?答:医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情,致使患者名誉受到损害的,应当认定为侵害患者名誉权。医疗卫生单位向患者或其家属通报病情,不应当认定为侵害患者名誉权。”

   以上五年间,最高人民法院颁行的司法解释体现了以名誉权的方式保护隐私权这一间接保护原则的立场。尽管从表面看,隐私权能够得到应有的保护,但是规范适用上都是基于各种法律的保护对象须与隐私权有所交叉的前提下,即以其他权益之外衣来保护隐私之内核,保护效果自然难言充分。所以,间接保护仅是立法不足所采取的补救措施,其只能保护公民的部分隐私利益,而面对私人信息、私人空间等其他隐私利益时则显得捉襟见肘、力所不逮。

   (二)隐私权保护的演进阶段

   在隐私权保护的演进阶段,最高人民法院通过司法解释等方式修正了自身的先前立场,“隐私”得以独立于“名誉权”并不再局限于被“间接”保护。

2001年,最高人民法院作出《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,其1条第2款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”第3条规定:“自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(三)非法利用、损害遗体、遗骨,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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